6. PREMISSAS PARA UMA METODOLOGIA DE ANÁLISE DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Sabe-se que a aplicação da teoria de políticas públicas colabora para a compreensão de fenômenos jurídico-institucionais, faz-se necessário estabelecer com que sentido ela deve ser utilizada no âmbito jurídico: como compreensão teórica do papel do direito na estruturação e dinâmica das políticas públicas; ou como proposição de modelos jurídicos para a construção de novos arranjos.
Destarte, a BUCCI (2008) sintetiza algumas premissas para uma metodologia de análise de políticas públicas. A primeira delas é a de que as políticas públicas configuram arranjos institucionais complexos, expressos em programas de ação governamental, que são resultados de processos juridicamente regulados, objetivando adequar meios e fins. Deve-se atentar para o fato de que as políticas públicas são eleitas como objeto de pesquisa na área das ciências sociais aplicadas e construídas a partir da observação. Essa visão não pode se afastar das diferentes premissas e particularidades epistemológicas de cada umas das áreas das diferentes ciências. Sob o aspecto metodológico, o grande desafio é delimitar cada política, distinguindo o que deve ser considerado como objeto de estudo. Dentro desse contexto, CASTRO e MELLO (2017) acrescentam que por possuírem uma complexidade intrínseca, sua formulação e implementação envolvem um conjunto heterogêneo de atores públicos e privados com diferentes visões acerca dos problemas existentes e das soluções possíveis e com distintas motivações.
A segunda premissa é a de que a decisão governamental é o problema central da análise de políticas públicas, de forma que a articulação das ações privadas é vista sob o ângulo da interferência estatal. Sendo assim, as decisões relevantes acontecem no âmbito do poder governamental. Além disso, o equilíbrio entre parte da decisão que recai sobre o Executivo e o Legislativo depende de vários fatores, inclusive, do regime de governo (no parlamentarismo, o Parlamento tem maior influência sobre os eixos principais das políticas públicas a serem adotadas pelo governo. No presidencialismo, essa influência depende da força da representação política no Poder Legislativo). Cuida-se, portanto, de desvendar os processos jurídico-institucionais de construção e implementação das decisões governamentais. CASTRO e MELLO (2017) ressaltam que o fato de a ação governamental ser o núcleo central das políticas públicas, não retira a importância da interação entre o governo e atores não-governamentais na sua formulação ou implementação.
Sabe-se que a ideia de políticas públicas surgiu no contexto do Estado social, como forma de intervenção do Estado. Todavia, a mudança do paradigma do Estado de bem estar-social para um “Estado regulador” não tem o condão de superar o paradigma jurídico, incorporado ao modo de atuação do Estado pós-liberal. Ademais, a ciência política francesa trata da regulação como evolução contemporânea das políticas públicas. Além disso, as políticas públicas permanecem como categoria de análise e estruturação da atuação do Estado, mesmo superado o paradigma do Estado de bem-estar social
A terceira premissa é no sentido de que a ideia de política pública necessariamente pressupõe a ideia de estratégia, isto é, de uma ação racional, estratégica e em escala ampla. A noção de ação estratégica foi criada por Charles LINDBLOM, em 1958, na obra “Still Muddling Through”, em que desenvolve a teoria do incrementalismo e afirma que uma sequência rápida de pequenas mudanças pode produzir uma alteração drástica do status quo mais rápida que uma alteração maior brusca.
Contudo, após a sucessão das economias planificadas do século XX, é baixa a probabilidade de que profundas alterações estruturais sejam desencadeadas pela ação planejada do Estado, tendo em vista que há espaços institucionais previamente preenchidos por organizações e processos minuciosamente regulados pelo direito. As políticas públicas consistem, portanto, no “macroplanejamento”, devendo ser necessariamente complementadas por definições setoriais e locais que podem ser racionalmente programadas e arranjadas (ou não). Elas ocupam um espaço intermediário entre as decisões estruturais do processo de planejamento e as decisões de alcance individual ou de grupos (a exemplo da atividade jurisdicional típica), caracterizando-se pela amplitude de escala.
A mesma autora ainda destaca algumas premissas negativas, entre elas, a de que as políticas públicas não podem e não devem ser reduzidas às disposições jurídicas (constitucionais) com as quais se relacionam, pois não são sinônimos de direitos (direitos sociais). Vale enfatizar que a Constituição não contém políticas públicas, mas sim direitos, que são concretizados através de políticas públicas, ou seja, os arranjos institucionais complexos são conformados pelo Direito, mas não redutíveis a ele. CASTRO e MELLO (2017) salientam que o direito possui um caráter transversal, permeando todos os níveis e estágios das políticas públicas, desde a definição de objetivos, diretrizes e princípios da ação governamental, até os microprocessos existentes na formulação e implementação de políticas públicas, contudo as políticas públicas não se limitam aos direitos.
Nessa mesma linha, a outra premissa destacada por BUCCI (2008) é a de que as políticas públicas não se reduzem às políticas sociais, isto é, políticas públicas não são sinônimas de políticas sociais, pois estas são espécies de um gênero de ações governamentais que se baseiam em estratégias de prestação de serviços, indução e fomento. Ademais, a quaisquer políticas em que se revele a ação do governo como condutora das decisões que moldam a relação com o mercado e a sociedade civil, aplica-se a visão estrutural. Do ponto de vista da estrutura e da dinâmica jurídicas, não há razão para afastar as políticas sociais.
Por fim a autora enfatiza algumas diretrizes metodológicas. A primeira é que não se deve criar um “direito das políticas públicas”, tendo em vista que as políticas públicas não se limitam a um conceito jurídico, logo o processo decisório governamental deve ser analisado segundo diversas óticas epistemológicas combinadas, dentro e fora do Direito.
A segunda diretriz é no sentido de a ideia de políticas públicas não se resume a uma categoria jurídica artificial. No campo das políticas públicas, um estudo jurídico deve ser capaz de relacionar os aspectos econômicos, políticos e de gestão, ínsitos à abordagem, com outras categorias jurídicas além das normas, tais como os processos, as instituições e a cultura jurídica.
A terceira indica que a metodologia jurídica de análise de política pública requer o exame da ideia de políticas públicas a partir dos campos que definem, na sua origem, a particularidade do Direito, a teoria geral do Direito e a teoria do Estado, sem se afastar dos temas correspondentes nos âmbitos da ciência política e da ciência da administração pública. Desse ponto de partida podem surgem outras abordagens em outros campos, como o direito financeiro, o direito processual e até mesmo o direito internacional. Resta saber se esse conjunto de abordagens será suficiente para superar as limitações atuais de cada um desses campos do conhecimento.
A quarta é no sentido de que se deve formular uma metodologia geral, a partir da sistematização de estudos de caso, com base na análise na estruturação e no funcionamento jurídicos de políticas públicas selecionadas. Outra possibilidade de pesquisa, sob o enfoque jurídico, segunda a autora, seria comparar a institucionalização de cada uma das políticas públicas de implementação do direito à saúde, à educação, à assistência social, à segurança pública, entre outras e analisar as estratégias jurídicas de conformação e implementação, identificando modelos de intervenção, com base na observação das experiências concretas. Dessa forma o foco deixaria de recair sobre o direito subjetivo em si e passaria a recair sobre o modo de organização das estruturas jurídicas internas ao Estado ou mediadas por ele, que tornam o exercício do direito eficaz.
Do ponto de vista estrutural, o desafio, de acordo com a literária, está em sistematizar as análises, segundo determinadas categorias, que permitirão identificar repetições históricas, semelhanças e dessemelhanças nos arranjos observados, extraindo conclusões a respeito dos processos decisórios governamentais especificamente considerados e suas componentes jurídicas.
Nesse sentido, o estudo de CASTRO e MELLO (2017) objetivou construir uma perspectiva jurídica de avaliação de políticas públicas, centrada no aspecto funcional do direito que fosse capaz de incorporar elementos de análise econômica relacionados com os arranjos institucionais e com os impactos das normas jurídicas sobre os seus destinatários. Dessa forma os autores acrescentaram dois pressupostos importantes para a abordagem jurídica de análise de políticas públicas. O primeiro, na direção de que as políticas públicas devem objetivar solucionar uma certa situação reputada como um problema do ponto de vista social, de maior ou menor relevância, abrangência ou generalidade, sendo fundadas em uma ação racional, limitada pela cognição inerentes aos agentes e pelo ambiente que condicionam a possibilidade de identificação dos problemas bem como as relações causais e os meios para solucioná-los. O segundo, no sentido de que o direito deve ser analisado através do enfoque funcional, enquanto elemento estruturante das políticas públicas, ou seja, preocupando-se com a produção de efeitos do sistema jurídico e destacando a relevância dos arranjos institucionais na produção de efeitos.
A forma de análise deve se balizar em um modelo lógico da intervenção, que detalhe a cadeia de hipóteses causais e sua ligação entre os meios e os resultados. As vantagens de se criar um modelo de avaliação de políticas públicas consistem em ser um instrumento para avaliação, estabelecendo os vínculos entre uma intervenção e seus efeitos, revelando um “conjunto de hipóteses necessárias para que a intervenção permita melhorar a situação problemática”; bem como em ser um instrumento de comunicação.
Desse modo, a abordagem da ação governamental partindo da premissa da identificação e tentativa de soluções do problema impõe a análise da finalidade ideal da intervenção, o que implica em verificar os efeitos do sistema jurídico, sob uma perspectiva funciona, sendo necessário distinguir entre os diferentes destinatários da ação governamental. Tratar dos efeitos pressupõe, também, o reconhecimento da influência dos arranjos institucionais sobre os resultados da ação governamental. Considera-se, então, o conceito de arranjo institucional proposto por BUCCI (2013, p. 179): “(...) o agregado de disposições, medidas e iniciativas em torno da ação governamental, em sua expressão exterior, com um sentido sistemático”.
Nesse diapasão, BUCCI (2013) destacou a possibilidade de analisar um arranjo institucional a partir de duas dimensões distintas, a objetiva e a subjetiva. A primeira, refere-se ao conjunto organizado de disposições, iniciativas e medidas; já a segunda, relaciona-se aos sujeitos envolvidos numa política (agentes públicos ou destinatários), sendo possível analisar as posições de indivíduos ou grupos envolvidos nas políticas públicas de acordo com os diferentes processos que envolvem a ação governamental em seu plano micro-institucional.
O estudo dos autores propõe o detalhamento da pesquisa de BUCCI (2013) e traz elementos que possibilitem uma avaliação concreta. A dimensão objetiva do arranjo institucional pode ser avaliada a partir de uma estrutura normativa e de uma estrutura organizacional.
Nesse compasso, a dimensão objetiva é formada por normas que exercem influência direta nos resultados e impactos da intervenção, e será avaliada sob o seu aspecto formal (legalidade normativa) e finalístico (adequação normativa aos objetivos da intervenção). Recursos disponíveis; interação entre atores diversos; definição de responsabilidades sobre a forma de implementação da intervenção e são alguns dos elementos que compõem a estrutura organizacional da dimensão objetiva. O último deles pode ser abordado a partir da distinção entre responsabilidade formal (diretamente relacionada à estrutura normativa, sendo fruto direto do comando contido na norma legal sobre o tema) e responsabilidade fática (processos, dotados de um relativo grau de informalidade, que cercam a tomada e implementação de decisões sobre as políticas públicas). Dessa forma, a definição de responsabilidades pode ser complementada ou até mesmo subtraída por outros atores que participam informalmente do processo.
Já a dimensão subjetiva dos arranjos institucionais pode ser verificada sob o viés das posições e práticas dos indivíduos ou grupos diretamente envolvidos no processo de formulação e implementação das intervenções. Essa abordagem pressupõe a racionalidade instrumental dos atores, motivados por interesses, de cunho material e ideal; a diversidade dos tipos de destinatários da intervenção (destinatários instrumentais e destinatários finas imediatos e mediatos) e o estabelecimento de limites e incentivos para que os atores adotem certas práticas, através do arcabouço normativo e de fatores ambientais.
7. ANÁLISE DE POLÍTICAS PÚBLICAS NA JURISPRUDÊNCIA
Demonstrou-se que a ciência do Direito possui metodologia própria de construção de conhecimento jurídico. Tal conhecimento, quando aplicado pelo pesquisador, torna-se conhecimento científico – que possui características distintas do conhecimento cotidiano, às quais a pesquisa científica volta-se. Da construção do conhecimento científico, e sua metodologia própria, ramifica-se um dos vieses de análise multidisciplinar das políticas públicas, posto que exaradas pelo Administrador Público que tem suas funções precípuas submetidas aos dizeres da Lei. Isto porque a República Federativa do Brasil trata-se de Estado Democrático de Direito (Art. 1º, CF/1988) onde o poder legitimamente exercido é aquele decorrente da outorga democrática popular, desde que legalmente qualificada.
No ordenamento pátrio as políticas públicas embasam-se em direitos elencados em Lei (lato sensu). Vivemos em estado garantidor de direitos, onde a atuação administrativa estatal restringe-se aos ditames de uma Constituição extremamente ampla, a qual – conforme o jargão administrativista – não cabe no Produto Interno Bruto do país. Uma das premissas de análise de políticas públicas é que a decisão governamental é o problema central da análise de políticas públicas, e o primado da legalidade administrativa estrita faz com que o agir do administrador público esteja sob o manto do direito através da vinculação à Lei, surgindo desta peculiaridade o fenômeno da judicialização de políticas públicas que permite sua análise pelos Tribunais e, consequentemente, a construção de jurisprudência sobre políticas públicas.
Quando tratamos de judicialização de políticas públicas, de modo geral, afirmamos que se trata de termo que “procura abarcar causas e consequências da expansão do poder judiciário no processo decisório das democracias contemporâneas”. (CARVALHO, 2009, p. 316). É fenômeno que potencializa a participação do Judiciário ao longo do fazer indireto de políticas públicas. Nossa Constituição não possui políticas públicas, mas extenso rol de direitos que através delas são efetivados.
A análise de casos concretos pelo poder judiciário constrói a Jurisprudência – conjunto de decisões reiteradas de Tribunais, que pode ser objeto de análise científica do jurista. É uma abstração do conteúdo envolvido em determinado caso extraído da prática judiciária, uniformizando um entendimento para que em casos com os mesmos elementos ou elementos semelhantes consolide-se numa ligação genérica, útil, que possa os solucionar. Ela fixa entendimentos, orienta decisões futuras, de modo a servir de grande auxílio na construção, repetição ou inovação de entendimentos jurídicos aplicados. Todavia, a jurisprudência não é vinculativa. É uma das fontes imediatas jurídico-formais de pesquisa jurídica, formas pelas quais se expressa concretamente o Direito, ou seja: um dos determinados atos que concretiza o direito e resulta em textos jurídicos (assim como através da Constituição, das leis, dos princípios, dos tratados internacionais, dos contratos, etc.) (BITTAR, 2017, p. 230-235). Há ainda autores que consideram a jurisprudência não uma fonte do direito, mas a materialização do direito posto, trazido à baila pelo operador do Direito para convencimento dos demais magistrados através de uma fonte psicológica (ou de violência simbólica), pois o julgador não é obrigado a decidir da mesma forma que os demais, mas saberá que deles estará divergindo (MOUSSALLEM, 2006, P. 148-149).
A Jurisprudência, como conjunto de decisões, representa o trabalho dos Tribunais. Nem toda a jurisprudência será conhecida pelo público. Nos casos ordinários apenas as partes interessadas e seus procuradores terão conhecimento do que aconteceu no processo. Na pesquisa extensiva sobre uma matéria específica deverão ser relacionadas as diversas correntes jurisprudenciais formadas para apresentar um panorama mais extenso do problema da aplicação de determinado instituto ou tese jurídica, e tais orientações jurisprudenciais poderão ser organizadas de forma a facilitar sua compreensão do jurista: por correntes de pensamento – priorizando o debate, ou por Tribunais julgadores – priorizando os órgãos divergentes (BITTAR, 2017, p. 240-241).
Logo, a análise jurisprudencial torna-se um método prático estendido ao operador jurídico para analisar a efetividade de direitos através da devida realização de políticas públicas, em virtude da necessidade de busca ao judiciário para seu devido cumprimento. Tais situações respaldam a pesquisa científica de análise jurisprudencial, pois pode se tratar forma direta de avaliação, ou mesmo efetivação, de políticas públicas pelo Poder Judiciário. Essas avaliações podem ser realizadas através de análises e pesquisas quantitativas e qualitativas – de acordo com o viés da observação que será realizada, ou de estudo de caso – quando a observação recaia sobre uma temática onde a Jurisprudência seja parte de uma grande investigação sobre matéria específica.
A pesquisa quantitativa é aquela realizada de forma sequencial e comprobatória, que parte de uma ideia e vai delimitando-a, extraindo objetivos e perguntas de pesquisa, formulando hipóteses e variáveis, testando-as e medindo-as em determinado contexto, para analisar as medições obtidas e estabelecer conclusões acerca das hipóteses. Suas principais características são a de possuir um problema de estudo delimitado e concreto, onde as hipóteses são geradas anteriormente, com sua coleta de dados fundamentada na medição das variáveis ou conceitos contidos nas hipóteses, e seus dados, por serem produtos de uma medição, devem ser analisados por métodos estatísticos, buscando-se controle para descarte de outras explicações (explicações rivais) e minimização do erro, e confiando-se na experimentação e nos testes de causa-efeito – devendo ser uma pesquisa o mais objetiva possível (sem interferências do pesquisador), buscando generalizar os resultados de um grupo (amostra) para o todo (população), com o intuito de explicar e prever os fenômenos pesquisados buscando relações causais entre eles. Em virtude destas características da pesquisa quantitativa, ela torna-se replicável, e se um pesquisador rigorosamente seguir os métodos e regras nela aplicados obterá os mesmos padrões de validade e confiabilidade, pois ela utiliza raciocínio dedutivo externo ao âmbito subjetivo do pesquisador, explicando a realidade objetivamente (SAMPIERI, 2013, p. 30-31).
Observa-se que o principal enfoque da pesquisa quantitativa é o de medir as variáveis ou conceitos contidos nas hipóteses. No caso da pesquisa jurisprudencial aplicada às políticas públicas, este tipo de pesquisa pode ser aplicada nas seguintes análises pelo pesquisador, dentre outras: número de vezes em que determinada política pública foi judicializada, que uma tese sobre aplicação de políticas públicas foi aceita, o número de Tribunais e câmaras que defendem determinadas teses e concretizam certas políticas não efetivadas pelo Estado, os valores gastos na concretização impositiva de políticas judicializadas e suas médias ao longo de determinado período, o número de ações julgadas acerca de determinada matéria de política pública, dentre outras análises. Enfim, pesquisas onde as questões de pesquisa e suas hipóteses sejam correlacionadas com valores mensuráveis acerca da jurisprudência de Tribunais analisada sobre a temática de políticas públicas.
A análise Jurisprudencial aplicada às políticas públicas também pode ser objeto de uma pesquisa qualitativa, método que abrange um amplo espectro da vida real e cotidiana, permitindo que se estude de forma profunda uma ampla gama de tópicos e assuntos que acontecem no mundo real – campo de pesquisa, buscando explica-los. Este método oferece liberdade na escolha dos temas de interesse, não sendo limitado como os demais (YIN, 2016b, p. 5-7). Possui como características: o fato do pesquisador formular um problema sem um processo claramente definido, examinando o mundo social e nesse processo desenvolvendo a teoria coerente com os dados coletados de acordo com sua observação; utiliza lógicas e processos indutivos, indo do particular para o geral; suas hipóteses não são testadas, sendo construídas ao longo do processo de pesquisa e aprimoradas conforme os dados são obtidos; baseia-se na coleta de dados não padronizados nem totalmente predeterminados, não utilizando medições numéricas nem análises estatísticas; seu processo de indagação é flexível, se movendo entre as respostas e o desenvolvimento da pesquisa, e holístico, considerando o “todo” sem reduzi-lo ao estudo de suas partes; avalia o desenvolvimento natural dos acontecimentos, sem manipulação nem estimulação; fundamenta-se em uma perspectiva interpretativa de entendimento dos seres humanos e suas instituições; a realidade estudada é definida por meio das interpretações dos participantes da pesquisa a respeito das suas próprias realidades, e o pesquisador é inserido nas experiências dos participantes e constrói o conhecimento – consciente de que faz parte do fenômeno estudado; e não há pretensão de generalização probabilística nem de replicabilidade de seus resultados (SAMPIERI, 2013, p. 33-35).
Observa-se que seu foco é a subjetividade da análise e pretende-se explicar porque certos fenômenos ocorrem de uma forma peculiar, permitindo maior liberdade na seleção de temas de interesse, sendo utilizada para explicar de forma aprofundada fenômenos sociais através da visão do pesquisador. Cabe ao pesquisador coletar os dados, analisá-los e reproduzir sua análise e conclusão na pesquisa. A coleta de dados na pesquisa qualitativa trata-se de uma de suas principais, fases, pois é quando o pesquisador se insere no campo de estudo e coleta informações para futura análise. Os dados, na pesquisa qualitativa, são informações organizadas. São os menores e mais baixos elementos registrados que resultam de alguma experiência, observação, experimento ou outra situação semelhante (YIN, 2016b, p. 116).
Assim, nos casos de pesquisa qualitativa o pesquisador analisará a Jurisprudência na temática de políticas públicas não através de valores e quantidades, mas sim de forma concreta, específica e subjetiva de efetivação de direitos através das decisões sobre políticas públicas. Fenomenizada a judicialização, caberá verificar-se porque tais decisões são exaradas, os motivos de se criação de uma Jurisprudência – e não decisões singulares em casos concretos, o arcabouço fático e jurídico por trás das decisões, bem como a maneira que é exarada nos Tribunais e nas turmas recursais.
Por fim, o Estudo de Caso caracteriza-se como método preferencial em situações onde as perguntas a serem respondidas são da forma “como” ou “porque”, onde o pesquisador tem pouco ou nenhum controle sobre os eventos comportamentais e foca em um fenômeno contemporâneo. As principais preocupações presentes no estudo de caso são: de conduzir a pesquisa de forma rigorosa, de saber como chegar a conclusões generalizadas quando desejado, de gerir cuidadosamente o nível de esforço e compreender a vantagem comparativa da pesquisa de estudo de caso. Trata-se de metodologia utilizada em muitas situações para contribuir no conhecimento de fenômenos individuais, grupais, organizacionais, sociais, políticos e relacionados, com o fim de compreender fenômenos sociais complexos. Ele permite que o pesquisador foque em um caso e retenha uma perspectiva holística e do mundo real (YIN, 2016a, p. 2-4).
Um estudo de caso possui seis fontes de evidência, quais sejam: documentos, registros de arquivos, entrevistas, observação direta, observação participante e artefatos físicos. Os documentos, aqueles reputados relevantes para Estudos de Caso podem tomar várias formas (YIN, 2016a, p. 106-110), inclusive a jurisprudencial. Tais documentos serão úteis mesmo que não sejam sempre precisos e possam apresentar parcialidades, mas devem ser utilizados cuidadosamente. Desempenham um papel explícito em qualquer coleta de dados na realização de um Estudo de Caso, e as buscas sistemáticas de documentos relevantes são importantes para o plano de coleta de dados do estudo. Seu uso será de grande valia, especialmente no momento de corroboração de outras fontes de evidências, e a revisão destes documentos é de suma importância para compreender as finalidades com que foram redigidos e o público que atendem (YIN, 2016a, p. 111- 112)
A análise jurisprudencial em Estudos de Caso é utilizada como parte de uma pesquisa ampla. Isso ocorre em matérias específicas, onde se analisam evidências de diversas fontes, inclusive a jurisprudência, tais como: estudos sobre elaboração e aplicação de determinada lei de um ente Estatal; estudos de regulação de setores econômicos; estudos sobre crises econômicas, ou em um momento de crises institucionais graves. Dentro desta ampla gama de um caso específico, a Jurisprudência será a fonte um dos escopos de análise do Estudo de Caso.
