Novos paradigmas advindos pelo Código de Processo Civil de 2015 quanto ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica e a sua aplicabilidade no Processo do Trabalho
Isabela Novaes Araújo- (FACESF)
Leonardo Barreto Ferraz Gominho (Estácio FAL)
RESUMO
O presente estudo aborda a inovação trazida pelo Código de Processo Civil de 2015 no que diz respeito ao chamado de “incidente de desconsideração da personalidade jurídica” e as suas implicações na execução do processo do trabalho, especialmente à luz do artigo 15, do dito Códex Processual, bem como aos Princípios Processuais Trabalhistas. Primeiramente, será abordada a natureza do instituto, e, ainda serão explicadas as Teorias Maior e Menor da desconsideração da personalidade jurídica, momento em que será levada em conta os aspectos subjetivos e objetivos do tema, respectivamente, e os posicionamentos da doutrina, não somente em relação aos direitos processuais civis e trabalhistas, mas, também, em outros ramos como por exemplo o direito do consumidor, ambiental e o civil. Em seguida, será realizada uma análise sob a ótica do Código de Processo Civil em vigor, as peculiaridades do referido instituto trazidas com o diploma processual de 2015. E, por fim, a sua aplicabilidade no Direito Processual Trabalhista, ou seja, foi apresentada a fundamentação legal que permite ser o instituto da desconsideração da personalidade jurídica colocado em prática, validamente, na esfera executória do direito processual do trabalho. Importante frisar que cada tópico deste estudo foi abordado com os embasamentos doutrinários e jurisprudenciais facilitando o entendimento do tema.
Palavras-chave:
Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica; Código de Processo Civil; Processo Trabalhista.
1 Introdução
O Código de Processo Civil, Lei Federal n.º 13.105/2015[1], objetivou não apenas assegurar a tutela do direito das partes advindo de um processo justo, indo além, vislumbrou a efetivação das normas constitucionais e ressaltou o direito à colaboração judicial, ao contraditório, ao dever de fundamentação das decisões judiciais, o respeito a duração razoável do processo, o estímulo à solução consensual dos conflitos, entre outros.
Assim, inaugurou-se uma nova abordagem jurídica no âmbito do Direito Processual Civil e com isso surge a questão: Sabendo-se que o Código de Processo Civil é uma fonte subsidiária do Direito Processual do Trabalho, mas quais os institutos que se aplicam à seara trabalhista e quais os limites dessa aplicabilidade?
As inovações advindas pelo Código de Processo Civil não ficaram restritas ao processo civilista, acabaram sendo incorporadas ao Direito do Trabalho. Isso fez com que fosse inaugurada uma nova ordem legal também para o processo do trabalho, mais especificamente, no que se refere à execução trabalhista.
Para tanto faremos uma abordagem do instituto da desconsideração da personalidade jurídica está previsto no Código de Processo Civil[2], em seus artigos 133 ao 137, e consiste em:
(...) desconsideração da autonomia entre o patrimônio da pessoa jurídica e o dos seus sócios, de modo a permitir, em determinadas circunstâncias, que o patrimônio dos sócios seja atingido mesmo quando a obrigação tenha sido assumida pela pessoa jurídica. Normalmente, objetiva evitar que a autonomia patrimonial da pessoa jurídica possa ser usada como instrumento para fraudar a lei ou para o abuso do direito[3].
Desta maneira, o mencionado instituto objetiva resguardar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, mas que essa autonomia seja mitigada para que não se possa ser utilizada para fraudar a lei, o que dificultaria o descumprimento das obrigações por parte dos sócios proprietários.
A aplicabilidade do referido instituto ao processo do trabalho está respaldada no artigo 15, do Código de Processo Civil[4], e no artigo 769, da Consolidação das Leis do Trabalho[5], ambos admitindo que, nos casos omissos, as normas do Código de Processo Civil são fonte subsidiária do direito processual do trabalho, e, por fim, a Instrução Normativa nº 39/16 do Tribunal Superior do Trabalho[6] afastou qualquer dúvida acerca da compatibilidade da desconsideração da personalidade jurídica na execução trabalhista quando, explicitamente, a inseriu em seu artigo 6º.
O ponto mais delicado desse tema certamente se encontra no exercício amplo do contraditório e da ampla defesa na esfera trabalhista. O Código de Processo Civil só alude ao incidente feito a requerimento da parte ou do Ministério Público, entretanto, nada impede que o juiz o faça de ofício, observando o contraditório prévio para sua concretização.
O inciso II, do artigo 592, do Código de Processo Civil de 1973[7] e o Decreto nº 3.708/1919[8] inspiraram durante algum tempo a jurisprudência trabalhista na adoção do critério objetivo da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, bastando a insolvência da empresa e a comprovação do vínculo do executado ao contrato social para determinar a penhora dos bens e seguimento da execução até a satisfação do credor. Entretanto, para muitos juristas e especialistas no assunto, fazia-se necessária a citação do executado, possibilitando a este que apresentasse os bens da empresa, evitando, assim, a constrição judicial do seu patrimônio privado.
Apesar disso, a discussão sobre causa e os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica só será travada nos Embargos à Execução, depois de o sócio ou ex-sócio ter garantido a execução, enfim, exercerá o direito ao contraditório e à ampla defesa, já que o instituto da exceção de pré-executividade não se aplica do processo do trabalho.
Desta maneira, iremos demonstrar a aplicação no caso em concreto das novas vertentes do Código de Processo Civil, a começar pela desconsideração da personalidade jurídica da empresa no que tange as teorias maior e menor; após trataremos a personalidade jurídica no Código de Processo Civil vigente e a sua aplicabilidade no Processo do Trabalho.
2 A desconsideração da personalidade jurídica: Teorias Maior e Menor
Em princípio, o patrimônio da pessoa jurídica não se confunde com o patrimônio de seus sócios, de modo que, no caso de descumprimento das obrigações por parte da pessoa jurídica não responderiam os bens particulares de seus sócios. Este é o Princípio da Separação Patrimonial ou da Autonomia Patrimonial, consagrado no artigo 1.024, do Código Civil Brasileiro[9]: “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”.
Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho[10]: “O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine ou piercing the veil) é exatamente possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o próprio instituto da pessoa jurídica, isto é, sem questionar a regra da separação de sua personalidade e patrimônio em relação aos de seus membros. Em outros termos, a teoria tem o intuito de preservar a pessoa jurídica e sua autonomia, enquanto instrumentos jurídicos indispensáveis à organização da atividade econômica, sem deixar ao desabrigo terceiros vítimas de fraude”.
A desconsideração da personalidade jurídica, implica, portanto, na relativização da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, ou seja, em algumas situações, a lei permite que os bens particulares dos sócios respondam pelas obrigações da pessoa jurídica.
No entendimento de Marçal Justen Filho[11]: “[...] a ignorância para casos concretos e sem retirar a validade do ato jurídico específico, dos efeitos da personificação jurídica validamente reconhecida, a uma ou mais sociedade, a fim de evitar um resultado incompatível com a função da pessoa jurídica”. Em outras palavras, seria a suspensão episódica do ato constitutivo da pessoa jurídica, de modo a buscar no patrimônio dos sócios bens livres e desembaraçados que respondam pela obrigação contraída pelo ente coletivo.
Deve-se ressaltar, no entanto, que a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica não afasta definitivamente a autonomia patrimonial em relação aos bens de seus sócios. Ela apenas afasta a sua eficácia me relação a certos tipos de obrigações. Ademais, Bem-Hur Silveira Claus[12] destaca que:
a desconsideração da personificação societária surge como remédio para reparar um defeito de funcionalidade da sociedade. Esse defeito caracteriza-se quando a personalidade jurídica é utilizada com finalidade distinta daquela para a qual a figura da sociedade personificada foi concebida pela ordem jurídica. Esse defeito de funcionalidade caracteriza-se quando a separação patrimonial gerada pela personificação societária é oposta como obstáculo à satisfação de créditos trabalhistas, configurando abuso de direito na utilização da personalidade jurídica da sociedade.
No ordenamento jurídico brasileiro é possível constatar a adoção do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, por exemplo, no artigo 28, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n.º 8.072/1990)[13], onde dispõe que o juiz poderá “desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou do contrato social”, prevendo ainda o § 5º do mesmo artigo que “também poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica sempre que a sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.
Note-se que o mesmo acontece na seara ambiental, em que o artigo 4º, da Lei Federal n.º 9.605/1998[14] menciona que: “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao meio ambiente”.
Como se vê, tanto no § 5º, do artigo 28, do Código de Defesa do Consumidor, quanto no artigo 4º, da Lei Federal n.º 9.605/1998, os critérios são menos rígidos para que haja a instauração do incidente da desconsideração da personificação jurídica, basta haver dano e a constituição da pessoa jurídica ser obstáculo ao seu ressarcimento. Os artigos acima citados exemplificam o que a doutrina e a jurisprudência chamam de Teoria Menor, justamente por se basear em critérios menos rígidos em comparação ao Código Civil, conforme se vê adiante.
Nos dizeres de Fábio Ulhoa Coelho[15]: “Segundo a formulação objetiva (Teoria Menor), o pressuposto da desconsideração se encontra, fundamentalmente, na confusão patrimonial. Se, a partir da escrituração contábil, ou da movimentação de contas de depósito bancário, percebe-se que a sociedade paga dívidas do sócio, ou este recebe créditos dela, ou o inverso, então não há suficiente distinção, no plano patrimonial, entre as pessoas. Outro indicativo eloquente de confusão, a ensejar a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, é a existência de bens de sócio registrados em nome da sociedade, e vice-versa. Ao eleger a confusão patrimonial como o pressuposto da desconsideração, a formulação objetiva visa realmente facilitar a tutela dos interesses de credores ou terceiros lesados pelo uso fraudulento do princípio da autonomia. Mas, ressalte-se, ela não exaure as hipóteses em que cabe a desconsideração, na medida em que nem todas as fraudes se traduzem em confusão patrimonial. Segundo a formulação objetiva, o pressuposto da desconsideração se encontra, fundamentalmente, na confusão patrimonial. Se, a partir da escrituração contábil, ou da movimentação de contas de depósito bancário, percebe-se que a sociedade paga dívidas do sócio, ou este recebe créditos dela, ou o inverso, então não há suficiente distinção, no plano patrimonial, entre as pessoas. Outro indicativo eloquente de confusão, a ensejar a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, é a existência de bens de sócio registrados em nome da sociedade, e vice-versa. Ao eleger a confusão patrimonial como o pressuposto da desconsideração, a formulação objetiva visa realmente facilitar a tutela dos interesses de credores ou terceiros lesados pelo uso fraudulento do princípio da autonomia. Mas, ressalte-se, ela não exaure as hipóteses em que cabe a desconsideração, na medida em que nem todas as fraudes se traduzem em confusão patrimonial”.
Já o Código Civil de 2002[16], em seu artigo 50, estabelece que:
(...) em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, caracterizado por desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
O presente artigo trata da hipótese da Teoria Maior, ou seja, para ocorrer a desconsideração da personalidade jurídica, é necessário que se caracterize o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial.
Claudimir Supioni Junior[17] defende que a Teoria Maior diz respeito a necessidade de se estarem presentes os pressupostos subjetivos para a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, é imperioso estar presente, no caso concreto, o abuso da personalidade jurídica mediante fraude ao princípio da autonomia patrimonial, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Esse posicionamento não corresponde à corrente majoritária na esfera trabalhista.
Até mesmo por aproximação ideológica e principiológica, a Teoria Menor é a que tem sido adotada pelo Processo do Trabalho, ou seja, o simples obstáculo criado pela pessoa jurídica quando do cumprimento das obrigações trabalhistas é requisito suficiente para a desconsideração personalidade jurídica do empregador.
Importante frisar que esse é o entendimento predominante da doutrina e da jurisprudência trabalhistas. Nos dizeres de Carina Rodrigues Bicalho[18] deve ser utilizada a Teoria Menor no Direito Processual Trabalhista tendo em vista que:
O código de defesa do consumidor (...) estabelece norma de tutela ao hipossuficiente assemelhando-se ao objetivo de tutela do direito do trabalho. Essa similitude de finalidade das normas do consumidor e trabalhista justifica a aplicação da normatização mais ampla do direito do consumidor em detrimento do código civil, que apresenta hipóteses mais restritas da teoria em exame, posto que assegurará garantias mais amplas ao crédito trabalhista.
Já o Tribunal Superior do Trabalho entendeu:
Agravo de Instrumento. Responsabilidade do Sócio. Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica tem aplicação no Direito do Trabalho sempre que não houver patrimônio da sociedade, quando ocorrer dissolução ou extinção irregular ou quando os bens não forem localizados, respondendo os sócios de forma pessoal e ilimitada, a fim de que não se frustre a aplicação da lei e os efeitos do comando judicial executório. Por outro lado, para que o reclamado se beneficiasse do disposto no art.10 do Decreto 3.708/19, era necessário que comprovasse que o outro sócio excedeu do mandato ou que praticou atos com violação de contrato ou da lei, o que não é o caso. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR-22289- 2002-900-09-00, 5ª Turma, Relator Min. João Batista Brito Pereira). (destaques nossos).
Agravo de Instrumento em Recurso de Revista. Penhora sobre bem de sócio. Aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Os créditos trabalhistas não podem ficar a descoberto para a efetividade da execução e, nesse sentido, vem-se abrindo uma exceção ao Princípio da Responsabilidade Limitada do Sócio, ao se aplicar a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica. Em consequência, o julgamento, em última análise, tem motivação fundada no artigo 28 da Lei nº 8.078/90, sem importar em afronta direta aos incisos II, LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal. (AIRR-1517-2001-013-03-00 – publicado no DJ de 21/5/2004- 2ª. Turma do TST). (Destaques nossos).
Nesse sentido também, sustentando que a Justiça do Trabalho não poderia ter abraçado outra orientação, defende Mauro Schiavi[19]:
Atualmente, a moderna doutrina e jurisprudência trabalhista encamparam a chamada teoria objetiva (menor) da desconsideração da personalidade jurídica que disciplina a possibilidade de execução dos bens do sócio, independentemente se os atos violaram ou não o contrato, ou houve abuso de poder. Basta a pessoa jurídica não possuir bens, para ter início a execução dos bens do sócio. No Processo do Trabalho, o presente entendimento se justifica em razão da hipossuficiência do trabalhador, da dificuldade que apresenta o reclamante em demonstrar a má-fé do administrador e do caráter alimentar do crédito trabalhista.
Na lição de Sandro Gill Britez[20], Juiz do Trabalho Substituto do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região:
O que temos, então, é que no Processo do Trabalho a lei a ser utilizada é aquela aplicável aos consumidores, hipossuficientes na relação jurídica estabelecida, tanto quanto o são os trabalhadores na relação de emprego firmada com os seus empregadores.
O § 2º, do artigo 2º e os artigos 10, 445 e 448, da Consolidação das Leis do Trabalho[21], confirmam a adoção pela Justiça do Trabalho da Lei Menor, pois deixam claro que os sócios respondem pessoalmente pela satisfação dos créditos dos trabalhadores, já que foram beneficiados pelos seus serviços, consagrando, assim, o chamado “princípio da despersonalização das obrigações decorrentes da relação de emprego”, senão vejamos:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
(...)
§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
(...)
Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
(...)
Art. 445 - O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.
(...)
Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Realizadas essas considerações passaremos a abordar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil atual.
3 O incidente de desconsideração da personalidade jurídica no Código de Processo Civil vigente[22]
No Código de Processo Civil, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica está previsto nos artigos 133 ao 137. A seguir será feita uma análise de cada um desses dispositivos. Nos dizeres do artigo 133:
Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
§ 1º. O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.
§ 2º. Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Primeiramente, vê-se que o pedido, por si só, feito pela parte ou Ministério Público, já é o suficiente para a existência jurídica do incidente. À autoridade judicial caberá resolvê-lo. Em contrapartida, parte da doutrina processualista civil, dentre eles Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero[23], entende ser possível que o juiz dê início ao incidente também por ofício, desde que o direito material não exija iniciativa das partes para essa desconsideração. Além disso, a própria Instrução Normativa nº 39, do Tribunal Superior do Trabalho[24] esclarece que a vedação da decisão surpresa (artigos 9º e 10º, do Código de Processo Civil) refere-se a decisões de mérito, não se aplicando a questões processuais porque as partes têm obrigação legal de prevê-las.
Constata-se também que o Código de Processo Civil vigente não cria hipóteses em que poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica, valendo-se, para isso, do Código de Defesa do Consumidor[25], da Lei Federal n.º 8.884/1994[26], da Lei Federal 9.605/1998[27] e do Código Civil[28].
Por fim, em relação à desconsideração inversa, a legislação apenas ratificou o que já vinha sendo admitido pela doutrina e pela jurisprudência. Vale dizer, admite-se que o patrimônio da pessoa jurídica seja utilizado para responder por dívidas de seus sócios.
Já o artigo 134, do Código de Processo Civil, por sua vez, estabelece:
Art. 134. O incidente de desconsideração da personalidade é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
§ 1º. A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
§ 2º. Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3º. A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.
§ 4º. O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.
O incidente de desconsideração da personalidade jurídica é cabível em qualquer fase processual, inclusive no cumprimento de sentença e na execução. Na fase recursal a atribuição originária é do relator, embora da sua decisão caiba agravo interno conforme o parágrafo único, do artigo 136, do Código de Processo Civil. Com isso, afasta-se a tese de que o referido incidente somente seria cabível na execução, após comprovada a incapacidade da pessoa jurídica responder por suas obrigações.
Se a instauração do incidente for requerida logo na petição inicial, o contraditório se faz na contestação e fica dispensado o incidente autônomo. Com isso, devem ser citados a pessoa jurídica e os seus sócios que poderão ser atingidos pela desconsideração. Nesse caso, como foi requerida desde o nascedouro do processo, não suspenderá o curso deste. Nos demais casos, suspende o processo até sua decisão.
Por fim, caberá à parte ou ao Ministério Público demonstrar a satisfação dos pressupostos específicos para o seu deferimento.
Consagrando o contraditório, reza o artigo 135, do Código de Processo Civil:
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
A desconsideração da personalidade jurídica consiste em vínculo do patrimônio do sócio ou da pessoa jurídica ao cumprimento da obrigação, logo, indispensável se faz a citação de todos aqueles que podem ser atingidos pelo incidente a fim de que possam se manifestar e produzir as provas que julgar necessárias. Uma vez citados, os terceiros deverão se manifestar em 15 (quinze) dias. A concessão de prazo é uma exigência do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, todos presentes no artigo 5º, da Constituição Federal de 1988[29].
O artigo 136, do Código de Processo Civil, estabelece:
Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.
A decisão que analisará o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é interlocutória, por isso, passível de agravo de instrumento (inciso IV, do artigo 1.015, do Código de Processo Civil). Para a produção de provas no incidente são admitidos todos os meios legais bem como moralmente legítimos.
Cleber Lúcio de Almeida[30] defende que:
Instaurado o incidente e havendo necessidade de produção de prova oral, deverá ser designada audiência com esta finalidade. Na hipótese de pedido de desconsideração apresentado com a petição inicial, a prova dos fatos e ele relacionados deverá ser produzida em conjunto com a prova dos fatos que constituem objeto da demanda.
Se o pedido de desconsideração for analisado apenas na sentença, será possível a interposição de recurso de apelação. Sendo o incidente resolvido em grau de recurso, cabe agravo interno.
Por fim, o artigo 137, do Código de Processo Civil, trata da alienação ou oneração de bens:
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.
A regra geral diz que a fraude à execução se caracteriza quando o devedor aliena bens na pendência do processo. No caso da desconsideração, os bens de terceiros (sócios ou sociedade) são atingidos, responsabilizando-os pela dívida do devedor. No entanto, é importante deixar claro que não é qualquer alienação ou oneração que acarretará fraude à execução, é necessário que fique claro o risco para os credores da pessoa jurídica. Presume-se, assim, fraude à execução, a alienação ou oneração feita desde a propositura da ação ou apresentação do pedido de desconsideração da personalidade jurídica.
Mencionados tais entendimentos passaremos a abordar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica trazido pelo Código de Processo Civil vigente e a sua aplicabilidade no Processo Trabalhista.
4 O incidente de desconsideração da personalidade jurídica advinda pelo Código de Processo Civil e a sua aplicabilidade no Processo do Trabalho
Apesar de o direito processual do trabalho não tratar expressamente do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, tanto a jurisprudência como a doutrina têm admitido não só a desconsideração da personalidade jurídica clássica, assim como a inversa (§ 2º, do artigo 133, do Código de Processo Civil). A aplicabilidade deste na esfera trabalhista autorizada pelo artigo 15, do Código de Processo Civil é compatibilizada na ordem trabalhista pelo artigo 769, da Consolidação das Leis do Trabalho[31]:
Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.
A Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho[32], por meio de seus artigos 68 e 69, orientava ao juiz da execução que, ao aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, fosse reautuado o processo para fazer constar dos registros informatizados e da capa dos autos o nome da pessoa física que passaria a responder pelo débito trabalhista; além disso, deveria o juiz comunicar ao setor responsável pela emissão de certidões a inclusão a inclusão do sócio no polo passivo da demanda; e determinasse a citação do sócio para que, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indicasse bens da sociedade (artigo 596, do Código de Processo Civil) ou, não os havendo, garantisse a execução, sob pena de penhora, com o fim de habilitá-lo à via dos embargos à execução para imprimir, inclusive, discussão sobre a existência ou não da sua responsabilidade executiva secundária.
É possível perceber que já havia uma preocupação em garantir tanto o contraditório quanto a ampla defesa do sócio incluído no polo passivo da execução, já que determinava a citação antes da penhora e viabilizando, dessa forma, a discussão sobre a pertinência desse redirecionamento da demanda quando dos embargos à execução.
A Instrução Normativa nº 39, do Tribunal Superior do Trabalho[33], dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil aplicáveis e não aplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma não taxativa. Essa instrução se tornou indispensável, pois tanto o artigo 789 quanto o artigo 889, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho[34], não foram revogados pelo artigo 15, do Código de Processo Civil[35], o que implica em compatibilização de normas.
De acordo com o artigo 6º, da Instrução Normativa nº 39, do Tribunal Superior do Trabalho[36]:
Art. 6º. Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução (CLT, art. 878).
Dessa forma, o referido artigo não só admite a aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo do trabalho como também já define quem é competente para requerê-lo: parte, Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo (artigo 133, do Código de Processo Civil), e o Juiz do Trabalho na fase de execução. Aqui, ao contrário do Código de Processo Civil, foi conferida expressamente ao juiz a possibilidade de reconhecer de ofício a desconsideração da personalidade jurídica.
Poder-se-ia dizer que haveria certa incompatibilidade entre o artigo 6, da Instrução Normativa nº 39, do Tribunal Superior do Trabalho[37], que admite a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica pelo juiz e o princípio da vedação surpresa previsto nos artigos 9ª e 10º, do Código de Processo Civil? A Instrução referida esclarece que a vedação à decisão surpresa diz respeito às decisões de mérito, não se aplicando a questões processuais. Assim, a decisão do juiz que determina a instauração do instituto de desconsideração da personalidade jurídica não seria de mérito e, além disso, o sócio ou ex-sócio teria que ser comunicado da sua inclusão na execução. Logo, não haveria que se falar em incompatibilidade entre os dispositivos acima citados.
A Instrução Normativa nº 39, do Tribunal Superior do Trabalho[38], estabelece ainda as diretrizes em relação à natureza jurídica do incidente, seus efeitos no curso do processo bem como o regime recursal nas diversas fases processuais. A instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é um ponto delicado, pois decreta a suspensão da execução até o julgamento final (§ 3º, do artigo 134, do Código de Processo Civil[39]), o que prejudica a efetividade e a duração razoável do processo.
Numa aplicação analógica com o artigo 135, do Código de Processo Civil[40], a parte requerente ou o Ministério Público precisam ser intimados, com prazo de 15 (quinze) dias para manifestação complementar e requerer as provas que entender cabíveis.
Com isso, é necessário que o juiz, antes de decidir sobre a instauração do incidente, observe não apenas a insolvência da pessoa jurídica, mas também os fundamentos do requerimento do exequente, sob pena de praticar atos processuais inúteis à satisfação do credor.
A Instrução Normativa nº 39, do Tribunal Superior do Trabalho[41], não trata do prazo para manifestação do sócio ou ex-sócio citado para compor o polo passivo da lide. Nesse caso, duas possibilidades se apresentam: 1) prazo de 05 (cinco) dias, por aplicação analógica do artigo 84, da Consolidação das Leis do Trabalho[42]; 2) prazo de 15 (quinze) dias por aplicação direta do artigo 135, do Código de Processo Civil[43].
Aqueles que defendem o prazo de 05 (cinco) dias argumentam ser um prazo típico do processo do trabalho, ser o incidente de desconsideração da personalidade jurídica uma espécie de embargos à execução ou ainda uma nova causa para as justificativas dos embargos à execução previstas no § 1º, do artigo 884, da Consolidação das Leis do Trabalho[44][45]
O prazo de 15 (quinze) dias, em contrapartida, asseguraria a ampla defesa e o contraditório, já que um prazo maior atende a essa finalidade.
Em respeito ao Princípio da Simplificação das Formas e Procedimentos, não é admitida a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica como procedimento autônomo, em consonância ao Código de Processo Civil vigente, em que tanto a incompetência absoluta quanto a impugnação ao valor da causa passam a ser preliminares da contestação. Logo, na visão de Cléber Lúcio de Almeida[46]:
(...) não é compatível com o direito processual do trabalho a previsão de que, requerida a desconsideração da personalidade jurídica, deverá ser instaurado incidente, com suspensão do processo, medida que se mostra, inclusive, injustificável, na medida em que faz depender do reconhecimento do crédito (objeto da demanda) a fixação da responsabilidade pela sua satisfação (objeto do incidente).
Uma vez examinada a desconsideração da personalidade jurídica em sede de sentença, contra esta caberá Recurso Ordinário. Se a decisão foi na fase de execução, não caberá recurso, conforme o § 1º, do artigo 893, da Consolidação das Leis do Trabalho[47], pois se trata de decisão irrecorrível. Entretanto, caberá ao sócio (desconsideração clássica) ou à pessoa jurídica (desconsideração inversa) propor embargos à execução, devendo ser ajuizados após a garantia do juízo.
Quanto à alienação ou oneração de bens ocorrida após a propositura da ação é considerada fraude à execução, logo ineficaz em relação ao credor. Na verdade, essa é a forma pela qual a desconsideração da personalidade jurídica protege o direito do credor da má-fé do sócio ou ex-sócio da pessoa jurídica.
Em resumo, a desconsideração da personalidade jurídica é um precioso instrumento de proteção dos créditos dos trabalhadores. Ela é, em qualquer de suas modalidades, capaz de promover a tutela dos direitos do trabalhador e atua em prol da tutela da dignidade daqueles que alienam sua força de trabalho.
5 Conclusão
Pelo acima exposto, tem-se que o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, previsto no Código de Processo Civil, especialmente nos artigos 133 ao 137, adotado pela Justiça do Trabalho, expressamente, por meio do artigo 6ª, da Instrução Normativa n.º 39 do Tribunal Superior do Trabalho.
O incidente de desconsideração da personalidade jurídica apresenta duas faces: de um lado, a paralisação da execução, em oposição à celeridade processual, somada a uma possível frustração da execução de bens de sócios ou ex-sócios; de outro, reforça a efetividade do Princípio da Proteção ao Trabalhador, possibilitando que o patrimônio daqueles que respondem ou responderam pela pessoa jurídica honrem compromissos assumidos pela pessoa jurídica.
Vale ressaltar que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica não deve ser entendido, tampouco, instaurado arbitrariamente. É necessário que fique evidente o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial de modo que não seja possível separar o que de fato pertence ao sócio ou à sociedade.
É de fundamental importância que o processo busque identificar mecanismos de fraude e ocultação de patrimônio a fim de responsabilizar quem efetivamente deu causa à inadimplência atribuída à pessoa jurídica. Frisa-se: não é qualquer sócio que deve ser atingido pela desconsideração da personalidade jurídica, é necessário que essa inclusão de sócio ou ex-sócios no polo passivo da execução seja bem fundamentada conforme critérios acima expostos. Caso contrário, se correria o risco de restringir o patrimônio daquele que não colaborou para o inadimplemento da obrigação.
Por fim, o tema abordado neste trabalho é ainda muito recente e, com isso, longe de estar inacabado. A própria doutrina ainda vem se moldando à nova realidade trazida pelo Código de Processo Civil de 2015, bem assim a Jurisprudência. O objetivo aqui foi fazer uma breve análise acerca do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e suas implicações no Processo do Trabalho.
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