Resumo: Este artigo científico tem por finalidade analisar a temática jurídica proposta pelo filme norte-americano Risco Duplo, de 1999, em que uma personagem é acusada injustamente por matar seu marido e, após cumprir a pena, descobre que, na verdade, foi alvo de uma farsa perpetrada por aquele. A personagem central buscará, assim, a perseguição do fraudador e a sua morte, sabendo que, de acordo com as leis do seu país, não poderá ser julgada -02 (duas) vezes pelo mesmo crime. Dessa forma, esta trama gira em torno do princípio da vedação à dupla punição pelo cometimento do mesmo fato delituoso (ne bis in idem), dedicando-se esta produção acadêmica a fazer uma pesquisa bibliográfica sobre a origem e historicidade de tal postulado do Direito Penal, a sua previsão no Direito Brasileiro e no Direito Comparado, em qual sentido e hipóteses geralmente incide e se se aplica na situação descrita no filme e em outros casos de erro judiciário, havendo posterior cometimento do mesmo delito. Não se escusa também esta pesquisa de demonstrar a opinião devidamente fundamentada de como se deve solucionar a controvérsia em tela, valendo-se, especialmente de outros princípios como o do direito à vida e o da dignidade da pessoa humana.
Palavras Chave: Bis in idem; Dignidade humana; Direito Penal; Erro judiciário; Risco duplo.
1. Introdução
Em toda parte do mundo, não importando a cultura jurídica penal, se trivialmente ocidental ou se mera reprodução moderna da Lei de Talião (na qual estava inserida a máxima, hoje execrada, “olho por olho, dente por dente”), um princípio do Direito Penal emergiu de forma unânime para impedir que alguém fosse punido duas vezes pelo mesmo fato criminoso. Por maior ânsia por vingança que tenha a sociedade ferida pelo crime, não mais se admite que este mesmo delito tenha uma dupla punição. Eis o princípio do ne bis in idem.
Este trabalho científico se apropria de um problema jurídico, tratado no filme Risco Duplo (Double Jeopardy, 1999). Um assassinato tramado. Uma pessoa acaba cumprindo pena injustamente em função dele. Descobrindo a farsa na cadeia e alimentando um desejo de vingança que se consubstancia na descoberta de uma salvaguarda penal, a proibição da dupla punição pelo mesmo fato, poderia, saindo da prisão, tendo cumprido sua pena, matar aquele que se fez de morto, e por isto foi condenada, sem que a lei penal incida sobre o homicídio, agora real?
A razão de ser e os objetivos os quais se busca galgar com este artigo vão além da mera análise deste caso isoladamente. Entender o princípio penal que dirime (ou não) esta controvérsia é fundamental para o aprofundamento do conhecimento em matéria de Direito Criminal, bem como para delimitar até que ponto os preceitos máximos que norteiam a relação entre o sujeito, o crime e a punição devem incidir. Afinal, não é a tarefa desta pesquisa discutir o enredo e fazer crítica cinematográfica, senão abordar a temática que o filme propõe, ou seja, os limites da aplicação de determinado princípio do Direito Penal.
A princípio, tratar-se-á do conceito principiológico e da origem da vedação à dupla apenação pelo mesmo fato. Ver-se-á que o princípio do ne bis in idem ganha diferente nomenclatura, sentido e forma de incidência no Direito Anglo-Saxão, em especial, o norte-americano, no qual é chamado de double jeopardy, double jeopardy rule ou double jeopardy clause, trazendo a ideia processual do que vemos aqui, a vedação ao duplo julgamento. Quanto à origem, observar-se-á a origem latina e, portanto, romana da expressão bis in idem, e que não necessariamente sua aplicação estava relacionada ao Direito Penal. Passar-se-á, ainda, nesta cronologia histórica pela influência do Iluminismo, mormente de Cesare Beccaria, no aprimoramento dos princípios que viriam a ser pilares fundamentais do Direito Penal na modernidade, em especial, no que tange à limitação das penas de caráter cruel.
Será demonstrado onde se encontra previsto o princípio da proibição da dupla penalidade do mesmo delito no sistema constitucional e infraconstitucional brasileiro, vendo-se também que há um aspecto material e uma nuance processual do preceito, mostrando ainda como está inserido tal preceito nos ordenamentos jurídicos de outros países, a título de Direito Comparado, e quais decisões foram pioneiras fora do Brasil no reconhecimento daquele como máxima do Direito Penal.
A título de abordagem nacional da aplicação do ne bis in idem, ver-se-á que situações normalmente se subsumem àquele, reconhecidas pela doutrina e jurisprudência pátrias. Ficará evidenciado que, usualmente, a incidência do princípio penal foge e muito da do tema abordado no filme Risco Duplo, partindo desde a situação de arguição mais simples até casos mais intrincados que precisaram de reconhecimento judicial e também a fixação de novas teses doutrinárias, em certa parte, ainda pouco aceitas.
Por fim, este trabalho não se escusará de apresentar a análise mais correta da problemática levantada pelo filme, fazendo inclusive as críticas adequadas do ponto de vista jurídico, levando-se em consideração outros princípios constitucionais como o da vida, o da proibição de penas cruéis e o da dignidade da pessoa humana, previstos na Constituição Federal de 1988. Ademais, utilizar-se-á da analogia para medir a aplicação da vedação da dupla punição pelo mesmo fato em casos de erro judiciário, seus efeitos se empregado em crimes não necessariamente semelhantes ao apresentado no longa-metragem (homicídio), levando ainda em conta valores como a vida, a dignidade humana, a segurança jurídica, a adequada política criminal, a vingança e o clamor social.
Começa-se apresentando uma breve sinopse da temática do filme Risco Duplo.
2. A temática da vedação à dupla punição tratada no filme Risco Duplo (Double Jeopardy, 1999)
O filme Risco Duplo (do original em inglês Double Jeopardy), de 1999[1], narra um caso de um homicídio fraudulento, tramado pelo marido para culpar a sua esposa, a fim de ficar com o dinheiro do seguro de vida e se ver livre das dívidas que possuía. Após ser condenada injustamente e cumprir boa parte de sua pena a personagem central descobre toda a farsa e, sabendo da regra do risco duplo (no direito norte-americano, a impossibilidade de se cumprir pena 02 (duas) vezes pelo mesmo fato delituoso), se dedica a buscar a evolução de pena para o regime aberto e, assim, poder matar aquele que a prejudicou, sem poder sequer responder legalmente por isso.
O princípio arguido pela personagem do filme é chamado no Brasil de ne bis in idem, ou vedação à dupla apenação pelo mesmo fato. A partir de agora, adentrar-se-á no seu conceito e se tentará traçar brevemente a sua origem.
3. O princípio do ne bis in idem e um breve escorço sobre sua origem
Antes de se adentrar na vedação à dupla punição propriamente dita, é fundamental se entender que esta se trata de um princípio geral do Direito. Como leciona o eminente constitucionalista José Afonso da Silva[2], “o termo princípio pode ter vários significados, e comumente é usado para se referir ao fundamento, ao início ou à base de algo”. Entretanto, continua o doutrinador, afirmando que, “em termos jurídicos, princípio é um tipo de norma mais abrangente que as regras, que pode estar positivado ou não, do qual os juristas se valem para a elaboração, interpretação, integração e aplicação da lei”.
Os princípios permeiam todos os ramos do Direito e com o Direito Penal não é diferente. Um dos exemplos é o princípio do ne bis in idem, ou non bis in idem [3] , ou ainda, da vedação à dupla punição pelo mesmo fato delituoso. Nasceu este da antiga máxima de que “ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato”, podendo-se dizer que se trata de uma vedação absoluta[4].
Quanto à origem do princípio, sabe-se que certamente derivou de aforismos latinos como “bis de eadem re ne sit actio” e “bis de eadem re agere non licet”. Ademais:
Constitui tarefa impossível delimitar o momento exato do surgimento do princípio ne bis in idem. Para a grande maioria da doutrina, sua origem liga-se ao direito romano, tendo surgido como consequência lógica do instituto da coisa julgada, derivado do caráter preclusivo do processo, a partir da fase denominada litis contestatio, utilizada para solucionar eventual concorrência de ações. No entanto, alguns autores defendem que o princípio ne bis in idem originou-se no direito grego, na arte da Retórica dos Ático [5].
É sabido que o direito romano muito influenciou o Direito Civil moderno, mais que o que Direito Penal. Portanto, muito provavelmente tal princípio na Roma Antiga era aplicado em processos de cunho cível, pouco se relacionando à impossibilidade de uma dupla sanção penal[6], tendo em vista que à época vigorava na justiça criminal a vingança privada e não o garantismo.
Na Idade Média, a vingança privada abriu espaço para a página mais cruel da história das penas, o suplício, em que pese Foucault ter demonstrado em sua grande obra que tal método era na verdade, uma evolução, pois o Estado, pela primeira vez, trouxe para si o jus puniendi [7]. Aqui, porém, não se pode falar em vedação da dupla punição ao mesmo fato, pois não havia espaços para qualquer regra ou princípio que objetivasse limitar a crueldade das sanções.
Com o advento do Iluminismo, “A Era das Luzes”, a dignidade humana começou a ser alçada à categoria máxima. A preocupação com a limitação das penas cruéis passou a tomar o imaginário de grandes pensadores, a exemplo de Cesare Beccaria[8]. Em seu tratado Dos Delitos e Das Penas, o marquês foi um dos pioneiros filósofos a questionar a crueldade, a desumanidade, a infâmia e extensão das sanções. Nasceram aí princípios que balizariam o Direito Penal moderno, como o da pessoalidade, o da proibição de penas de banimento, de caráter cruel, perpétuo e difamante, e, consequentemente aquele que impedia que alguém fosse julgado duas vezes pelo mesmo crime. Aliás, Cesare Beccaria foi um dos grandes influenciadores dos movimentos humanistas que culminariam na Revolução Francesa, sendo a revolucionária Constituição Francesa de 1791 a primeira a prever expressamente o ne bis in idem [9].
Após este breve escorço histórico, ver-se-á agora como está positivado tal princípio em nosso ordenamento jurídico e, a título de Direito Comparado, qual o seu aspecto em outros sistemas.
4. Previsão do princípio do ne bis in idem no Direito Brasileiro e em outros sistemas constitucionais
A vedação da dupla apenação pelo mesmo fato delituoso se encontra positivada no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), do qual o Brasil é signatário, em seu artigo 8º, 4[10]. Porém, não está prevista expressamente na Constituição Federal de 1988, mas, sim, de forma implícita, e se pode dizer em duas vertentes. O primeiro nascedouro do postulado é o princípio da legalidade, artigo 5º, inciso XXXIX, da Carta Magna[11], que prevê que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Eis os esclarecimentos do ilustre penalista e processualista Guilherme de Souza Nucci[12]:
Quanto à legalidade, sabe-se não haver crime, nem pena, sem prévia definição e cominação legais. Para cada delito, prevê-se uma única possibilidade de aplicação de pena. Quando se avolumam os crimes, outras fórmulas são utilizadas para avaliar a pena cabível (concurso de delitos). Entretanto, inexiste autorização legal para a imposição de mais de uma penalidade para um determinado fato.
De outra forma, ora com uma faceta processual, afirma-se que o princípio ne bis in idem está inserido na cláusula pétrea que garante a intangibilidade da coisa julgada (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal)[13]. Mais uma vez, trazem-se à baila as explicações de Guilherme Nucci[14]:
Sob outro aspecto, havendo a proibição de se instaurar processo criminal mais de uma vez, pelo mesmo fato, contra alguém, pouco importando a solução anterior – se condenatória ou absolutória –, torna-se natural impedir a aplicação de dupla apenação por idêntica ocorrência. Se nem mesmo processo é viável instaurar-se, nem se cogite em dupla punição.
Está claro, portanto, que existe previsão do princípio ne bis in idem na Constituição Cidadã, mesmo que de forma implícita, derivado de outros postulados expressos. Entretanto, há países que possuem tal preceito alocado de forma explícita em suas Constituições. Na Alemanha, por exemplo, encontra-se inserido no artigo 103, III, da Lei Fundamental de 1949, falando a norma em proibição a uma “perseguição penal” dupla pelos mesmos fatos[15].
Aqui se avoluma maior ainda a previsão do princípio no sistema norte-americano, pois o caso narrado se passa nos Estados Unidos da América, em que a lei penal, na maioria das vezes, varia de acordo com o estado federado. Neste país, o preceito tem abrigo constitucional, através da 5ª emenda à Constituição, acrescentada em 1887[16]. Lá o princípio é chamado de double jeopardy, ou double jeoparty rule, ou ainda, double jeopardy clause [17].
A máxima ainda está inserida expressamente, por exemplo, na Constituição Portuguesa (artigo 29, 5)[18], para fins comparativos entre países de mesma língua. Sem olvidar que o ne bis in idem está presente em todos os ordenamentos jurídicos ocidentais, mesmo que como norma infraconstitucional ou como resultado do trabalho hermenêutico da doutrina e dos tribunais constitucionais. Conclui-se que tal norma, por se constituir princípio geral do direito, independe de qualquer previsão expressa, já que é inerente aos valores desta sociedade.
Ademais, tão importante quanto a previsão são as formas de aplicação de tal postulado jurídico-penal no Brasil, o que será abordado brevemente a seguir.
5. Hipóteses comuns de arguição do ne bis in idem no Brasil
Cabe-se analisar de forma sucinta em quais situações normalmente é arguido o princípio ne bis in idem no Direito Nacional, a começar pela mais comum delas, quando dois tipos penais diferentes acabam punindo a mesma conduta. Como exemplo claro, o crime de lesão corporal está embutido no crime de homicídio, pois, para se matar é necessário lesionar de alguma forma a vítima. Não poderia o magistrado, a fim de imprimir maior rigor à punição, punir o agente com base nas penas dos dois tipos penais em questão, tendo em vista que um absorve o outro, ou melhor, o segundo pressupõe naturalmente o primeiro. Tal postura violaria o princípio de que ninguém poderá ser punido duas vezes pelo mesmo fato.
Da mesma forma, e como segunda hipótese de incidência do ne bis in idem, na aferição da pena não se pode levar em consideração o crime de perigo que é pressuposto para o cometimento de crime que resulta no dano, sob pena de séria inconstitucionalidade[19]. Como exemplo:
note-se ser a posse de arma de fogo um crime de perigo abstrato. Entretanto, utilizada a arma ilegal para o cometimento do crime de homicídio, gerou-se o dano à vida, justamente o que a punição à posse da arma pretendia evitar. A imputação deve ser centrada, com exclusividade, no delito de dano (homicídio), que absorve o crime de perigo (posse de arma de fogo). Desse modo, a ação penal gira em torno do homicídio, desaparecida a infração penal de perigo, motivo pelo qual, caso absolvido o agente, não se pode retomar a imputação daquilo que se esvaiu, afinal, também não se admite o duplo processo pelo mesmo fato[20].
Outra situação ocorre quando se leva em consideração, no cálculo de fixação da pena, exatamente as mesmas circunstâncias nas diferentes fases de individualização. V.g., no homicídio praticado contra idoso (pessoa com mais de sessenta anos), não pode o juiz aplicar a causa de aumento de pena do artigo 121, § 4º, do Código Penal[21], depois fixar a pena-base de forma mais elevada por entender que o acusado tem personalidade covarde (artigo 59) em virtude de ter matado um idoso, e, ainda, agravar a pena na terceira fase de individualização (artigo 61, II, h), pois estaria fazendo recair três vezes a pena imposta sobre o mesmo fato[22]. O mesmo se deve levar em consideração para o caso da reincidência, tendo o Superior Tribunal de Justiça fixado súmula neste sentido:
Súmula 241 - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial[23].
O Tribunal da Cidadania também tem o entendimento de que viola o princípio da vedação à dupla punição pelo mesmo fato o ato de se imputar um crime, em nova ação penal, cometido no contexto fático de outro delito, desconhecido na primeira ação penal, já transitada em julgado[24]. A título de demonstração, um cliente que foi roubado durante um assalto a um supermercado e, depois de transitada em julgado a ação em que o agente era réu por roubar o estabelecimento, agora se pleiteia a sua punição pelo roubo ao cliente. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, isto não seria possível, pois haveria coisa julgada e se estaria incorrendo em bis in idem.
Tema polêmico, com ampla relação com o postulado aqui estudado, diz respeito à extraterritorialidade, tratada nos artigos 7º e 8º, do Código Penal[25]. O segundo dispositivo preceitua que, quando o crime é julgado em outro país, “a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”. Guilherme de Souza Nucci[26] considera inconstitucional a norma por fazer subentender que o agente pode ser processado e apenado duas vezes pelo mesmo fato, uma no estrangeiro e outra no Brasil. Mas a grande maioria dos autores considera a norma natural e plenamente válida, servindo como forma de justa compensação de penas, evitando o bis in idem, não visualizando qualquer inconstitucionalidade na regra supracitada, a exemplo de Cezar Roberto Bitencourt[27], Luiz Regis Prado[28], Paulo César Busato[29], Rogério Greco[30] e Cléber Masson[31].
Por fim, expõe-se a opinião dos brilhantes penalistas Eugênio Raul Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar[32] de que as péssimas situações do cárcere atualmente, as torturas praticadas por agentes do Estado e as condições cruéis e degradantes a que é submetida a maioria dos sentenciados no Brasil configura dupla punição, pois extrapola a privação de liberdade a que foram impostos legalmente. Eis que em ações inibitórias poderia ser arguida a vedação ao bis in idem.
Percebe-se que nenhuma das hipóteses se amolda ao caso de ter sido alguém condenado injustamente por um crime que não cometeu e, ao cumprir a pena, pratica o mesmo crime objetivando ser protegido pela vedação à dupla punição pelo mesmo fato. Assim, encerra-se este tópico, subentendo que se defenderá a partir de agora a tese de que o ne bis in idem não se aplica ao acontecimento descrito na película. Entender-se-á, juridicamente, o porquê de tal posicionamento.
