INTRODUÇÃO
1. O CONTRATO
1.1 Conceito de Contrato.
1.2 Contrato Clássico x Contrato Contemporâneo
1.3 Princípios norteadores do direito contratual
1.3.1 Princípio da Autonomia Privada
1.3.2 Princípio da Pacta Sunt Servanda
1.3.3 Princípio da Função Social dos Contratos.
1.3.4 Princípio da Boa-fé objetiva
2. A SUPOSTA CRISE NO DIREITO CONTRATUAL: A TEORIA DA MORTE DO CONTRATO
2.1 A Crise no contrato
2.2 As novas alterações no contrato
2.3 A mitigação do princípio da Pacta sunt servanda:
3. A NOVA INTERPRETAÇÃO NOS CONTRATOS COM BASE NA BOA-FÉ OBJETIVA
3.1 Diferença entre Boa-fé objetiva x Boa-fé subjetiva
3.2 Funções da boa-fé objetiva: interpretativa, delimitadora do exercício de direitos subjetivos e criadora dos deveres anexos
3.3 Os desdobramentos da boa-fé objetiva:
3.3.1 Supressio e Surrectio
3.3.2 Venire contra factum propium
3.3.3 Tu quoque
3.3.4 Duty to mitigate the loss
3.3.5- Exceptio doli
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
Inicialmente, o presente relatório de doutoramento irá abordar de forma sucinta a breve origem histórica do instituto dos contratos, que é um dos institutos mais importantes do direito civil dos pais eis que de acordo com diversos doutrinadores: o mundo dos humanos é o mundo dos contratos vez que estes norteiam nossas relações jurídicas desde os tempos primórdios da humanidade.
Frise-se que o estudo do presente tema tem o seu foco principal na suposta crise dos contratos que fora sentenciado pelo doutrinador Grant Gilmore em sua obra The death of contract motivo pelo qual no primeiro capítulo do presente estudo abordamos de forma clara e objetiva o conceito do contrato, que é na verdade um instrumento que visa modificar, adquirir, resguardar ou extinguir direitos das partes. Posteriormente, fizemos um paralelo entre o contrato clássico que teve sua origem histórica no direito romano e novo contrato que é o contemporâneo já com uma nova estrutura e sistemática.
O contrato clássico era aquele rígido que vigorava sob a égide do princípio da pacta sunt servanda, ou seja, imutáveis seja quais fossem suas cláusulas. Contudo, a sociedade sofreu crescentes transformações ao longo do tempo principalmente no direito civil, onde as contratações não são mais as do passado com poucos contratos, agora com o fenômeno da produção em massa (mass production) os contratos também são em massa, e não há como o fornecedor elaborar um contrato para cada cliente, seria completamente inviável.
Com isso, surgiram os contratos de adesão ou contratos com cláusulas gerais como é chamado em Portugal, que são aqueles contratos que estão prontos, e resta ao consumidor, ou outro contratante assinar manifestando sua vontade. Ocorre muitas das vezes, esse contrato elaborado apenas por uma das partes tem cláusulas protetivas a essa parte que o elaborou motivo pelo qual diante da nova sistemática há a possibilidade dessas cláusulas consideradas abusivas, ou extremamente onerosas sejam revistas pela Justiça.
Esse é contrato contemporâneo, ou seja, aquele que pode ter suas cláusulas alteradas, revistas com o intuito de equilibrar uma contratação injusta, desigual e que venha ferir o novo princípio ligado aos contratos que é a função social, eis que o contrato deve ser equilibrado entre as partes para que este atinja sua função social entre os contratantes.
Importa consignar que no primeiro capítulo ainda iremos abordar os principais princípios ligados ao instituto do contrato, que é o da obrigatoriedade ou pacta sunt servanda, da autonomia privada, que é o mesmo que liberdade das partes em contratar o que melhor lhes aprouver, posteriormente, abordamos, conforme acima já citado sobre o princípio da função social dos contratos, que é uma novidade no direito contratual que visa equilibrar relações desiguais entre as partes, fazendo com que a contratação seja equilibrada, e por fim, abordamos o princípio que é o foco principal do presente estudo, que é o da boa-fé objetiva.
O princípio, que é foco central do trabalho, é o da boa-fé objetiva, e segundo ele, as partes devem se comportar de forma ética, ou seja, a boa-fé objetiva é uma regra de conduta que deve ser seguida pelos contratantes. Este tema será mais esmiuçado no capítulo 3 do presente trabalho, onde iremos abordar as diferenças entre boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva, que é de suma importância a distinção, frisando que a objetiva é o dever ético de ambos os contratantes, e como já dito uma norma de conduta a ser seguida pelos contratantes, já a boa-fé subjetiva é a intenção das partes no seu íntimo. Frise-se que a boa-fé subjetiva é antiga, e está presente nos contratos desde o direito romano, sendo a novidade, a boa-fé objetiva.
No segundo capítulo do trabalho fora realizada uma análise sobre a suposta crise no mundo do direito contratual, eis que muitos autores sentenciaram a morte do contrato. A verdade é que neste capítulo abordaremos a nova estrutura do contrato bem como a mitigação do pacta sunt servanda para sabermos se realmente o contrato morreu ou o contrato ainda se mantém vivo e intacto.
No último terceiro capítulo, que é o foco central da pesquisa realizada, abordaremos a boa-fé objetiva, conforme já aduzido bem como suas funções, interpretativa, criadora de deveres anexos bem como delimitadora de direitos subjetivos, trazendo ainda sobre os subprincípios da boa-fé objetiva, que são os institutos da supressio, surrectio, tu quoque, venire contra factum proprium, duty to mitigate the loss bem como a exceptio doli.
Importante trazer à baila que o presente relatório de doutoramento da Universidade Autônoma de Lisboa tem como metodologia de pesquisa o método qualitativo eis que visa a melhor compreensão do leitor através de conceitos, informações, citações de autores, e muita pesquisa totalmente acadêmica e com foco no doutoramento e na pesquisa em relação a suposta crise nos contratos, onde iremos responder ao longo do estudo se realmente o contrato morreu ou se houve apenas uma alteração em sua estrutura, mudando seus paradigmas ao longo dos anos.
1. O CONTRATO
1.1 Conceito de Contrato.
A palavra contratus que vem da origem grega, significa contrair, unir. Contudo, esse não era o termo único utilizado no Direito Romano para definir um contrato, eis que havia a possibilidade do contrato com mesmo significado ser chamado de pacto ou até mesmo de convenção, sendo certo que hoje ambas são consideradas como sinônimos.[1]
Importa destacar que no direito romano primitivo, todos os contratos eram revestidos de caráter rigoroso uma vez que as formas previstas para os mesmos deviam ser cumpridas ainda que estas formas não expressassem a intenção dos contratantes.
Grande parte da doutrina civilista é unanime ao consagrar que o contrato é tão antigo como o próprio ser humano, tendo em vista que o contrato nasceu quando as pessoas começaram a se relacionar em sociedade eis que ao pensarmos na palavra sociedade ligamos a ela a ideia de contrato pois os seres integrantes de uma sociedade não vivem sem contratar.[2]
O instituto em comento é muito antigo conforme já exposto e vem sendo aperfeiçoado e moldado desde a época do Direito Romano e sempre baseado na realidade da sociedade uma vez que jamais podemos fazer qualquer tipo de desvinculação entre os contratos e a realidade dos países.[3]
Mas como poderíamos definir um contrato? É um ato jurídico bilateral vez que depende da manifestação de vontades de pelo menos 2 contratantes, sendo seus principais objetivos criar, modificar, conservar ou extinguir direitos de cunho patrimonial.
Na verdade, um contrato é todo e qualquer pacto, estipulação ou acordo em que haja pactuação pelas partes, ou seja, deve necessariamente existir manifestação de vontade que pode ser expressa ou tácita. Salienta-se que a vontade humana deve sempre existir na formação dos contratos, e o objeto da contratação deve ser lícito, possível, determinado ou determinável, eis que não podemos ter um contrato dotado de má-fé e tampouco que fira a norma jurídica e os bons costumes.
De acordo com o doutrinador Flávio Tarture, contrato pode ser conceituado como: Negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial.[4] Este conceito trazido pelo doutrinador Flávio Tartuce é bem similar ao que prevê o Código Civil da Itália que preconiza em seu artigo 1.321 que o contrato é um acordo de duas partes ou mais, para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial. (Il contrato è l´acordo di due ou piú parti per costituire, regolare ou estingure tra loro un rapporto giuridico patrimoniale)[5]
Contudo, doutrinadores vem tentando mudar essa definição do contrato que acima expusemos até porque muitos dos ordenamentos jurídicos mundiais não trazem em seus códigos Civis conceitos de contrato, como por exemplo o Código Civil Brasileiro, o Alemão, o Polonês, o Suiço, o Português, etc.
1.2 Contrato Clássico x Contrato Contemporâneo
Conforme acima exposto, percebemos que o contrato vem recebendo uma nova feitura de acordo com o passar dos anos, e por isso, muitos até preconizavam a morte do instituto por conta da sua nova forma de ser interpretado.
O contrato clássico é aquele em que antigos doutrinadores trazem sua conceituação com uma grande carga da sociedade passada, e não a atual. O autor Clóvis Bevilacqua fazia a seguinte afirmação acerca do contrato: “ É o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos.[6]
Já para o doutrinador Orlando Gomes, o contrato é aquele “negócio jurídico bilateral ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea á satisfação dos interesses que a regularam.”[7]
Urge esclarecer que os conceitos acima expostos são os clássicos que foram profundamente alterados pelas modificações que o instituto vem sofrendo ao longo dos anos. O brasileiro Paulo Nalin traz um novo conceito de contrato em sua concepção, qual seja:
“A relação jurídica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e patrimoniais, não só entre titulares subjetivos da relação, como também perante terceiros.”[8]
De acordo com o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves: “sempre, pois, que o negócio jurídico resultar de um mútuo consenso, de um encontro de duas vontades, estaremos diante de um contrato.”[9]
Frise-se que poucos institutos sofreram tantas alterações como o do contrato motivo pelo qual parte da doutrina começou a sentenciar a “morte do contrato” posto que segundo estes o instituto estaria em uma crise profunda e com isso, próximo de seu fim.
Contudo sobre este tema, abordaremos de forma ampla em nosso segundo capítulo que trará somente a questão acerca da suposta crise no direito contratual. No próximo item continuaremos abordando a estrutura do próprio contrato com seus princípios norteadores.
1.3 Princípios norteadores do direito contratual
No direito Civil atual seja no Brasileiro, seja no Português, os princípios são de suma importância pois ajudam a interpretar um determinado instituto com base nos costumes, na doutrina e até mesmo nas normas jurídicas.
1.3.1 Princípio da Autonomia Privada
Insta sobremodo informar que desde o direito romano, as pessoas que vivem em sociedade podem contratar com quem quiserem, como quiserem eis que existe a liberdade das partes para fazer o contrato da forma coo melhor lhes cabe.
O princípio da autonomia de vontade, ou autonomia privada se assenta na total liberdade contratual que é o poder que as partes que contrataram têm de formular suas contratações com o simples acordo de vontades.[10]
Frise-se que tal princípio teve sua origem após a revolução francesa que de acordo com o autor Carlos Roberto Gonçalves teve sua predominância do individualismo e na pregação da liberdade em todos os campos, inclusive no campo do direito contratual.[11]
Desta forma temos como autonomia privada, ou autonomia privada o poder e a liberdade que as partes tem, de no momento da contratação, estipularem as contratações da melhor forma que lhes aprouver sem a interferência do Poder Público para estipular quaisquer regras.
Ocorre que este princípio não pode ser considerado como absoluto, ou seja, em hipótese alguma, o Poder Público interfere nas contratações dos particulares. O princípio da autonomia provada é limitado pela supremacia da ordem pública posto que a ampla liberdade de contratar começou a gerar desequilíbrios[12], principalmente no Brasil.
Em Portugal este princípio se encontra consagrado no Art. 405 do Código Civil Português que fala sobre a liberdade contratual das partes, senão vejamos:
Art. 405 do CC:
1. Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver.
2. As partes podem ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei.
Já no Brasil este principio está estampado no Art. 421 do Código Civil de 2002, que mescla autonomia da vontade com função social, que é um dos princípios que serão abordados mais a frente, senão vejamos:
Art. 421. a liberdade de contratar será exercida nos moldes da função social do contrato.
1.3.2 Princípio da Pacta Sunt Servanda
Esse princípio é o mesmo que força obrigatória dos contratos. Desta forma, o contrato ele nasce para que seja fielmente cumprido pelos contratantes. É o mesmo que dizer que o contrato faz lei entre as partes[13]
Ocorre que essa máxima que o contrato faz lei entre as partes não pode ser considerado como absoluto eis que como tudo ocorre no direito pode ser distinto. A obrigatoriedade da convenção ou do contrato é a base do direito contratual posto que ninguém contrataria sem certeza no que tange a contratação, trazendo assim uma grande segurança para os contratantes.
Ocorre que esse princípio começou a ser alterado e não mais considerado como absoluto eis que algumas contratações foram impossíveis de serem mantidas em virtude da guerra que é evento extraordinário, que trouxeram uma onerosidade excessiva para uma das partes contratantes.
Neste momento, começou a ser admitida a alteração do contrato pela via judicial, sendo em caráter excepcional, para a adequação de cláusulas contratuais para a correção de alguns desequilíbrios.[14]
Importa destacar que o fato do Poder Público poder alterar as cláusulas de um contrato não altera de forma drástica o princípio da obrigatoriedade ou pacta sunt servanda, salientando que este ainda continua em vigor uma vez que se faz necessária a segurança das relações jurídicas oriundas de um contrato.
Frise-se que se não houvesse segurança nas contratações não haveria o menor sentido estabelecer regras em contratos. Na verdade, o direito não tolera que haja muito desequilíbrio entre as partes contratantes quando elas se encontram em patamares distintos, que é o que ocorre nas muitas vezes quando estamos diante de um contrato de adesão, como é chamado no Brasil, ou o contrato com clausulas gerais, que é o mesmo contrato em Portugal.
Este contrato é aquele contrato em que uma das partes não tem o poder de alterar as cláusulas, ou seja, o instrumento se encontra devidamente pronto e a outra parte, caso queira a contratação, assina ou não assina. Isso faz com que o contrato que tenha uma cláusula que venha a violar os interesses do outro contratante, seja considerada abusiva, e possa ser revista judicialmente para que seja declarada nula de pleno direito.
Em princípio, no passado, não havia a possibilidade dessa cláusula ser alterada eis que caso um dos contratantes tivesse assinado, teria dado sua concordância com aquelas cláusulas não havendo no que se falar em qualquer tipo de possibilidade de mudança nos contratos. Porém, agora, já é possível na forma como fora exposto eis que de acordo com a doutrina este princípio fora suavizado, mas não extinto do ordenamento jurídico.
1.3.3 Princípio da Função Social dos Contratos.
Atualmente, nos contratos vigoram o princípio de sua função social, que é um dos pilares mais importantes do instituto, que é nada mais do que promover uma contratação equilibrada entre as partes para que não haja desigualdade nas cláusulas contratuais.[15]
Insta sobremodo salientar que este princípio teve seu início quando o Estado deixou de ser liberal, e começou a fazer interferências nos contratos (que são as relações entre particulares) para que fossem aplicadas algumas normas que são de interesse público, e não meramente particular. [16]
O contrato tem que alcançar sua função social, ou seja, uma finalidade pública para toda a sociedade, como por exemplo a proteção do meio ambiente, a veiculação e criação de vagas de emprego, a possibilidade de as pessoas terem acesso à internet, telefone, etc.
Determina Pablo Stolze Gagliano:
“Para nós, a função social do contrato é, antes de tudo, um princípio jurídico de conteúdo indeterminado, que se compreende na medida em que lhe reconhecemos o precípuo efeito de impor limites à liberdade de contratar, em prol do bem comum.[17]
Frise-se que função social dos contratos é uma cláusula comum a todos os contratos e que deve ser cumprida por todos os contratantes. De acordo com Flávio Tartuce, autor de Direito Civil brasileiro,
“os contratos devem ser interpretados de acordo com a concepção do meio social onde estão inseridos, não trazendo onerosidade excessiva às partes contratantes, garantindo que a igualdade entre elas seja respeitada, mantendo a justiça contratual e equilibrando a relação onde houver a preponderância da situação de um dos contratantes sobre o outro.”[18]
Desta forma, extraímos deste conceito que a função social está diretamente ligada a proteção da parte no contrato que seja mais vulnerável, ou seja, hipossuficiente naquela determinada contratação, razão pela qual merece maior atenção e proteção da Ordem Jurídica. Caso não haja tal proteção estaremos diante da violação deste princípio que é vedado pelo direito civil.
1.3.4 Princípio da Boa-fé objetiva
A boa-fé, antigamente, era considerada apenas uma intenção das partes contratantes, ou seja, do sujeito de direitos, e assim, era conceituada apenas como uma boa-fé subjetiva. Porém, desde muito tempo já era possível prever uma possível boa-fé oriunda das condutas das partes e não somente da intenção delas.[19]
De acordo com Álvaro Villaça de Azevedo, grande doutrinador que traduz que a boa-fé assegura o acolhimento do que é lícito e a repulsa ao ilícito.[20] O código Civil brasileiro privilegia a boa-fé com a eticidade, eis que de acordo com diversos dispositivos desta norma jurídica deve ser privilegiada a boa-fé das partes que estão contratando.
Frise-se que o código civil Brasileiro ao consagrar o princípio da eticidade nas relações jurídicas, principalmente nas obrigações segue a mesma sistemática do Código Civil Italiano do ano 1942 que também traz os preceitos de ordem ética em muitos de seus artigos.[21]
O Código Civil Italiano serve de exemplo conforme já dito acima eis que este estabelece que as partes devem porta-se com boa-fé tanto nas tratativas quanto na formação dos contratos.[22]
O princípio da boa-fé objetiva tem a exigência que as partes que contrataram se comportem de forma ética, proba, não só na fase de formação do vínculo contratual mas também nas negociações preliminares e nas tratativas sob pena de responder pela má-fé que causa danos no outro contratante.
Ao analisar uma ação judicial fundada em um descumprimento de cláusulas contratuais, deverá o juiz verificar se uma das partes estava ou não estava de boa-fé, que é uma estampa a lealdade contratual, uma forma correta de agir. O princípio da boa-fé objetiva é uma cláusula geral, um dever de comportamento que deve ser seguido por todos sem distinção.
Neste momento não iremos nos estender a diferença entre boa-fé subjetiva e objetiva e tampouco falar sobre este princípio nos ordenamentos jurídicos Brasileiro e Português tendo em vista que este tópico será abordado de forma oportuna no capítulo 3 do presente trabalho.
2. A SUPOSTA CRISE NO DIREITO CONTRATUAL: A TEORIA DA MORTE DO CONTRATO
2.1 A Crise no contrato
Inicialmente, devemos salientar que o mundo moderno é o mundo do direito contratual, porém, tanto no Brasil quanto em Portugal, assim como em todo o mundo, criou-se uma tendência que o contrato desapareceria em breve.
Há inclusive quem tenha lavrado o óbito do contrato, tendo em vista que no ano de 1974, sim, isso mesmo no ano de 1974, ou seja há mais de 40 anos atrás, o autor Grant Gilmore publicou um livro com o título provocador e impactante, onde ele enterrou o instituto do direito contratual dando a sua obra o nome de Morte do Contrato (The death of contract).[23] Só o nome da obra já nos assusta e faz pensar se realmente o nosso instituto tão antigo e sempre tão utilizado teria tido seu fim.
O fenômeno da padronização dos contratos decorrentes da “mass production”, ou seja, produção em massa teria subvertido integralmente o princípio da liberdade de contratar transformando o contrato em uma norma unilateral imposta pela empresa situada em uma posição contratual dominante face ao consumidor, parte mais fraca na relação.[24] Antigamente, mesmo existindo em tese uma igualdade entre as partes, essa igualdade era apenas formal e não real posto que não ocorria na prática.
De acordo com Grant Gilmore, em sua obra não há extinção propriamente do contrato apesar do nome impactante de sua obra, mas sim uma mudança drástica em sua estruturação que já não é, nem de longe, a mesma que tínhamos no direito romano, sob a égide rígida do princípio da pacta sunt servanda ou da obrigatoriedade da convenção. [25]
Assim sendo, de acordo com o aludido autor que escreveu de forma brilhante acerca do assunto, não teremos a morte do contrato, mas sim uma mudança nos paradigmas do mesmo diante das mudanças ocorridas na teoria geral dos contratos, com a possibilidade de revisão do mesmo para que a parte prejudicada em uma contratação possa ser favorecida.[26]
Na verdade, o que está acontecendo no direito contratual, de acordo com Gilmore é que há uma intensa e convulsiva transformação na teoria geral dos contratos, que tem como função principal redimensionar seus limites, mas jamais excluí-los.[27]
Os autores que escrevem acerca deste tema polêmico que sentencia a possível morte do direito contratual não falam em extinção e tampouco em crise propriamente dita, mas sim em alteração na estrutura clássica do nosso instituto.
Nas palavras da autora Giselda Maria Fernandes[28]: “Somente o eventual desuso pode acarretar na morte do contrato, por inércia. Porém, o contrato não caiu em desuso, e por isso, permanece vivo.” Dificilmente este instituto tão utilizado cairia em desuso, posto que tudo em nossa vida é contrato.
Neste sentido nos ensinamentos do doutrinador Flávio Tartuce:
“A palavra “crise” significa mais mudança de estrutura d que possibilidade de extinção. E é realmente isso que está ocorrendo quanto ao contrato, uma intensa e convulsiva transformação, uma renovação dos pressupostos e princípios da Teoria Geral dos Contratos, que tem por função redimensionar seus limites, e não extingui-los.”[29]
2.2 As novas alterações no contrato
Frise-se que o fato do contrato estar com a sua estrutura literalmente alterada faz com que tentemos entender qual foi a mudança na roupagem do instituto, e como isso será abordado daqui para frente.
Desta forma, salientamos que a principal e mais importante alteração na teoria da morte ou crise do direito contratual é no que se refere ao princípio da autonomia de vontade das partes na contratação eis que com a nova estrutura do contrato haverá uma falta de certeza no que tange ao seu cumprimento uma vez que houve a mais nítida mitigação do pacta sunt servanda, que abordaremos no tópico seguinte.
A sociedade nos dias atuais é consumista e imediatista uma vez que os bens adquiridos são para serem consumidos de imediato posto que as coisas acabam se tornando descartáveis e com isso, as alterações começaram a se perpetuar no direito contratual fazendo que este instituto dantes muito rígido e complexo se torne mais flexível e possível de futuras alterações após a assinatura.[30]
2.3 A mitigação do princípio da Pacta sunt servanda:
Surge, nesse contexto, a mitigação do princípio da pacta sunt servanda em prol de uma interpretação mais justa, baseada na lei e nos fatos sociais tendo em vista que em face as grandes contratações muitas empresas cometem abusos gravíssimos com os consumidores.
Com a mitigação do princípio da pacta sunt servanda surge o princípio da boa-fé objetiva e da função social dos contratos eis que não é plausível que um contrato clássico e sob a égide do pacta sunt servanda que é um princípio tido como obrigatório possa ser revisto em qualquer hipótese.
No Brasil, a possibilidade de revisão se deu com a chegada do Código de defesa do consumidor já que este diploma veio regular as contratações em massa em decorrência da nova realidade social. Em Portugal, tais contratações em massa são através dos contratos com cláusulas gerais que é o mesmo contrato de adesão do Brasil. Tais contratos são aqueles que estão prontos e o contratante apenas assina dando ciência, aceitando aquela determinada contratação com aquelas cláusulas.
A economia em massa exige dos contratantes uma maior agilidade nos contratos motivo pelo qual os contratos são cada vez mais impessoais e padronizados, nas palavras do mestre Silvio de Salvo Venosa que ainda afirma que a autonomia de vontade não mais se harmoniza com o novo direito dos contratos.[31]
Frise-se que nesses contratos não é permitido as partes contratantes realizarem qualquer tipo de alteração das cláusulas já que o contrato já está pronto por parte da empresa, ou do outro contratante, que via de regra, tem o maior poder aquisitivo, gerando assim um enorme desequilíbrio entre as partes já que aquele que edita, elabora o contrato não dá oportunidade para o outro modificar qualquer cláusula.
Não se pode falar em crise propriamente dita mas sim em ressurgimento, como uma verdadeira fênix, que surge das cinzas, das trevas com um novo conceito, uma nova roupagem, deixando de lado o conceito clássico, rígido de contrato que era regido pelo princípio absoluto do pacta sunt servanda que já não existe mais da forma como dantes era.
Por fim, cabe ressaltar que mitigar o pacta sunt servanda é o mesmo que dizer que este princípio tão antigo perdeu sua força obrigatória já que até então sempre ouvimos dizer que o contrato faz lei entre as partes. Ora, mas nos dias de hoje é possível dizer isso? Por óbvio que não pois um dos contratantes pode ser prejudicado por uma cláusula em desconformidade que traga onerosidade excessiva ou que seja abusiva e com isso, o poder judiciário poderá intervir fazendo o equilíbrio do contrato com base no princípio da igualdade entre os contratantes.
Nesse interim, no próximo capítulo iremos abordar a boa-fé objetiva, posto que nos dias de hoje face as novas e vultuosas contratações, o Estado limita a autonomia da vontade através da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, que são princípios basilares deste instituto.
3.A NOVA INTERPRETAÇÃO NOS CONTRATOS COM BASE NA BOA-FÉ OBJETIVA
A boa-fé é uma interpretação relacionada as cláusulas gerais que está presente nas relações contratuais e também em qualquer relação jurídica. Este princípio visa verificar a intenção e o comportamento dos agentes nas contratações.
Na verdade, a boa-fé é um modelo de conduta social caracterizada por uma atuação de acordo com determinados padrões de lisura, probidade, lealdade, é agir de forma correta, leal, justa, de modo a não frustrar a confiança depositada pela outra parte.
3.1 Diferença entre Boa-fé objetiva x Boa-fé subjetiva
O princípio contratual da boa-fé objetiva é dividido em 2, podendo ser boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva, sendo a primeira também chamada por grande parte da doutrina de concepção ética da boa-fé e a segunda conceituada de concepção psicológica da mesma.[32]
Na boa-fé subjetiva, aquele que está manifestando sua vontade no momento da contratação acredita que a sua conduta é uma conduta correta, devendo ser levado em consideração o seu grau de conhecimento acerca de um determinado negócio.[33] Esta boa-fé diz respeito ao conhecimento ou ao desconhecimento, que também pode ser chamado de ignorância da pessoa no que tange a certos e determinados fatos. É aquela pessoa que no seu íntimo, no seu psicológico ela acha que está agindo de forma correta, é a sua convicção, é a sua boa-fé.[34]
O autor Nelson Nery estabelece que a boa-fé subjetiva sempre está ligada a uma crença ou a uma ignorância da parte contratante.[35]
No Código Civil Brasileiro de 1916 só havia a previsão de boa-fé do sujeito integrante do negócio jurídico, e nesse caso, era conceituada como boa-fé subjetiva, ou seja, a intenção de um dos contratantes. Ocorre que desde a época do Direito Romano, havia a previsibilidade da existência de uma outra forma de boa-fé, que era aquela mais ligada a conduta das partes propriamente dita e não a sua intenção na hora de fechar um negócio.[36]
Então, após surgir o jusnaturalismo, fora dada a boa-fé uma nova roupagem mais ligada a própria conduta dos integrantes daquela contratação, que é denominada boa-fé objetiva, que é consolidado nos ordenamentos jurídicos de quase toda a Europa.[37]
Esta modalidade de boa-fé chamada de objetiva é aquela que está ligada a ética das contratações e não mais a intenção do próprio sujeito. Aqui não importará a intenção na hora da contratação mas sim na forma como a mesma fora pactuada e como as partes se comportaram desde as tratativas até a conclusão do negócio. É uma regra de conduta, e essa sim trouxe grandes inovações ao direito privado e as suas codificações mundiais.[38]
De acordo com Silvio de Salvo Venosa, “a boa-fé objetiva traduz-se de forma mais perceptível como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos.”[39]
Ocorre que devemos ter sempre em nossa mente que não devemos, em hipótese alguma, desprezar a boa-fé subjetiva que também é de suma importância, podendo ser analisada caso a caso pelo juiz do processo.
Códigos modernos, como o Italiano, e o Alemão já trazem a boa-fé objetiva, o que incluímos também o Código Civil Português de 1946, e atualmente o nosso Código Civil Brasileiro do ano de 2002.
Para Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery:
“A boa fé objetiva impõe ao contratante um padrão de conduta, de modo que deve agir como um ser humano reto, vale dizer, com probidade, honestidade e lealdade. Assim, reputa-se celebrado o contrato com todos esses atributos que decorrem da boa-fé objetiva. Daí a razão pela qual o juiz, ao julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, deve dar por pressuposta a regra jurídica de agir com retidão, nos padrões do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar”[40]
Em relação a boa-fé objetiva, esta é um modelo jurídico de comportamento, e é revestido de variadas formas através da interpretação motivo pelo qual não conseguiríamos catalogar aqui todas as normas de conduta que devem ser adotadas pelas partes contratantes, mas podemos trazer alguns exemplos, quais sejam: ao entregar um imóvel locado, entregue-o pintado da mesma forma como lhe fora entregue pelo locador, não omita fatos na hora de vender um produto ou um serviço a fim de que o outro contratante seja iludido e com isso, contrate.
3.2 Funções da boa-fé objetiva: interpretativa, delimitadora do exercício de direitos subjetivos e criadora dos deveres anexos.
A boa-fé objetiva tem várias funções dentro do campo do direito contratual, posto que de acordo com os mais diversos autores em matéria de direito civil, pudemos perceber que a boa-fé tem uma função interpretativa, tem a função que delimita direitos subjetivos e seu exercício pelo titular, e ainda, tem a função de suma e extrema importância nos dias atuais, que é a função que cria deveres anexos, ou de proteção.[41]
A primeira função apontada no presente estudo é a função que chamamos de interpretativa, posto que esta é a mais conhecida de todos, e é a base legal do Código Civil Brasileiro, onde este prevê em seu artigo 113, que os negócios jurídicos devem ser interpretados com base na boa-fé[42]. Desta forma, de acordo com o aludido dispositivo do Código Civil Brasileiro a função interpretativa serve, como o próprio nome já diz em interpretar os contratos entre as partes.
Art. 113 do CC: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da celebração.”
No que tange a função integrativa da boa-fé objetiva também possui dispositivo no Código Civil Português que a consagra no seu artigo 239, onde fica estabelecido que a declaração do negócio jurídico, ou seja, a manifestação de vontade deve ser interpretada com base na boa-fé objetiva, qual seja:
Art. 239 (Integração): Na falta de disposição especial, a declaração negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa fé, quando outra seja a solução por eles imposta.[43]
Nesse sentido, aponta o doutrinador Clóvis do Couto[44]:
“.. o principio da boa-fé revela-se como delineador do campo a ser preenchido pela interpretação integradora, pois, da perquirição dos próprios e intenções dos contratantes pode manifestar-se a contrariedade do ato aos bons costumes, ou a boa-fé.”
No tocante as funções que delimitam o exercício dos direitos subjetivos, estas vieram com o intuito de que os direitos subjetivos das partes não sejam utilizados de forma abusiva sem que com isso haja qualquer forma de desvalorização da pessoa humana. É por este motivo que não existe mais espaço para cláusulas consideradas abusivas ou cláusulas denominadas leoninas para o campo do direito contratual civil.[45]
Por fim, temos a importante função que é aquela que criou os deveres anexos da boa-fé objetiva que dispensa qualquer acontecimento que venha a ensejar a criação desses deveres. A doutrina não conseguirá esgotar todos os deveres considerados como anexos da boa-fé objetiva vez que a sua enumeração não é um rol taxativo mas meramente exemplificativo.[46]
Os doutrinadores citam alguns exemplos de deveres que são anexos a boa-fé objetiva, quais sejam: lealdade e confiança, que devem ser recíprocas, assistência, sigilo, confidencialidade, assistência mútua entre os contratantes, dever de cooperação, dever de agir conforme o depósito da confiança[47], o dever de cuidado, dentre outros.[48] Na verdade estes são considerados deveres invisíveis em todas as contratações posto que não necessita estar escrito para que as partes sejam leais, por exemplo, basta que sejam éticas, probas e estejam agindo com boa-fé.
3.3 Os desdobramentos da boa-fé objetiva
A boa-fé objetiva também tem suas funções reativas que também podem ser chamadas de subprincípios da boa-fé objetiva que na verdade são desdobramentos deste princípio de grande e muito útil relevância.
Em Portugal, os doutrinadores e a jurisprudência chamam o que os brasileiros chamam de deveres anexos da boa-fé objetiva, ou subprincípios em figuras do abuso de direito., conforme bem preleciona o doutrinador português e tradicional Antônio Menezes Cordeiro.[49]
Importa destacar que os subprincípios da boa-fé objetiva têm uma função de integrar para que sejam supridas as lacunas oriundas do contrato, trazendo assim as partes negociantes deveres que são implícitos.[50]
3.3.1 Supressio e Surrectio
De forma inicial, abordaremos a supressio ou também chamada pela doutrina de verwikung, que nada mais é do que uma renúncia, porém, tácita de um direito não exercido em virtude do passar do tempo por seu titular. Aqui, será crucial que o dono/titular de um direito seja inerte. No Brasil, a consagração deste subprincípio da boa-fé objetiva se deu com a aplicação do art. 330 do Código Civil, que estabelece que o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.”[51]
Neste caso, se por ventura o credor, depois de aceitar ao longo do tempo o pagamento sem nenhum tipo de oposição em outro lugar que não seja o que as partes pactuaram no contrato faz presumir de forma tácita pela leitura do dispositivo acima transcrito, que o dono do direito, ou seja, o credor não quer receber no lugar que combinou anteriormente. Frise-se que com isso ele não pode em hipótese alguma ajuizar uma ação de descumprimento de cláusulas contratuais com base no pagamento feito em outro local sob pena de responder pela má-fé, devendo ser aplicada a supressio que nesse caso terá o mesmo sinônimo que perda do direito.
De acordo com o doutrinador Português, Antonio Menezes Cordeiro, “supressio é utilizada para definir a posição do direito subjectivo que, não tendo sido exercida em determinadas circunstâncias e durante um certo período de tempo, não possa mais sê-lo por, de outro modo, se contrariar a boa fé.” [52]
A surrectio, ao contrário da supressio significa nascimento ou surgimento de direitos, e também é chamada de erwirkung. Alguns autores defendem ser a o outro lado da mesma moeda haja vista que sempre que houver a supressio do titular de um direito, teremos a surrectio da outra parte contratante.
Voltando ao exemplo do Art. 330 do Código Civil brasileiro, se um titular não exerce o seu direito no decorrer do tempo de receber no local previsto no contrato, nasce para a outra parte o direito de pagar onde de forma costumeira arca com suas obrigações sem oposição do credor. Ou seja, o direito do credor de cobrar na forma como está escrita no contrato é suprimida, ele o perde, e em contrapartida, nasce para a outra parte, que é o devedor, o direito de pagar em outro local, inicialmente não previsto no contrato pactuado com o credor.
Citamos como exemplo o seguinte julgado em relação aos institutos da supressio e da surrectio colacionadas no livro do Prof. Flávio Tartuce:
“Direito Civil. Locação residencial. Situação jurídica continuada de arrepio do contrato.Aluguel. Cláusula de preço. Fenomeno da surrectio a garantir que seja mantido o ajuste tacitamente convencionado. A situação criada ao arrepio da cláusula contratual livremente convencionada pelo qual a locadora aceita, por certo lapso de tempo, aluguel a preço inferior àquele expressamente ajustado, cria, à luz do Direito Civil moderno, novo direito subjetivo, a estabilizar a situação de fato já consolidada, em prestigio ao principio da boa-fé contratual.” (TJMG, AC 1.0024.03.163299-5/001- BH. 16ª Camara Cível. Rel. Des. Mauro Soares de Freitas.. j. 07.03.2007.)[53]
Este julgamento à luz do princípio da boa-fé objetiva é forte e mostra claramente que o pacta sunt servanda já abordado anteriormente no início do nosso estudo fora completamente mitigado, eis que já não será mais aplicado o que estava escrito e o que fora pactuado pelas partes, mas sim, a situação concreta vivenciada no dia a dia das partes envolvidas.
3.3.2 Venire contra factum proprium
Este subprincípio da boa-fé objetiva venire contra factum proprium pode ser definido como a proibição do comportamento contraditório das partes envolvidas, eis que não é minimamente razoável que uma das partes contratantes venha a praticar certos e determinados atos e posteriormente mude seu comportamento, realizando outro totalmente oposto que vai de encontro ao comportamento anterior.[54]
Por esta máxima do venire uma pessoa envolvida no negócio não pode exercer seu direito que lhe é próprio contrariando o seu anterior comportamento na mesma situação uma vez que de acordo com os doutrinados, principalmente Flávio Tartuce que diz que deve ser fielmente mantida a confiança que fora depositada no contratante pelo outro no momento em que o contrato teve sua formação.[55]
Essa “confiança” depositada nos contratantes no direito português se encontra consubstanciada no art. 334 do Código Civil, eis que esta confiança está diretamente ligada a proibição do comportamento contraditório das partes, senão vejamos:
Artigo 334.º - (Abuso do direito) É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.[56]
No que toca ao venire contra factum proprium citamos o ilustre professor Portugues Antônio Menezes Cordeiro que traz em sua obra Tratado de Direito Civil 4 proposições em relação ao comportamento contraditório como elemento básico da boa-fé objetiva, são eles:
“Uma situação de confiança traduzida principalmente na boa-fé subjetiva, que conforme já estudado é a intenção das partes em si; Uma justificação para essa confiança depositada; um investimento na confiança e por fim, a própria imputação da situação de confiança.”[57]
No Brasil, são muitos os julgados que trazem esse tema uma vez que o país é muito litigante, as partes ajuízam muitas demandas na justiça com o intuito de obterem indenizações, mas grande parte sempre está correta tendo em vista que a maioria dos brasileiros em suas contratações, principalmente as grandes empresas que querem levar muitas vantagens, agem com ausência de boa-fé objetiva, fazendo com que exista a intervenção judicial para solução a questão.
Assim sendo, colacionamos um julgado onde as partes fizeram um acordo, ou seja, uma transação, que no Brasil é um contrato previsto no Código Civil, onde as partes por mútuas concessões fecham um determinado acordo, que pode ser muito bom para um dos contratantes mas nem tão bom para o outro, mas após a assinatura, se não houver nenhum vício possível de ser anulado, a transação é totalmente válida, vejamos:
Transação. Ação Anulatória. Pretensão que não pode prosperar se vem fundada apenas nos argumentos de base, ou seja, nas questões suscitadas nos embargos a execução e que ficaram superadas ou desprezadas pela transação, que certamente só foi firmada porque convinha os interesses das partes. Proibição, pelo direito, do venire contra factum propium visto que esse fato próprio ao transcender a esfera do seu praticante repercute fática e objetivamente sobre outras pessoas, nela infundindo uma confiança que, se legitima, precisa ser respeitada. Recurso improvido. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação 1131069-5. São Carlos, 11ª Camara de Direito Privado, Rel. Gilberto Pinto dos Santos. J. 12.04.2006. Voto 7.341).[58]
Neste caso, a parte que assinou um acordo não pôde obter este acordo anulado pela justiça sob pena de violação da boa-fé objetiva e vedação do seu próprio comportamento contraditório. Porque ela assinou e concordou com esta transação? A possibilidade da justiça anular este acordo firmado entre as partes seria um caso de quebra de confiança, posto que o que se espera das partes contratantes é justamente isso: lealdade, confiança, amizade, etc.
3.3.3 Tu quoque
Tu quoque, Brutus, fili mi ! Está é uma celebre frase citada por Júlio César, imperador de Roma, quando este constatou que seu filho o havia traído. Com isso, dessa expressão surgiu outro subprincípio da boa-fé objetiva, que é o tu quoque.
Destaca-se que na forma do direito civil português também é considerado como abuso de um direito regulamente constituído o aproveitamento daquele que cometeu o ato considerado ilícito.
O tu quoque ainda é considerado bem complexo no mundo jurídico, e para o autor Pais de Vasconcelos é na verdade uma das penalidades para a violação do dever de honeste agere[59] esta figura só consegue ganhar um pouco mais de clareza quando contrastamos diretamente com a figura do venire contra factum proprium.
Colacionamos um julgado antigo do Tribunal do Porto que consagra justamente o subprincípio do tu quoque, vejamos:
Acórdão da Relação do Porto de 3 de Fevereiro de 1981:
“Por falta de obras, um armazém tornou-se inutilizável com a chuva; instado a fazer obras, o senhorio nega-se; o locatário desocupa, por isso, o local: o senhorio move um despejo com base no encerramento; o tribunal recusa-o, por abuso.” [60]
Ao tecer seus comentários acerca desta jurísprudencia posta em seu livro, o doutrinador Antonio Menezes Cordeiro diz que no caso acima estamos diante de uma violação da boa-fé objetiva com base no subprincípio do tu quoque tendo em vista que de acordo com este autor o senhorio (dono do imóvel, ou chamado de locador no direito brasileiro) abusa do seu direito não resolvendo o contrato de locação (ou arrendamento como é chamado em Portugal), se prevalecendo da situação que fora gerada por ele mesmo uma vez que não fez as obras que destruíram o imóvel após fortes chuvas.
Antonio Menezes continua:
“a causa directa da violação do dever do arrendatário é a violação do dever do senhorio. Assim, o senhorio age de má-fé, pois também ele (tu quoque) tinha violado o seu dever jurídico, dando causa à violação do arrendatário, e procurava agora beneficiar da situação decorrente da sua própria conduta ilegal.”[61]
3.3.4 Duty to mitigate the loss
Mais uma inovadora norma prevista no direito contratual é o que chamamos de duty to mitigate the loss, ou também chamado de mitigação do prejuízo pelo próprio credor. No Brasil, de acordo com o doutrinador Flávio Tartuce, não há norma legal que venha a consagrar este tema, porém, na III Jornada de Direito Civil, e mais precisamente com a aprovação do enunciado nº 169 ficou consagrado que “o principio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.”[62]
A aplicação deste subprincípio novo no mundo jurídico e que ainda hoje gera muitas dúvidas nos estudiosos e aplicadores do direito pode ser exemplificado em um contrato de locação cujas cláusulas deste instrumento houve um inadimplemento, ou seja, descumprimento do pagamento do aluguel por parte do inquilino (Arrendatário).
O que se espera com base nos ditames da boa-fé objetiva e mais precisamente no duty to mitigate the loss é que tão logo o dono do imóvel ajuíze a ação de despejo com as cobranças dos alugueis. O que se espera com esta conduta? Evitar que os valores da dívida do inquilino sejam excessivos e exorbitantes. Caso o dono do imóvel demore para ajuizar a ação e a dívida fique muito onerosa para o inquilino, este poderá alegar os ditames deste subprincípio para fazer cessar todos os juros e mora em decorrência do não pagamento pela não cobrança por parte do dono em um prazo razoável fazendo assim com que ele mitigue seu próprio prejuízo com base na boa-fé objetiva, que é a conduta esperada pelos contratantes.[63]
Podemos trazer à baila ainda, a título de exemplo, o caso do contato de seguro de veículos, em que o credor, que é o dono, deve fazer de tudo, caso ocorra um sinistro, para evitar o agravamento do dano da seguradora, que é quem tem que ressarcir os prejuízos a ele de acordo com a previsão do contrato, esse é o chamado dever de mitigar a perda no contrato de seguro.
Suponha que em um caso concreto, um veículo comece a ter um curto circuito, e o dono ao invés de pegar o extintor de incêndio e tentar frear o sinistro, vira as costas e vai embora para que o veículo pegue fogo e com isso, ele receba a indenização que a seguradora lhe deve pagar. Neste caso, se for descoberto que houve agravamento do dano por parte do próprio credor (Que é o dono do carro) será aplicado o duty, e o valor da indenização poderá ser reduzido ou drasticamente retirado uma vez que o credor agiu com falha de boa-fé em sua intenção, devendo então, mitigar (ficar) com seu próprio prejuízo que foi decorrente de uma conduta sua.
3.3.5- Exceptio doli
Em relação a exceptio doli que também pode ser chamada de ‘exceção dolosa’, é um dos desdobramentos da boa-fé objetiva com a finalidade de penalizar determinadas condutas que tenham sido realizadas com a intenção de prejudicar a parte adversa do contrato, mas não para preservar os interesses daquele que age dolosamente.[64] Em Portugal, este subprincípio da boa-fé objetiva é conceituado como exercício danoso inútil. De acordo com Antônio Menezes de Cordeiro esta figura jurídica veio para solidificar a teoria do abuso de direito que é tão utilizado no ordenamento jurídico português.[65]
CONCLUSÃO
O presente relatório de Doutoramento em direito teve a intenção de abordar de forma breve e simples a possível morte dos contratos, que é um dos institutos de maior relevância do direito civil eis que o mundo da sociedade é o mundo dos contratos vez que as contratações estão em todos os campos e em todo o mundo.
O capítulo 1 do trabalho mostrou de sucinta o que é contrato como instrumento de relação das vontades humanas que criam negócios jurídicos, abordou sua diferença entre o contrato atual, mais moderno e com a possibilidade de ser revisto quando houverem cláusulas abusivas e onerosas ao contrato que vigorava no direito romano, que era o rígido imutável sob a égide do princípio que até então era imutável da pacta sunt servanda.
O decorrer do trabalho nos mostrou que não podemos nos dias de hoje pensar em um contrato como era no passado, imutável, eis que isso feriria as relações jurídicas e principalmente a função social dos contratos que é um princípio bem atual ligado ao não desequilíbrio das cláusulas entre os contratantes.
Frise-se que não podemos hoje imaginar a impossibilidade de revisão de um contrato extremamente oneroso, por exemplo, para uma das partes. Já não podemos mais pensar em um contrato imutável pois as relações entre as pessoas mudaram, o mundo mudou, a sociedade já não é mais a mesma do passado. Os contratos não são mais os antigos, e poucos, posto que atualmente as contratações são em massa, o que dificulta a elaboração de um contrato justo, paritário, com ajustes de cláusulas entre as partes de forma igualitária.
Verificamos que hoje em dia os contratos são interpretados de maneira diversa com base na boa-fé objetiva que devem nortear todas as relações sendo um dever leal, ético, justo, igualitário, um dever de cooperação entre as partes. Visto isso é que dizem que atualmente o contrato morreu porque ele já não é mais o mesmo instituto do passado, aquele imutável, rígido e impossível de ser revisto pela Justiça. Hoje em dia, o contrato é totalmente diferente uma vez que ele sempre será interpretado de acordo com a função social e a boa-fé objetiva.
Com isso, percebemos que ao longo dos anos o instituto da boa-fé objetiva fez com que o contrato fosse alterado em sua estrutura pela interpretação das cláusulas sempre a favor daquele menos favorecido, daquela parte mais fraca e assim prejudicada.
O Capítulo 3 do presente trabalho de doutoramento, concluiu que o que sentenciam de morte do contrato não é na verdade o fim, o óbito do instituto, mas sim, uma nova roupagem, uma nova interpretação com base na boa-fé objetiva e principalmente na mitigação do pacta sunt servanda.
A sociedade nos dias atuais é consumista e imediatista e, com isso, as alterações começaram a se perpetuar no direito contratual fazendo que este instituto dantes muito rígido e complexo se torne mais flexível e possível de futuras alterações após a assinatura, o que não era possível antigamente motivo pelo qual fez muitos pensarem que o contrato havia morrido.
Concluímos com nossa pesquisa que realmente o contrato não morreu. Ele continua tão vivo como antes pois é um dos institutos mais importantes reguladores de direitos e obrigações das partes, porém, hoje em dia ele está vivo com significativas alterações em sua estrutura vez que cabe discussão das cláusulas na justiça, bem como discussão na justiça da conduta ética das partes com base na boa-fé objetiva.
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