8. Inconstitucionalidades formal e material
Os arts. 4º; 11, a e c; 12, V e XIII, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, ferem, formal e materialmente, a Constituição da República Federativa do Brasil.
Vejamos, amiúde, o porquê dessa assertiva.
Na situação vivida pelas empresas de transporte rodoviário, não há dúvidas de que os arts. 4º; 11, a e c; 12, V e XIII, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, sujeitam-se a requisitos de forma, subjetivos e objetivos, a serem verificados no exame de sua constitucionalidade (nomodinâmica constitucional).
Diz-se que uma lei é formalmente inconstitucional quando é elaborada por um procedimento contrário à constituição, ou quando emana de órgão incompetente, ou, ainda, quando é criada em tempo proibido.
Os arts. 4º; 11, a e c; 12, V e XIII, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, violaram, formalmente, o art.155, § 2o, III, do Texto de Outubro.
Recordemos que o referido art.155, § 2o, III, da Carta Magna, contempla a seletividade do ICMS em decorrência da essencialidade das mercadorias e serviços.
Como exemplo, temos as companhias de transporte terrestre, cujo serviço por elas prestado engloba um universo de pessoas, insurgindo daí o cunho seletivo de sua atividade.
De outro sítio, os arts. 4º; 11, a e c; 12, V e XIII, da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, violaram, substancialmente, a Constituição Federal.
O tema em epígrafe relaciona-se com os requisitos materiais de verificação da inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos (nomoestática constitucional).
A inconstitucionalidade material, substancial ou intrínseca é a que afeta o conteúdo das disposições constitucionais.
Mas o que significa afetar o conteúdo dos preceitos constitucionais?
Significa violar a matéria de fundo presente na constituição.
Foi o que ocorreu com a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que malsinou o primado do Estado de Direito (CF, art.1o, caput), a isonomia (CF, art.5o, caput), a função social da empresa (CF, arts. 5º, XXIII, 170, III, 182, § 2º, e 186, caput), os valores sociais do trabalho (CF, art. 1º, IV), a livre iniciativa (CF, art. 1º, IV), a livre concorrência (CF, art.170, IV) e o vetor republicano (CF, art.1o, caput).
8.1. Digressões necessárias
Sustentamos a tese de que estão presentes, no caso em estudo, as inconstitucionalidades formal e material.
Façamos, pois, algumas digressões, saindo um pouco do objeto específico de nosso estudo, com visando fornecer subsídios para reflexões necessárias ao deslinde da problemática correlata à inconstitucionalidade da cobrança de ICMS em transporte terrestre de passageiros.
Existem diferentes comportamentos que ensejam a inconstitucionalidade, permitindo a formação de juízos de inconstitucionalidade.
Juízos de inconstitucionalidade são avaliações das prováveis condutas que podem contrariar, ou não, o texto supremo.
Esses juízos de inconstitucionalidade realizam-se pelos órgãos encarregados de defender a constituição.
No Brasil, é o Poder Judiciário que exerce, de modo preponderante, o juízo de inconstitucionalidade.
Cumpre ao Judiciário verificar se um dado diploma normativo é, ou não, contrário à carta magna.
Interessante observar que uma lei ou ato normativo podem apresentar, de uma só vez, diferentes tipos de inconstitucionalidade.
Exemplo: lei ordinária traz a pecha da inconstitucionalidade formal e, ao mesmo tempo, material.
Outro exemplo: ato normativo evidencia a inconstitucionalidade parcial e, ao mesmo tempo, por omissão.
Mais um exemplo: medida provisória apresenta a inconstitucionalidade direta e, ao mesmo tempo, por ação.
A utilidade de catologar os diferentes tipos de inconstitucionalidade é precisamente esta: saber quais os comportamentos contrários à constituição.
Numa linguagem figurada, diríamos: a pesquisa dos diferentes tipos de inconstitucionalidade possibilita o diagnóstico da doença que compromete a saúde do ato normativo. Descoberta a doença, poderemos curá-la, porque saberemos qual o remédio a utilizar.
8.1.1. Inconstitucionalidade formal
A inconstitucionalidade formal é instrumental ou extrínseca.
Existem três tipos de inconstitucionalidade formal:
• inconstitucionalidade formal propriamente dita;
• inconstitucionalidade formal orgânica; e
• inconstitucionalidade formal temporal.
No Brasil, as duas primeiras são as mais importantes. Tanto é assim que prevalece na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a tese de que a inconstitucionalidade formal propriamente dita (advinda da inobservância dos pressupostos de elaboração normativa) e a inconstitucionalidade formal orgânica (oriunda do desrespeito à competência inscrita pelo constituinte) vulneram a constituição por vício de forma[13].
Vejamos cada categoria em separado.
A inconstitucionalidade formal propriamente dita é aquela que contamina o procedimento de elaboração das espécies normativas pela inobservância dos pressupostos técnicos, exigidos para a feitura delas. Por isso, acarreta a nulidade de emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.
Exemplo: medida provisória que não observou os pressupostos da relevância e urgência apresentará a inconstitucionalidade formal propriamente dita por ofensa, direta, ao art. 62, caput, da Constituição.
Outro exemplo: emenda constitucional proposta por menos de 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal também apresentará a inconstitucionalidade formal propriamente dita. É que o art. 60, I, da Carta brasileira, estabelece o quórum mínimo de 1/3.
Em tema de inconstitucionalidade formal propriamente dita, a Corte Excelsa declarou inconstitucional o art. 2o da Lei estadual n. 498/92, do Estado do Tocantins, na parte que modificou, sem prévia consulta plebiscitária, a área, os limites e as confrontações de Município, temas que já tinham sido submetidos a plebiscito. O mesmo ocorreu com o art. 48 do ADCT da Carta do Maranhão e da Lei estadual n. 4.956/89[14].
Esse entendimento do Supremo proveio da exegese do art. 18, § 4o, da Constituição brasileira, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 15/96. Somente consultando as coletividades, por meio de plebiscito, é que as Assembleias Legislativas estaduais podem dispor, mediante lei, sobre a criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios. Do contrário, será inconstitucional, formalmente falando, ainda quando as leis estaduais sejam regularmente votadas e sancionadas.
Já a inconstitucionalidade formal orgânica é praticada por órgãos que não detêm a competência constitucional para elaborar certos atos normativos, e, mesmo assim, o fazem. Gera, portanto, vícios de competência.
Exemplo: prefeito municipal elabora lei delegada. Pelo art. 68 da Carta de Outubro as leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. Eis uma inconstitucionalidade formal orgânica, pois prefeitos municipais são constitucionalmente incompetentes para elaborar leis delegadas.
Outro exemplo: Presidente de Tribunal de Justiça pretende regular matéria, via lei complementar, inerente ao Estatuto da Magistratura. A situação é sobremodo estapafúrdia, porque apenas o Supremo Tribunal Federal possui a iniciativa de lei complementar para disciplinar a matéria (CF, art. 93, caput). No caso, a inconstitucionalidade formal orgânica será inequívoca.
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, encontramos julgados reconhecendo a inconstitucionalidade formal orgânica, cujo exemplo vigoroso é a problemática da usurpação de iniciativa de competência reservada ou exclusiva.
Num primeiro momento, o Pretório Excelso entendia que o vício poderia ser sanado mediante simples sanção do projeto aposta pelo Chefe do Poder Executivo.
Nesse ínterim, criou a Súmula 5: “A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo”.
Mas inúmeros reclamos doutrinários foram expendidos contra esse enunciado sumular[15].
Os apelos foram ouvidos, e o Supremo alterou a Súmula 5, passando a decidir da seguinte maneira: “A sanção do projeto de lei que veicule norma resultante de emenda parlamentar aprovada com transgressão à cláusula inscrita no art. 63, I, da Carta Federal, não tem o condão de sanar o vício de inconstitucionalidade formal, eis que a vontade do Chefe do Poder Executivo — ainda que deste seja a prerrogativa institucional usurpada — revela-se juridicamente insuficiente para convalidar o defeito radical oriundo do descumprimento da Constituição da República”[16].
Por último, temos a inconstitucionalidade formal temporal.
Ocorre quando o órgão competente para editar leis e atos normativos o faz em tempo proibido, fora dos períodos de normalidade institucional.
A inconstitucionalidade formal temporal é uma modalidade anacrônica, ou seja, pouco usual e de difícil constatação prática, mas que convém ser registrada, pois pode ocorrer, inclusive, no Brasil.
Exemplo: emenda constitucional aprovada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. Padecerá da inconstitucionalidade formal temporal porque o § 1o do art. 60 de nossa Constituição proíbe emendas nessas ocasiões.
A experiência constitucional evidencia que a inconstitucionalidade formal temporal delineia-se nas épocas de reformas constitucionais, quando os limites temporais e circunstanciais do poder constituinte derivado são transgredidos pela ação do legislador[17].
8.1.2. Inconstitucionalidade material
O tema em epígrafe relaciona-se com os requisitos materiais de verificação da inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos.
A inconstitucionalidade material, substancial ou intrínseca é a que afeta a matéria de fundo presente nas constituições.
Matéria de fundo é o assunto, o tema, a substância que está por trás dos artigos, incisos ou alíneas da constituição. Não diz respeito ao procedimento, nem à técnica formal de produção legislativa; relaciona-se à conveniência ou inconveniência de editar, ou não, determinada lei ou ato normativo. Nisso, abrange os grandes princípios formulados pelo constituinte e o quadro de valores supremos inseridos na mensagem constitucional positivada.
Exemplo: o inciso LIV do art. 5o enuncia: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. A matéria de fundo, subjacente a esse enunciado, consiste no devido processo legal material, que logra um sentido amplo, genérico, inominado, cujo objetivo é proteger, de modo incondicional, os direitos fundamentais. Mas o constituinte nem se refere ao aspecto material da referida cláusula. Apenas finda o preceptivo com o jargão “devido proces- so legal”, sem minudenciá-lo. É precisamente nesse ponto que aparece a matéria de fundo do inciso LIV do art. 5o. Ela está embutida nas entrelinhas da disposição constitucional, nos escaninhos da mensagem prescritiva, embora não haja a mínima referência, direta ou específica, a seu respeito.
Para ilustrar, eis algumas das matérias de fundo presentes no Texto de 1988:
• Matérias de fundo correlatas ao Preâmbulo — compreendem assuntos ligados aos direitos sociais e individuais, liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade, harmonia social, paz, fraternidade e justiça. Albergam, pois, fórmulas principiológicas de elevado caráter abstrato, mas que não têm força cogente se tomadas de per si. Por isso, é relativo o valor do Preâmbulo na verificação da inconstitucionalidade material. Ele só funcionará como parâmetro de exame da constitucionalidade se for confrontado com outros preceptivos constitucionais expressos. Exemplo: nada adianta alegar que uma lei complementar fere o Preâmbulo da Constituição no item igualdade; é mister que se entrelace esse juízo com a mensagem prescrita no caput do art. 5o: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”.
• Matérias de fundo correlatas aos fundamentos da República — englobam temas versados nos arts. 1o, 3o e 4o da Constituição: soberania, cidadania, dignidade humana, valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa; sociedade livre, justa e solidária; desenvolvimento nacional; erradicação da pobreza, da marginalidade, das desigualdades sociais e regionais; promoção do bem geral; a independência nacional, a prevalência dos direitos humanos, a autodeterminação dos povos etc.
• Matérias de fundo correlatas às liberdades públicas — abarcam o Título II da Constituição, que disciplina os direitos e garantias fundamentais. Nesse particular, merece destaque a cláusula do devido processo legal material (art. 5o, LIV), acima referida, da qual dimanam outros vetores dotados de inegável relevância no exame da inconstitucionalidade material, a exemplo do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, objeto de análise específica nas páginas vindouras.
• Matérias de fundo correlatas à principiologia da Constituição — aqui residem os grandes princípios, expressos e implícitos, que podem servir de apanágio para detectarmos a inconstitucionalidade material das leis e dos atos normativos. Exemplificam os princípios expressos ou explícitos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, acessibilidade aos cargos e funções públicas, remuneração dos servidores, improbidade administrativa, autonomia gerencial dos entes administrativos etc. Ilustram os princípios implícitos: paz, fraternidade, amor ao próximo, solidariedade, justiça, respeito mútuo entre os homens, progresso social, boa-fé, proibição do enriquecimento sem causa, máximas da experiência etc.
Essa catalogação foi meramente exemplificativa. Claro que existem outras matérias de fundo que demandam pesquisa no Texto Constitucional.
O mais importante é sabermos que, no Brasil, a avaliação da inconstitucionalidade material encontra respaldo em assuntos subjacentes à Carta Maior. Eles veiculam a ideia de direito e de justiça que formam o coração do ordenamento constitucional pátrio.
A partir do momento que essa ideia de direito e de justiça é desrespeitada temos a inconstitucionalidade material das leis e dos atos normativos, porque a liberdade do legislador é limitada pela Constituição Federal.
Deveras, há na Carta de 1988 uma espécie de quadro de valores que nos fornece subsídios para entendermos a ideia de direito e de justiça que a preside.
Essa constatação é importantíssima, pois demonstra que o legislador não é um ser ilimitado. Não poderá sair legislando do modo como quiser e da maneira que bem entender. Sua liberdade circunscreve-se às ideias de direito e de justiça plasmadas na Carta Maior. É engano pensar que as leis podem conter tudo. Elas só serão constitucionais, materialmente falando, se estiverem de acordo com a substância da constituição.
Exemplo: uma lei ordinária foi elaborada à luz de todas as exigências técnicas previstas na Constituição brasileira. Mesmo perfeita do ponto de vista formal, só será constitucional se, e somente se, lastrear-se na ideia de direito e de justiça decorrentes da manifestação constituinte originária.
Sem embargo, resta saber como se manifesta a inconstitucionalidade material. Certamente, a matéria de fundo presente na Constituição pode ser violada de duas maneiras: pela incompatibilidade entre o conteúdo da norma e o da constituição; e pelo excesso do ato de legislar.
Examinemos ambas as formas.
A inconstitucionalidade material pela incompatibilidade entre o conteúdo da norma e o da constituição é comum no Brasil.
Incontáveis foram as vezes que a competência legislativa foi exercida contra constitutionem. Basta citar a extinta contribuição provisória sobre movimentação financeira — a CPMF, exemplo eloquente de inconstitucionalidade material pela incompatibilidade entre o conteúdo da norma e o da constituição.
Já a inconstitucionalidade material pelo excesso do ato de legislar configura hipótese de desvio da função legislativa, enquadrando-se, de modo geral, naquilo que os franceses chamaram de desvio de poder (détournement de pouvoir).
Estamos diante da inconstitucionalidade finalística ou teleológica, também chamada de inconstitucionalidade por desvio de poder.
Como se vê, a inconstitucionalidade finalística não constitui uma categoria autônoma, mas, tão só, mero desdobramento da teoria da inconstitucionalidade material pelo excesso do ato de legislar. Ela decorre do desvio de poder legislativo. É constatada pela contradição entre o fim do ato normativo e o fim do bem constitucionalmente tutelado.
Exemplo: ao editar uma lei ordinária, o legislador, valendo-se de sua competência legal, persegue finalidade contrária àquela prevista na constituição, somente para beneficiar ou prejudicar setores ou segmentos da sociedade.
Outro exemplo: suponhamos que o legislador, com base na norma constitucional programática do art. 205 de nossa Constituição, elabore diploma normativo que não contemple o desenvolvimento da pessoa humana e o seu preparo para o exercício da cidadania. Assim o fez no intuito de baixar elevados custos para o setor da educação privada. Eis uma inconstitucionalidade finalística, pois o programa encampado pelo constituinte foi frustrado por provisões le- gislativas contrárias aos expressos fins constitucionais.
A inconstitucionalidade finalística, que pode assolar qualquer tipo de norma constitucional, seja de eficácia absoluta, seja de eficácia plena, contida, limitada, esvaída ou, até, exaurida, é muito comum na experiência europeia. Na Itália, por exemplo, Vezio Crisafulli relata-nos que a jurisprudência da Corte italiana é pródiga em detectar a existência de disposições legais que contrariam os fins traçados na Carta peninsular[18].
No Brasil, o estudo da inconstitucionalidade finalística é útil na medida em que serve para revelar a existência do elo de incompatibilidade entre o conteúdo da norma e o da constituição.
Embora os estudiosos pátrios não tenham enfrentado o tema com maior profundidade, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, desde a década de cinquenta, reconhece a categoria[19].
Sem dúvida, o Poder Judiciário, e, em especial, o Pretório Excelso, está capacitado, inclusive pela sistemática da Carta de 1988, para preencher a margem de indeterminação das normas constitucionais. Poderá, até, buscar auxílio nas máximas da experiência e mesmo nos dados concretos extraídos da realidade econômica, política, social e cultural.
É nesse ínterim que se situa a inconstitucionalidade finalística, verdadeiro parâmetro de confronto para avaliar se existe, ou não, contraste entre os fins constitucionais e os preceitos das leis comuns.
Pode ocorrer de os legisladores editarem leis que exorbitam as finalidades constitucionais. Praticam o mister legiferante de modo inapropriado, sem qualquer senso de lógica ou razoabilidade. Cometem exageros pela maledicência ou pela inaptidão de exercerem o mandato para o qual foram eleitos. Daí elaborarem normas com escopos totalmente contrários àquilo que foi demarcado pelo constituinte originário. Quer dizer, extrapolam a imaginação criadora, perfeitamente admissível quando exercida à luz dos padrões supremos da norma de hierarquia máxima: a constituição.
E nem se fale que os legisladores têm discricionariedade. O exagero da liberdade de configuração normativa deve ser repudiado[20].
