4 DIFERENÇAS ENTRE AS TEORIAS DE SAVIGNY E DE IHERING
O cerne do conflito entre as duas teorias estudadas está no modo como entendem o elemento imaterial formadora da posse. Para Savigny, o elemento imaterial (animus domini) é essencial para caracterizar a posse; em contrapartida, para Ihering, há um elemento volitivo (animus tenendi) incrustado no corpus, e portanto não necessita de uma comprovação, a parte, de sua presença para a caracterização da posse.
Apesar de parecer uma discussão simplesmente teórica sobre um instituto jurídico, há consequências concretas na adoção de uma ou outra teoria. Mormente sob o aspecto de proteção jurídica existente na relação entre a pessoa e a coisa e no modo como será feita a avaliação fática dessa relação. Por exemplo, como já foi mencionado, a adoção da teoria subjetiva limitará o alcance da posse, de modo que o locatário, o comodatário, dentre outros, não serão amparados juridicamente com base na posse, uma vez que a eles falta o animus domini, existindo apenas o animus tenendi. Já a adoção da teoria objetiva permitirá a proteção possessória de todos aqueles que exerçam a apreensão da coisa, bastando haver uma finalidade econômica.
Na teoria subjetiva, uma das consequências da posse é o direito de usucapir; direito sempre decorrente da existência da posse. Na teoria objetiva, o direito de usucapir nem sempre é decorrente da posse, o que pode ter gerado algum embaraço para Ihering, quando da construção de sua teoria.
Neste ponto, mostra-se um avanço da teoria da Savigny, que é anterior, sobre a de Ihering; uma vez que, para este, a posse é apenas uma mera exteriorização do direito à propriedade, enquanto que, para aquele, a posse é um fato na origem e um direito na consequência. Assim, a teoria de Savigny possibilita invocar os interditos possessórios quando o estado de fato for ameaçado, sem que isso implique em qualquer ligação com o direito de propriedade. Temos, então, um vislumbre para uma teoria mais avançada, onde estaria presente a função social da posse.
Sobre outros aspectos, a teoria de Ihering mostra-se mais avançada, pois faculta ao indivíduo, na gama de possibilidades de construção jurídica, relações de posse que superam a necessidade do animus domini. Ou seja, amplia o conceito da posse em um contexto social mais complexo e moderno.
Essas diversas consequências jurídicas têm na origem a diferença conceitual de posse entre as duas teorias. Visto que o sistema jurídico sempre deve partir de uma valoração incidente sobre o fato social, para que possa tomar forma de ciência, gerando uma fundamentação teórica que se alinhe às características de dada sociedade, as teorias estudadas são adotadas em determinado Código Civil não por suas consequências, mas por seus fundamentos. Desse modo, é necessário que se aprofunde um pouco na origem da posse segundo as teorias em análise.
Em Savigny, a união dos elementos corpus e animus tenendi geram apenas uma detenção, e a posse somente surge, quando da especialização dessa detenção, ao configurar-se o animus domini. Assim, a posse pode ser vista como uma detenção especial, e a especialidade é justamente a vontade de ser dono, inexistente na mera detenção. É essa especialidade a causa que origina a proteção jurídica.
Em Ihering, é o oposto que ocorre. A detenção é uma especialização da posse, visto que existe o exercício da posse em nome de outrem. Assim, o que torna a detenção em caso especial é o fato de haver uma relação de subordinação ou comando entre o possuidor e o detentor; elemento que pode ser visualizado objetivamente sem prejuízo da diferenciação entre os dois sujeitos. Nesse caso, a especialidade, em vez de conferir proteção jurídica através dos interditos, como no caso da teoria subjetiva, retira o direito do sujeito se valer desse amparo jurídico.
Dito isso, fica claro para visualizarmos uma diferença basilar na relação jurídica entre o sujeito e a coisa caso optemos por uma ou por outra: enquanto que na teoria subjetiva a regra é a não proteção jurídica, sendo a exceção o caso de existir o animus domini; na teoria objetiva a regra é a proteção jurídica, sendo a exceção a existência de uma relação de subordinação entre sujeitos específicos.
Em resumo, aquele que entender que a apreensão da coisa deve ser protegida em casos especiais, leia-se da posse, é adepto da teoria subjetiva; já aquele que entende que a apreensão deve ser sempre protegida, exceto em casos especiais, leia-se a detenção, é adepto da teoria objetiva.
Por fim, para entender o porque do surgimento desse contraste entre as ideias de Savigny e de Ihering, teremos que buscar a fonte de onde beberam ao idealizar a noção de posse: o direito romano.
Savigny, como já foi dito, adotou a teoria de Niebuhr, o qual afirma que a posse foi reconhecida no direito romano antes mesmo do amparo jurídico através dos interditos. Desta forma, as chamadas possessiones, distribuídas por Roma para particulares, eram títulos precários, sem que pudessem ser defendidos pelos reivindicatio, característicos da defesa da propriedade. Apenas com a experiência do tempo, visto as dificuldades que os titulares das possessiones sofriam, foram criados os chamados interditos possessórios. Como corolário, o direito à posse não é uma mera extensão do direito à propriedade.
Já Ihering entende que o processo deu-se de modo inverso. Os interditos possessórios que caracterizam a posse surgiram a partir do exercício da reivindicatio; no entanto, com o passar do tempo, a ação desvinculou-se da reivindicatio, e ganhou forma própria. E como corolário, o direito à posse é uma extensão do direito à propriedade.
Ou seja, esse é um exemplo em que um desconhecimento histórico preciso acabou por gerar consequências jurídicas opostas. Cada teoria apoiando-se em uma diferente "verdade" improvável.
5 TEORIAS CONTEMPORÂNEAS DA POSSE
5.1 TEORIA DE SALEILLES
O jurista francês Raymond Saleilles, que viveu entre 1855 e 1912, foi o pioneiro a declarar a importância da função social da posse, e certamente influenciou muitos outros juristas, quando da proposição de suas teorias da posse.
Assim, Saleilles quebra a dicotomia existente até então entre as teorias subjetiva e objetiva, sugerindo uma terceira via, até então inimaginável.
A teoria de Sailelles encontra-se em posição intermediária entre as duas teorias já estudas, uma vez que não afirma, como Ihering, que a posse é apenas uma extensão da propriedade; pelo contrário, afirma que a proteção à posse decorre apenas do direito da posse em si. Além disso, diverge de Savigny ao ressaltar a relação econômica para caracterizar a posse, ou seja, herda de Ihering a ideia da importância da existência de uma relação econômica para se verificar o elemento corpus. Porém, Saleilles não se limita a apontar uma necessidade econômica, pois esta poderia dizer respeito apenas a uma aspiração individual de riqueza; diz mais, quando propõe que a necessidade econômica deve manifestar-se de modo amplo, a ponto de compreender os interesses de toda a sociedade. Nesse ponto, ganha forma a sua teoria da função social.
(...) em Saleilles a relação econômica não representa apenas um meio de incorporar o corpus à vontade interna, exteriorizado legalmente pela forma jurídica da propriedade, mas exige uma consciência social que se projeta exteriormente. Vindo a refletir no tocante à legitimidade da proteção à posse, não em homenagem ao direito de propriedade, mas, como um direito decorrente apenas da posse em si mesma. (OLIVEIRA; MACIEL, 2007, p.119)
A introdução da função social neste tema representa um marco importante na ampliação das garantias conquistadas ao longo da evolução dos direitos fundamentais. Assim, com Saleilles, os direitos fundamentais de segunda geração passam a penetrar, pelo menos teoricamente, no campo de estudo da posse.
Segundo Oliveira e Maciel (2007), quanto à função econômica, a diferença fundamental de Saleilles para Ihering, é que, para este, a função econômica restringia-se a usar, fruir e consumir. Em Saleilles, a apropriação econômica possui um viés de satisfação das demandas sociais. Nesse sentido, a teoria de Saleilles representa uma evolução natural nos direitos e garantias sociais, ao mesmo tempo que, um revés para o liberalismo fundamentado na liberdade individual. Portanto a liberdade individual é contraposta ao o bem comum, o que acaba por limitar aquela. Para Ihering, notadamente um defensor do liberalismo, seria impensável elevar a função econômica da posse a um patamar tão restritivo para o indivíduo, onde o estado avoluma-se na defesa de condições de cunho coletivo e social, em detrimento da propriedade privada.
Para reforçar o exposto, vejamos:
Nesta teoria os aspectos externos da posse ganham maior relevância para identificação do possuidor, quando substitui o elemento anímico individual pela consciência social (...) em Saleilles a posse assume uma importância maior do que aquela que lhe atribuíram Savigny ou Jhering. Para Saleilles, portanto, não se deduz a posse a partir da propriedade, ou esta é protegida somente para atuar como salva guarda de outro direito, o de propriedade. A posse, “refere-se a uma vontade do indivíduo que deve ser respeitada pela necessidade mesma de todos de apropriação e exploração econômica das coisas, desde que esta vontade corresponda um ideal coletivo, segundo os costumes e opinião pública”. (OLIVEIRA; MACIEL, 2007, p.120)
Outro ponto, onde Saleilles bate forte, é a defesa da posse fundamentada no fato de ela ser uma guarda avançada do direito a propriedade. Eis mais uma discordância entre Saleilles e Ihering, visto que este criou sua teoria exatamente fundamentada nesse argumento. A posse deve ser defendida por ser ela um instituto importante no contexto social e econômico, gerando consequências jurídicas em acordo com os interesses da coletividade. Assim, para a existência de amparo possessório não há necessidade alguma de se fazer uma ligação em a posse e a propriedade, sendo aquela independente desta.
Na posse existe uma apropriação econômica da coisa, independentemente de já haver algum direito de propriedade sobre essa coisa.
Mais um ponto de conflito entre Ihering e Saleilles é a diferenciação entre detenção e posse. Como vimos, em Ihering, a detenção é uma especialização da posse, onde os interditos possessórios são negados. Além disso, a diferenciação tem por origem a lei, que cumpre apontar onde há detenção ou não. Para Saleilles, o ponto de diferenciação tem por parâmetro a observação dos fatos sociais; ou seja, haverá posse caso for possível estabelecer uma condição de independência econômica do possuidor.
Portanto, para que fique mais claro, convém elencar algumas características da posse de Saleilles:
I) Não se deduz a posse a partir da propriedade;
II) Existe a apropriação econômica da coisa, que se projeta socialmente, além do interesse individual;
III) A posse diferencia-se da detenção a partir da observação dos fatos sociais.
Nota-se que Saleilles construiu sua teoria através de uma interpretação sociológica do direito, especialmente das relações jurídicas decorrentes do instituto posse.
(...) com “Saleilles está conquistada, enfim, a autonomia social e econômica da posse”. Lembrando que os fundamentos de sua teoria, por serem essencialmente sociológicos, “requerem o halo de uma inspiração mais profunda. E ela existe. Porém, Saleilles já chega para assustar muito boa gente”. (OLIVEIRA; MACIEL, 2007, p.121)
Com essa autonomia da posse, a teoria de Saleilles tem como virtude a desvinculação da posse ao direito à propriedade, o que pode abrir precedentes, quando do conflito entre possuidor e proprietário, para o reconhecimento do direito daquele em prejuízo deste, desde que as condições sociais assim determinem.
Como dito, a teoria da posse de Saleilles representou uma mudança de paradigma por seu caráter pioneiro e de crescente aceitação no mundo jurídico. Naturalmente surgiram outros teóricos posteriormente a Saleilles, valorizando o seu legado, e dentre eles destacamos dois representantes do século XX, como veremos a seguir.
5.2 TEORIA DE PEROZZI
O italiano Silvio Perozzi também contribuiu, com sua obra Istituzioni di Diritto Romano, em favor da autonomia da posse.
Perozzi, herdeiro natural das ideias de Saleilles, buscou consolidar o aspecto sociológico da posse, por entender que a sociedade ocidental já havia atingido um grau civilizatório que garantiria direitos fundamentais de cunho social, respaldados pelas constituições nascentes, e sobremodo respaldados pela constituição de Weimar de 1919, símbolo da ascensão do Estado Social ante a decadência do Estado Liberal. Tais constituições abriram uma gama de possibilidades para os juristas de vanguarda nos vários campos do direito, dentre eles Perozzi, que se debruçou sobre o instituto da posse, buscando uma interpretação em acordo com o novo clima jurídico europeu.
Conforme Oliveira e Maciel (2007), a distinção entre propriedade e posse aprofunda-se em Perozzi, pois, para ele, a posse é garantida pelo corpo social, ao passo que a propriedade necessita de aprovação jurídica do Estado; ou seja, enquanto a propriedade existe por uma intenção do Estado, a posse existe a partir do momento em que há uma aceitação da sociedade, independentemente de normas jurídicas previamente estabelecidas.
Para exemplificar o contraste entre as teorias de Savigny, Ihering e Perozzi, Hernandez Gil propõe um exemplo esclarecedor, conforme podemos ler:
(...) um homem que caminha por uma rua com um chapéu na cabeça. Segundo Savigny, tal indivíduo teria a posse sobre o chapéu, porque o tem sobre a cabeça, podendo tirá-lo dela e nela recolocá-lo, estando pronto a defender-se caso alguém tentar arrebatá-lo. Para Jhering, o sujeito seria considerado possuidor, porque aparenta ser o proprietário do chapéu. Por fim, com Perozzi, nesse caso existe posse pois, quem tem o chapéu na cabeça torna aparente que quer dispor dele só, e a sociedade, espontaneamente, se abstêm de importuná-lo. (OLIVEIRA; MACIEL, 2007, p.121)
Deste modo, o caráter de reconhecimento da sociedade é um elemento fundamental para a posse, em Perozzi; pois, ao se abster, a sociedade reconhece naquele possuidor um direito legítimo sobre a coisa.
5.3 TEORIA DE HERNANDEZ GIL
Em 1969, foi lançada uma obra La Función Social de la Posesión, que dá notoriedade ao espanhol Antonio Hernandez Gil como um dos mais importantes teóricos da posse.
O título da obra já é uma antecipação do seu conteúdo, onde afirma que o instituto posse é sui generis, à medida que se distancia dos outros institutos jurídicos, no aspecto de ter, por excelência, um cunho fortemente social. Conforme podemos ler em um dos trechos da obra citada:
la regulación posesoria está muy ligada a la realidad social en un grado superior a la de los demás derechos (...). A nuestro juicio, la posesión es la instituición jurídica de maior densidad social. (GIL, 1980, p.52)
Em sua posição, Hernandez busca dar mais um passo para a desvinculação definitiva entre os conceitos de posse e de propriedade. Para isso, critica as teorias de Savigny e de Ihering.
Na teoria subjetiva de Savigny, apesar de ser conferida certa autonomia para a posse em detrimento à propriedade, Hernandez Gil visualiza o erro de considerar a posse a partir de um vínculo de desejo, do possuidor, em se tornar proprietário. Deste modo, na teoria subjetiva, há um vínculo de dependência volitiva entre os dois institutos, o que, consequentemente, influencia na conceituação da posse. E é neste ponto que Hernandez Gil considera a teoria de Savigny ultrapassada, sem consistência para dar uma solução satisfatória aos conflitos sociais da modernidade.
Na teoria objetiva de Ihering, a situação torna-se ainda mais crítica, do ponto de vista de Hernandez Gil, ao ter como ideia básica a de que o direito à posse é uma mera exteriorização do direito à propriedade. O vínculo aqui é mais forte entre os dois institutos.
Assim, nas palavras do próprio Hernandez Gil, é feita uma crítica às teorias subjetiva e objetiva sob o aspecto de conceituação da posse em dependência da propriedade:
La propriedad es, por ello, el punto de contacto entre ambas teorías. Aunque se presenten como antagónicas, hay entre las mismas una conexión. Sin embargo, la conexión no quiere decir coincidencia porque las funciones asignadas al mismo concepto son divergentes. Savigny acude a la propriedad como guía pra el descubrimiento de los poseedores; la sitúa en el supuesto descriptivo de la norma para verla reencarnada en el portador del animus. Jhering hace descansar sobre ella todo el régime jurídico posesorio. No inquiere, ciertamnte, el factor dominical, pero lo da poe supuesto. [...] Por eso las dos teorías revales adolecen de la misma quiebra: la necesidad de la propriedad para entender la posesión cuando está es una institución socialmente primaria, antepuesta. (GIL, 1980, p.72)
Ou seja, apesar de serem teorias antagônicas, as teorias subjetiva e objetiva veem na propriedade um elemento fundamental para a caracterização da posse. No entanto, para Hernandez Gil, não há necessidade de propriedade para entender a posse, visto que esta é uma instituição de caráter social, que responde por demandas distintas da natureza da propriedade.
Ao final do trecho, Hernandez Gil ainda acrescenta que a posse precede à propriedade, pois aquela representa uma necessidade básica de apropriação e socialmente necessária.
Dito isso, conclui-se que a teoria possessória de Hernandez Gil é uma das principais teorias contemporâneas da posse, sendo seu caráter social um elemento essencial para sua caracterização. Outra característica da teoria, em estudo, é a sua natureza autônoma, desvinculada de qualquer necessidade de apoio no conceito de propriedade, mesmo porque a posse é vista como anterior, por representar a consequência de uma necessidade básica de apropriação.
5.4 CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE AS TEORIAS SOCIAIS DA POSSE
O olhar diferenciado de Saleilles, de Perozzi e de Hernandez Gil, sobre o instituto posse, logrou desvincular esta de qualquer direito real de propriedade, elevando-a a uma posição avançada na proteção da dignidade humana. Assim, o Direito recebeu a autorização teórica para ampliar seu campo de ação para além dos limites impostos pelo conceito de propriedade, visando, através da posse, satisfazer as necessidades vitais de uma sociedade.
Ponto de vista que certamente resvala na propriedade, pois a função social passou a ser um qualitativo não apenas da posse, dilatando seu campo de abrangência também para a propriedade. E caso esta não cumpra sua função social, o título que a confere poderá não ser visto como suficiente para a garantia do direito real que a caracteriza.
Assim, a nova visão sobre a posse busca lhe conferir uma soberania para que supra a necessidade de terra para o trabalho e de moradia, por exemplo, de modo a permitir a construção de uma sociedade mais harmônica e com menor desigualdade social. A função social da posse, portanto, tem uma origem humanista, e possui como principal característica o respeito à cidadania, ao ponto de incluir, socialmente, aqueles até então excluídos de gozar dos direitos básicos.
Com as teorias contemporâneas, a posse ganha novos atributos, e, em consequência, especializa-se conforme a necessidade e o cumprimento de sua função social. Por exemplo, em decorrência disso, surgiram os conceitos de posse moradia e de posse trabalho. Os termos são autoexplicativos e tomam forma a partir da existência de propriedades as quais não são dadas nenhuma utilidade econômica, em outras palavras, propriedades improdutivas; unidas ao fato de haver problemas sociais como a existência de pessoas sem acesso à moradia ou a existência de trabalhadores rurais sem acesso ao campo para sua subsistência. Assim, surge a figura da melhor posse, que é aquela que cumpre com maior efetividade o seu caráter social, independente de justo título ou mera apreensão possessória.
Nesta perspectiva, a melhor posse será analisada tendo em conta a necessidade e o aproveitamento do bem. Exempli gratia, temos o caso do possuidor que se utiliza da posse para a moradia de sua família, estabelecendo-se junto a comunidade, construindo seu casebre e criando vínculos sociais e econômicos com o lugar; ao passo que o proprietário com justo título registrado no cartório de imóveis, até então, deixava seu imóvel sem utilidade econômico-social alguma. Obviamente, possui a melhor posse aquele que se dispôs a trabalhar e morar, dando ao imóvel um valor social.
