4. As modalidades de prisão no ordenamento jurídico do Brasil
Depois dessa ligeira explanação histórica acerca da origem do sistema prisional no mundo, passemos a abordar a partir de agora o universo processual penal que rege o ordenamento jurídico brasileiro, apontando as modalidades de prisões, suas características, bem como, suas fundamentações jurídicas.
A luz do artigo 5°, inciso LXI da Constituição Federal de 1988 e do artigo 283 do Código de Processo Penal é possível admitir a existência de duas espécies de prisão. Quais sejam: a primeira espécie de prisão é a prisão-pena ou prisão penal, a segunda espécie é a prisão sem pena ou prisão processual.
4.1. Da prisão pena
A Prisão penal é aquela que decorre da prisão condenatória, aquela que decorre de sentença transitada em julgado, sua regulamentação está prevista nos artigos 32 e 42 do Código Penal e na Lei de Execução Penal de 1984 (LEP), podendo o condenado cumprir qualquer um dos regimes, fechado, aberto e semi-aberto. Contudo, após a recente decisão por parte do Supremo Tribunal Federal em relação ao Habeas Corpus n° 126.292/SP, que passou a entender que a prisão penal decorre de uma execução de uma decisão condenatória de segundo grau, decisão esta, que será abordada no próximo capítulo, cujo tema, intitulará o presente trabalho.
Já a segunda espécie de prisão é a prisão processual que é aquela que não está ligada à aplicação da pena, ela não uma pena que decorre de uma execução provisória ou definitiva da pena.
4.2. Das prisões cautelares
A prisão processual é uma prisão de natureza cautelar, cuja finalidade é de garantir o processo, garantir a investigação, ou seja, ela possui um caráter instrumental para que se garanta o bom andamento da investigação, o bom andamento do processo e consequentemente, a execução final da sentença.
Norberto Avena ensina com muita sabedoria que
(...) a prisão provisória é aquela que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Não tem por objetivo a punição do indivíduo, mas sim impedir que venha ele a praticar novos delitos (relacionados ou não com aquele pelo qual está segregado) ou que sua conduta interfira na apuração dos fatos e na própria aplicação da sanção correspondente ao crime praticado. (AVENA, 2014, p. 968).
No mesmo sentido, o jurista e doutrinador Fernando Capez define a prisão cautelar (ou prisão processual) como aquela
(...) imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da futura execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos. É imposta apenas para garantir que o processo atinja seus fins. Seu caráter é auxiliar e sua razão de ser é viabilizar a correta e eficaz persecução penal. Nada tem que ver com a gravidade da acusação por si só, tampouco com o clamor popular, mas com a satisfação de necessidades acautelatórias da investigação criminal e respectivo processo. (CAPEZ, 2012, p. 301).
Assim sendo, a prisão cautelar estão arrimadas nos requisitos da tutela cautelar, quais sejam: o "fumus boni juris" e "periculum in mora", esses dois preceitos que dão sustentabilidade à prisão cautelar.
Dessa forma é possível afirmar que a Constituição Federal foi o diploma que instituiu a prisão provisória como medida cautelar no processo penal, porquanto a liberdade é a regra, a prisão passou a ser concedida somente se existir os requisitos autorizadores da cautela: a fumaça do bom direito e o perigo na demora. Como muito bem preleciona Eugênio Pacelli de Oliveira
(...) já com a Constituição Federal de 1988, duas consequências imediatas se fizeram sentir no âmago do sistema prisional, a saber: a) a instituição de um princípio afirmativo da situação de inocência de todo aquele que estiver submetido à persecução penal; b) a garantia de que toda prisão seja efetivamente fundamentada e por ordem escrita de autoridade judiciária competente. A mudança foi muito mais radical do que aparentava ser, a um primeiro e superficial exame. […] Toda prisão antes do trânsito em julgado deve ser considerada uma prisão provisória. Provisória unicamente no sentido de não se tratar de prisão-pena, ou seja, aquela decorrente de sentença penal condenatória passada em julgado, também chamada de prisão definitiva, embora se saiba que não existe prisão por tempo indeterminado (perpétua) no nosso ordenamento. De outro lado, toda prisão anterior ao trânsito em julgado deve também ser considerada uma prisão cautelar. Cautelar no que se refere à sua função de instrumentalidade, de acautelamento de determinados e específicos interesses de ordem pública. Assim, a prisão que não decorra de sentença passada em julgado será, sempre, cautelar e também provisória (OLIVEIRA, 2011, p. 471).
Diante disso, pode-se afirmar que com o advento da Constituição Federal a prisão imposta antes de decisão condenatória transitada em julgado passou a evidenciar um caráter de medida cautelar, de instrumentalidade, em prol de uma garantia processual eficaz em sua aplicação.
4.2.1. Da prisão temporária
A prisão temporária está prevista em lei especial, é a Lei n° 7. 960/89 que tem como finalidade garantir o bom andamento da investigação criminal. A prisão temporária só pode ser decretada mediante requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial e, a saber, não pode ser decretada de ofício pelo juiz.
Para que se possa ter uma conceituação primorosa, devemos nos valer dos ensinamentos de Nucci (2014), ao dizer que “trata-se da modalidade de prisão cautelar voltada à garantia da eficiência da investigação policial, quando no contexto de determinados crimes graves”.
Essa modalidade de prisão processual é também chamada de prisão do inquérito, pois só pode ocorrer em fase pré-processual durante as investigações.
A esse respeito, Norberto Avena entende que
(...) a prisão temporária não pode ser decretada ou mantida após o recebimento da denúncia pelo juízo competente. Isso porque, como já dissemos, visa essa forma de custódia, primordialmente, a assegurar o êxito das investigações que antecedem ao ajuizamento da ação penal. Logo, se esta já foi ajuizada, desaparece o móvel que poderia conduzir o juiz ordenar a custódia. (AVENA, 2015, p. 10610).
Embora a doutrina e a jurisprudência divirjam em alguns preceitos, porém, a corrente majoritária entende que essa modalidade de prisão só pode ser decretada nos crimes previstos no inciso III do art. 1º e no caso de ocorrer uma das outras duas hipóteses de cabimento.
Por sua vez, o jurista e professor Fernando Capez entende que
(...) para a decretação da prisão temporária, o agente deve ser apontado como suspeito ou indiciado por um dos crimes constantes da enumeração legal, e, além disso, deve estar presente pelo menos um dos outros dois requisitos, evidenciadores do periculum in mora. Sem a presença de um destes dois requisitos ou fora do rol taxativo da lei, não se admitirá a prisão provisória. (CAPEZ, 2012, p. 343).
Na prisão temporária o prazo será de 5 dias prorrogáveis por mais 5 em caso de raras necessidades, como estabelece o art. 2º , caput, ou, em se tratando de crimes hediondos ou equivalentes, o prazo será de 30 dias prorrogáveis por mais 30, desde que seja constatado a necessidade desse procedimento (art. 2º, §4º, da Lei 8.072/1990, com alteração da Lei 11.464/2007).
4.2.2. Da Prisão em Flagrante
A prisão em flagrante é abordada expressamente no artigo 302 a 310 do Código de Processo Penal e, pode ser figurar como uma medida pre-cautelar, sobretudo, após as alterações promovidas pela reforma processual penal no ano de 2011.
O termo flagrante é originário do latim flagrare e significa queimar, arder. Nesse sentido, Fernando Capez declara que “é o crime que ainda queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo”. (CAPEZ, 2012, p. 314).
Essa denominação se dá pelo fato de que o crime está sendo praticado ou em momento após. A prisão em flagrante dispensa a necessidade de haver uma ordem escrita por parte do juiz competente.
Outro fato bastante importante a ser mencionado diz respeito à afirmativa de que ninguém mais permanecerá preso em flagrante. Isso quer dizer que a pessoa que fora presa em flagrante terá que em 24 (vinte e quatro) horas ser levado para uma audiência de custódia, na qual estará presente além do preso, o Defensor, o representante do Ministério Público e o Juiz de Direito.
A partir de então o Magistrado terá que tomar uma decisão num rol de três pressupostos, quais sejam: a primeira se refere numa eventual ilegalidade, nas quais não observados alguns requisitos obrigatório, sendo assim, a prisão deve ser relaxada em detrimento de sua nulidade; a segunda se dá pela própria vontade do Juiz que concede a liberdade sem nenhum ônus, ou por fiança ou também, mediante outra providência cautelar; e a terceira hipótese o Magistrado poderá converter em prisão preventiva.
No entendimento de Rogério Greco Filho ao definir que “duas são as justificativas para existência da prisão em flagrante: a reação social imediata à prática da inflação e a captação, também imediata, da prova” (GRECO FILHO, 2012, p. 278).
Nesse aspecto é positivo afirmar que a prisão em flagrante é necessária em muitos casos, no sentido de zelar pela paz social.
Ainda em relação ao tema, Greco Filho continua afirmando que
qualquer inflação penal, em princípio, admite a prisão em flagrante, ainda que em algumas delas haja dificuldades práticas de efetivação. Nos crimes permanentes, o agente encontra-se sempre em estado de consumação e, consequentemente, em flagrância. Nos crimes habituais, se o ato flagrado revela a conduta habitual, é possível a prisão.
Nos crimes de ação penal provada é possível o flagrante se houver requerimento do ofendido. Se este não estiver presente no ato ou for incapaz, realiza-se a detenção, mas a sua representação ou a do seu representante legal deve ser colhida no prazo máximo de 24 horas, que é o prazo da entrega da nota de culpa, sob pena de não se lavrar o auto, libertando-se o agente. (GRECO FILHO, 2012, p. 279).
O flagrante, portanto, é uma privação de liberdade temporária que perdura por vinte e quatro horas até a realização da audiência de custódia.
Para finalizar o tema prisão em flagrante, devemos destacar as diversas espécies de flagrante dentre elas as mais destacadas são os flagrantes facultativos; os obrigatórios; os próprios; os impróprios; os presumidos; os preparados; os forjados; os esperados; e os flagrantes prorrogados.
4.2.3. Da prisão preventiva
A prisão preventiva é uma modalidade de prisão cautelar cuja finalidade é garantir a manutenção da ordem pública, econômica, de modo a garantir o curso de uma investigação criminal ou assegurar a aplicação da lei penal.
Basicamente existem duas modalidades de prisões preventivas, Quais sejam: a prisão preventiva convertida e a prisão autônoma.
Em relação à prisão preventiva convertida, pode-se afirmar que é aquela em que o Juiz ao receber o auto de flagrante analisa sua natureza e percebendo que não se trata de um caso de relaxamento e nem é caso de liberdade provisória, então o Magistrado converte o flagrante em preventiva e o acusado vai responder o processo preso preventivamente.
Já a prisão preventiva autônoma é aquela em o sujeito não estava preso, mas o Juiz decretou sua prisão preventiva.
É importante salientar que a prisão preventiva parte de dois pressupostos, sendo que o primeiro é a prova do crime, e o segundo são os índices suficiente da autoria.
Ao definir o conceito de prisão preventiva, Nucci (2014) ensina que "é a principal modalidade de prisão cautelar, de cuja base nascem as demais. Portanto, para se sustentar uma prisão em flagrante, por exemplo, torna-se imperioso checar se os requisitos da preventiva estão presentes".
O artigo 312 do Código de Processo Penal brasileiro estabelece os requisitos ou fundamentos para que se possa decretar a prisão preventiva. E, no artigo 313 do Código em comento, estão elencadas as condições de admissibilidade desta modalidade de prisão cautelar.
Vejamos o que diz o art. 312
a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (BRASIL, Decreto lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941).
O fundamento da ordem pública traz uma conotação subjetiva, por isso, sua interpretação gera bastante polêmica no campo jurídico.
Já no que diz respeito à ordem econômica, podemos afirmar que os aspectos subjetivos da ordem pública aplicadas à ordem econômica, como se aplicam nos crimes financeiros cometidos por organizações criminosas.
