3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS AO DIREITO DE FAMÍLIA
3.1 PRINCÍPIOS COMO NORMAS JURÍDICAS ABSTRATAS
O conceito de princípio no sistema jurídico brasileiro, segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, pode ser definido como o:
“Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, o que ele confere à tônica e lhe dá sentido harmônico” [31].
Já segundo o Professor Miguel Reale:
“Os princípios são “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis “[32].
Contudo, para o Professor Silvio de Macedo, citando o ilustre Rubens Limongi França:
“A palavra princípio vem de principium, que significa início, começo, ponto de partida, origem. Em linguagem científica princípio quer dizer fundamento causa, estrutura. O termo foi introduzido na filosofia por Anaximandro de Mileto, filósofo pré-socrático que viveu entre 610 a 547 a.C” [33].
Outrossim, no direito moderno:
“Os princípios em geral (não apenas os princípios fundamentais) são espécie do gênero normas jurídicas, distinguindo-se, de acordo com o entendimento consagrado no seio da doutrina constitucional e mesmo (e antes disso) na teoria geral do Direito, de outras espécies normativas, em especial às regras. Assim, independentemente da existência de outras possibilidades de enquadramento dos princípios quanto a sua condição normativa, é possível, numa primeira aproximação, afirmar que princípios correspondem a normas dotadas de um significativo grau de abstração, vagueza e indeterminação (diversamente das regras, que ostentam caráter mais determinado e menos vago e abstrato, diferença que, baseado no critério da generalidade e abstração, por si só não é suficiente e que tem sido designada de um critério fraco de distinção entre às duas espécies normativas)” [34].
Na verdade, os princípios não podem mais ser considerados como mera regra de valor de um ordenamento jurídico. Os princípios adquirem status de norma jurídica em abstrato, tendo uma função de norma jurídica similar às regras positivadas, podendo ser preenchidas conforme o caso concreto.
3.2 PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO À DIGNIDADE HUMANA
O princípio da dignidade da pessoa humana começou na Idade Média, recebendo grande influência da Igreja Católica. Mas no Brasil, a Constituição Federal de 1.988 foi à primeira na história do Ordenamento Jurídico a prever um título próprio aos direitos fundamentais.
A Constituição Federal de 1.988 assevera que a dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental a ser protegido em nosso Ordenamento Jurídico. Segundo lição do Professor Luís Roberto Barroso:
“Esse princípio integra a identidade política, ética e jurídica da Constituição e, como consequência, não pode ser objeto de emenda tendente à sua abolição, por estar protegido por uma limitação material implícita ao poder de reforma. Pois bem: é a parte do núcleo essencial do princípio da dignidade da pessoa humana que se irradiam todos os direitos materialmente fundamentais, que devem receber proteção máxima, independentemente de sua posição formal, da geração a que pertencem e do tipo de prestação a que dão ensejo” [35].
Complementando o conceito acima exposto, o Professor Paulo Nader assevera a importância de se colocar a dignidade humana como valor fundamental da proteção constitucional, afirmando que:
“No último Quartel do século XX, com a promulgação da Constituição Federal, as instituições nacionais foram revigoradas eticamente com o princípio da dignidade da pessoa humana, erigido como um dos fundamentos do Estado brasileiro e, por extensão, do Estado Democrático de Direito. Tanto o Estado quanto o Direito têm a pessoa humana como princípio e fim. As instituições devem ser organizadas, tomando-se por paradigma o ser dotado de razão. Para bem conhecer a missão do Estado e do Direito mister se faz conhecer a pessoa humana e a dignidade que lhe é inerente” [36].
Outrossim, ao erigir dignidade humana como valor supremo do estado democrático de direito, demonstra-se a importância que se dá a vida humana, ao trata-la como ser racional e não como mera res. Neste sentido, o Professor Paulo Nader, citando Emanuel Kant, afirma que:
“Ao considerar natureza racional como fim em si mesma, enuncia como princípio objetivo universal, no qual devem originar as leis da vontade, o imperativo prático procede de maneira que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de todos os outros, sempre ao mesmo tempo como fim, e nunca como puro meio” (grifo) [37].
Ocorre que cada vez mais, tal princípio ganha importância, passando a ser fundamento de soluções das controvérsias, sendo guia norteador do ordenamento e para aplicadores do direito. Assim, quando o aplicador do Direito defrontar-se com uma colisão de princípios, deve-se buscar uma interpretação que valoriza a dignidade da pessoa humana como valor estruturante do arcabouço jurídico brasileiro.
Entretanto, o que vêm a ser dignidade humana aplicada as relações familiares? É muito difícil definir o conteúdo desse princípio, entretanto, é possível valorá-lo no caso concreto, pois é perceptível quando tal princípio está sendo violado.
Nesta seara, afirma professor Flavio Tartuce que “a dignidade humana deve ser analisada a partir da realidade do ser humano em seu contexto social” [38].
Portanto, ao buscar uma interpretação ao Direito Civil/Família, importa que este seja interpretado a luz da dignidade da pessoa humana, como por exemplo, o direito ao reconhecimento do vínculo biológico de paternidade é amparado pelo princípio da dignidade humana, pois é um direito inerente de qualquer ser humano ter consciência de sua origem.
3.3 PRINCÍPIOS DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR
A solidariedade social é o principal objetivo da República Federativa do Brasil, no sentido de lutar pela justiça social e pela construção de uma sociedade livre justa e solidária (art. 3º, I, da CF/88).
É importante ressaltar que a solidariedade não é apenas patrimonial, mas também afetiva e psicológica. Assim, demonstra a Professora Maria Berenice Dias:
“Ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se tratando de crianças e adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao estado o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação (Constituição Federal, 227)” [39].
No entanto, mesmo assim, em conformidade com o parágrafo 8º do art. 226 da Constituição Federal: “O Estado assegurará a assistência à família da pessoa de cada um dos que integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” - o que também perpetua a solidariedade social em âmbito familiar.
Finalizando, é importante ressaltar que o princípio da solidariedade familiar implica também em cooperação, respeito e auxílio mútuo entre os membros da família.
3.4 PRINCÍPIOD DA ISONOMIA FAMILIAR
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso I, prevê a igualdade entre homens e mulheres, dispondo que são iguais em direitos e obrigações. Já em seu art. 226, § 5º reitera o tal entendimento, dispondo que os deveres e direitos referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelos seus integrantes. Portanto, o deferimento da guarda preferencialmente à figura materna, de forma exclusiva, não mais se justifica diante da igualdade constante no ordenamento jurídico.
As mudanças ocorridas na sociedade, em especial no Direito de Família, provocam alterações nas atribuições dos papéis materno e paterno.
A consciência da igualdade trouxe consequências no âmbito familiar, pois aquele modelo em que a mãe ficava como responsável pelos filhos não atende mais as expectativas da família atual, que busca a divisão igualitária e equilibrada da responsabilidade parental. O princípio da igualdade na chefia familiar decorre do princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros, devendo ser exercido pelo homem e pela mulher em um regime de colaboração, podendo contar, inclusive, com a opinião dos filhos.
Notoriamente, o mundo evoluiu em busca da igualdade dos sexos, a fim de eliminar a tal desigualdade absoluta, muitas respostas foram e têm sido realizados. Na verdade pode-se dizer que há um “poder familiar”, exercido de maneira conjunta entre marido e mulher simultaneamente, onde existe o equilíbrio de direitos e deveres.
Conforme dispõe o parágrafo 5º do art. 226 da Constituição Federal: “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
Sendo assim, pode-se empregar o termo “despatriarcalização do Direito Familiar”, pois a figura paterna não mais detém o poder de dominação que tinha no passado. O atual regime é de companheirismo e colaboração, em detrimento do regime de hierarquia, desaparecendo a figura do patter famílias. Desta forma, não se pode mais utilizar a expressão “pátrio poder”, devendo esta ser substituída por “poder familiar”.
Do mesmo modo que se analisou a igualdade dos cônjuges, faremos uma apreciação da igualdade dos filhos.
No Brasil, redundava uma carga depreciativa entre os filhos nascidos de uniões diferentes, sendo estes, muitas vezes, taxados como filhos derivados de uniões ilegítimas.
Essa discriminação, não ficava somente em palavras, posto que interferiam nos direitos que eram negados aos filhos que não provinham do casamento. É fundamental que se passe a descrever essa evolução.
Antes da edição da atual Carta Magna, os filhos podiam ser classificados da seguinte forma: filhos legítimos são aqueles que derivavam do casamento; os legitimados, que são os advindo de uma relação extramatrimonial, cujos pais, após o nascimento dos filhos, se casam entre si; filhos ilegítimos, estes se dividem em naturais e espúrios. Os naturais são aqueles decorrentes de pessoas livres e desimpedidas que podem contrair matrimônio, exemplo disto são os filhos oriundos da união estável.
Os filhos ilegítimos sempre foram marginalizados pela sociedade, pois somente eram reconhecidos os filhos legítimos.
Antes da edição do Código Civil, existiam alguns decretos que até possibilitavam o reconhecimento do filho ilegítimo natural, mas do espúrio, de modo algum. Assim, a Consolidação das Leis Civis de Carlos de Carvalho proibia, para qualquer efeito, a investigação de paternidade.
A Lei Nº 463, de 2 de setembro de 1.847 autorizava a prova de filiação natural, desde que fosse por escritura pública ou testamento, depois veio o Decreto nº 3069, de 17/4/1.863 permitindo o reconhecimento de firma natural no assento do nascimento desde que o pai fosse acatólico e o Decreto nº 181, de 24/01/1.890 permitindo a confissão espontânea de filho natural ou em escritura pública ou outro documento autêntico.
O Código Civil de 1.916, além de conter inúmeros artigos declarando as discriminações, como título “filiação legítima” do capítulo II, títulos V, Livro I da parte especial do Código, o art. 358 proibia o reconhecimento do filho adulterino, mesmo se o pai quiser se fazê-lo, em nome da preservação da família legítima.
Contudo, foi editado Decreto-lei nº 4.737 de 1.942 que dispôs que o filho havido pelo cônjuge fora do matrimônio podia, depois do desquite do seu genitor, ser reconhecido, ou demandar para que se declarasse a sua filiação. Havia a discussão pelos juristas sobre qual filho adulterino podia ser reconhecido, o concebido ainda na constância do casamento, ou somente, o havido depois do desquite. A primeira corrente era mais aceita.
Em substituição ao decreto de 1.942, foi promulgada a Lei Nº 883, de 21/101.949, que em seu artigo 1º permitia o reconhecimento do filho de forma espontânea ou forçadamente, tido fora do matrimônio quando dissolvida à sociedade conjugal por qualquer motivo. A Lei concedia a esse filho metade da herança que cabia ao filho legítimo e também permitia ação de alimentos, desde que sigilosa e não caracterizando o reconhecimento de paternidade, ao progenitor casado.
Por um bom tempo a desigualdade entre os filhos persistiu, quando em 1.977 houve um avanço. Nesse ano ou edição da Lei nº 6.515 (Lei do Divórcio) que modificou a Lei nº 883/49, autorizando, desde que fosse por testamento cerrado, o reconhecimento do filho espúrio ainda na vigência do casamento.
Contudo, mesmo diante de tanta insistência da doutrina moderna, não foi possível edição de uma lei que garantisse que esse reconhecimento do filho, qualquer que fosse estado civil do seu genitor, posto que o conservadorismo não permitia abalar um casamento, que eles consideram algo sagrado, com a presença de um filho que demonstrava a traição do cônjuge. Porém, após tantos murmúrios, a Constituição Federal de 1.988 positivou a realidade da sociedade, a necessidade de igualdade de todos os filhos, pela lógica de que a criança não podia ser sacrificada pelo erro de seus pais, e o seu não reconhecimento, somente a ele trazia prejuízos.
Consagra o parágrafo 6º do art. 226 da Constituição Federal de 1.988 “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
Atualmente, todos os filhos são iguais perante a lei, não importando se foram havidos de uma relação legítima ou ilegítima, o se o filho foi adotado, não sendo mais possível qualquer discriminação, seja em matéria de pátrio poder, seja em relação á herança, ou seja, no que tange às denominações a que estavam sujeitos.
Essa igualdade entre os filhos é absoluta, posto que o legislador buscou acabar com tanta descriminação. Assim, trouxe a Constituição de 1.988 três novos princípios, que são o da igualdade dos filhos, o da proibição de qualificativos discriminatórios e o da enunciação de seus direitos fundamentais.
E para fazer valer o determinado na nossa Carta Magna foram editadas as Leis nº 7.841/89, 8.069/90 e 8.560/92 que garantem os direitos dos menores, e quando preciso, direito à investigação de paternidade, direito personalíssimo, inderrogável e imprescritível do menor. Neste sentido, manifesta-se Carlos Alberto Bittar (1.993 apud GUSMÃO, 1.992, p. 168), que:
“Por força disso, no novo estatuto da filiação encontram-se normas protetivas próprias, tendentes a assegurar aos filhos direitos básicos e a correspondente fruição, estendendo-se o amparo do direito de família a toda e qualquer prole. Com isso, nessa parte, é ainda a subsunção do interessado ao regime protetivo correspondente” [40].
Agora há igualdade total, familiar e sucessória. Assim, todo e qualquer filho goza dos mesmos direitos e obrigações em relação ao seu genitor, pois não seria justo que somente aqueles que provêm de uma família biparental (entre um homem e uma mulher) se façam valer destes direitos.
3.5 PRINCÍPIOS DA AFETIVIDADE E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
Entre os diversos princípios que interessam diretamente ao Direito de Família, o do interesse do menor possui relevância, e sua preponderância perante aos demais se faz necessária. Este princípio primeiramente consolidou-se na cultura, e hoje é valor tutelado pelo estado.
Dispõe o art. 227 da Carta Magna Republicana:
CF, art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão[41].
A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada pela ONU em 20 de novembro de 1.989, teve papel fundamental no alargamento e confirmação do princípio do melhor interesse da criança destacando em seu art. 3.1:
Art. 3.1 - Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança[42].
A Convenção proclama como seus destinatários os menores de 18 anos, sendo que o legislador brasileiro procurou classificar a criança e o adolescente. Os seus dispositivos foram ratificados no Brasil pelo Decreto nº 99. 710, de 21 de novembro de 1990.
No ordenamento jurídico brasileiro, este princípio está implícito no texto da Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA e no Código Civil. Porém, a lei não define qual o real significado do superior interesse da criança, deixando ao magistrado, ante a discricionariedade do caso concreto, investigar e definir quais são esses interesses, que devem estar acima de quaisquer outros, embora não sejam estes legítimos. O melhor interesse da criança é de observância indispensável para a concretização de seus direitos fundamentais, pois, como sujeito de direitos, deve ter boa formação moral, social, psicológica, saúde mental e emocional.
O afeto é a razão mais importante para que ocorra a união de uma entidade familiar.
Segundo o professor Flavio Tartuce “mesmo um afeto não estando previsto literalmente na Constituição Federal de 1.988, decorre do próprio princípio da dignidade da pessoa humana” [43].
3.6 PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO9 SOCIAL FAMILIAR
A família é a base da sociedade, sendo protegida pelo Estado. Desta forma, as relações familiares precisam ser compreendidas dentro do contexto social levando-se em consideração as diferenças regionais. A socialidade, sem margens de dúvida, deve ser aplicada no Direito de Família.
Exemplificando, a socialidade pode ser útil na fundamentação do parentesco civil que decorre da paternidade sócioafetiva. Pode também afastar a discussão da culpa, muitas vezes desnecessária, em alguns processos de separação. Pode ser utilizada, ainda, para admitir outros motivos para separação e sanção em alguns casos práticos. Isso porque a sociedade tem passado por constantes mudanças, a família tem se modificado e é preciso que o direito acompanhe essas transformações.
