Considerando o aumento exponencial da judicialização de toda sorte de impasses nos últimos anos, torna-se imperioso rever a questão atinente à responsabilidade civil da administração pública por fato da justiça, o que, em virtude da jurisprudência pátria restritiva, acaba por deixar em segundo plano o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
O art. 37, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB), ao dispor sobre a administração pública, preconiza que “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”, do que se infere que a responsabilidade da administração pública decorre da ação (ou omissão) de seus agentes, sendo certo que o Estado deverá responder, de forma objetiva, sempre que do seu funcionamento, regular ou irregular, decorrer algum prejuízo para terceiros, ou seja, sempre que constatado o fato do serviço.
Especificamente, no que concerne à responsabilidade do Estado por ato omissivo, é preciso averiguar se o Estado, no caso em apreço, estava obrigado a atuar e nada fez, tendo, de sua inércia, decorrido o dano, ou se o Estado tinha o deve de evitar o resultado danoso e se omitiu injustificadamente e viabilizou a causação do dano por ato de terceiro ou por ação da natureza, pois, na primeira hipótese, segundo a doutrina majoritária, seria suficiente a constatação do fato administrativo para que o Estado venha a responder civilmente, ao passo que, no segundo, faz-se necessário comprovar a chamada omissão específica do Estado, ou seja, demonstrar que, além da omissão, o Estado, na qualidade de garantidor do bem jurídico, omitiu-se e concorreu para a ocorrência do resultado com a sua omissão.[1]
Estabelecida tal premissa, adentra-se ao tema central deste artigo.
As Ordenações Afonsinas, de 1446 e que vigoraram no Brasil até a superveniência do Código Civil de 1917, adotavam a responsabilidade pessoal do Juiz em diversos dispositivos de seu texto e, por isso, o Juiz era obrigado a dar residência, com o dever de permanecer por certo tempo no lugar onde exercesse a função, de modo que pudesse responder às pretensões de eventuais lesados.[2]
Com o advento da independência, este quadro não foi alterado, tendo, a Constituição de 1824, silenciado acerca da responsabilidade dos Juízes. Ainda nesse sentido, o Decreto n. 737, de 25.11.1850, igualmente previa a responsabilização pessoal do Juiz por seus atos.
O cenário começou a se alterar com a promulgação do Código Penal de 1890, que impôs ao Estado o dever de indenizar o réu condenado por sentença criminal e depois reabilitado.
O Código Civil de 1917, hoje revogado, passou a disciplinar, em seu art. 15, a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público por atos de seus funcionários, porém, continuou a prever a responsabilidade direta do Juiz pelos danos causados às partes, a exemplo do disposto em seus artigos 294, 420 e 421.[3]
O Código Penal de 1940, ainda em vigor, passou a prever diversos delitos passíveis de prática por funcionários públicos, tais como a concussão, a prevaricação e o peculato, além de ter definido o crime de exercício arbitrário ou abuso de poder em seu art. 350. Posteriormente, a Lei n. 4.898/1965, que versa sobre a responsabilidade civil, administrativa e criminal nos casos de abuso de autoridade, definiu como tal, em seu art. 4º, alínea d, “deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada”, sujeitando-o, dentre outras sanções, à reparação civil do dano, conforme previsto no art. 6º, § 2º, do referido diploma legal.
Ainda, o Código de Processo Penal (CPP), de 1942, tratou, em seu art. 630[4], da indenização decorrente de erro judiciário, tendo atribuído tal responsabilidade diretamente ao Estado, em casos de revisão da sentença penal condenatória.
Nesse passo, o atual CPC, em seu artigo, 143 reza que: “O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte. Parágrafo único. As hipóteses previstas no inciso II somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de 10 (dez) dias”.
As Constituições de 1946, 1967 e a Emenda n. 1, de 1969, nada dispuseram quanto à responsabilidade civil do Juiz.
Por sua vez, a Lei Orgânica da Magistratura – Lei Complementar n. 35, de 14.03.1979, em seu artigo 49, dispôs que “responderá por perdas e danos o magistrado, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; Il - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar o ofício, ou a requerimento das partes [...]”; e, em 1988, a Constituição da República Federativa do Brasil, passou a dispor, em seu art. 5º, LXXV, que “O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.
Diante deste quadro, predominava na jurisprudência a irresponsabilidade do Estado por atos dos Juízes, salvo quando o dever de indenizar estivesse expressamente previsto em lei, tal como ocorre na hipótese do erro judiciário criminal após processo de revisão. Este entendimento encontrava fundamento em diversas teses, tais como a necessidade de assegurar a liberdade e a independência dos julgadores e o ato jurisdicional como exercício de parcela da soberania pela autoridade judiciária.
Com relação à soberania, tem-se que o Estado, salvo nos casos expressamente previstos em lei, não responderia por atos jurisdicionais, na medida em que estes emanam da soberania, de cujo exercício não pode surgir pretensão ressarcitória, em especial porque o Juiz não seria funcionário ou preposto do Estado e, portanto, se aquele vier a praticar ato ilícito, a responsabilização deverá ser exclusiva e pessoal do autor, nos termos das leis vigentes que tratam sobre a temática.
No que concerne à independência do Juiz, a doutrina que defende a irresponsabilidade do Estado por atos e omissões dos Juízes encontra seu cerne na independência da magistratura, prerrogativa que tem como consequência lógica tornar exclusivamente pessoal a responsabilidade do Juiz, haja vista que os magistrados poderiam, fatalmente, se sentir tolhidos nas hipóteses de que, em cada uma de suas manifestações no cumprimento do dever de dizer o direito ou de resolver as graves questões administrativas que lhe são postas à apreciação, pudesse vir a acarretar, não apenas a sua responsabilidade pessoal, mas, também, a responsabilidade do Estado que representa.
Outrossim, nos últimos anos, tem ganhado força o entendimento pela ampliação da tese de responsabilização, seja por motivos de ordem jurídica, seja por motivos de ordem política. Deste ponto, porque a plena realização do Estado Democrático de Direito, igualitário e solidário, não se coadunaria com a ideia de irresponsabilidade plena, haja vista que “o ato estatal praticado por intermédio da figura do Juiz não guardaria distinção ontológica com relação às demais atividades estatais, as quais geram o dever de indenizar” sempre que presentes os requisitos para tanto, segundo a lição de Ruy Rosado de Aguiar Júnior[5].
As teses supramencionadas são enfraquecidas ao fundamento de que a soberania é uma qualidade do poder do Estado, manifestada como a capacidade de imposição da vontade deste em caráter definitivo, sendo, portanto, indispensável à manutenção da unidade do Estado e à manutenção da paz social. Assim, a soberania é uma, não obstante o fato de ser exercida pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário através de seus agentes, razão pela qual, se todos estes desempenham funções estatais, cujo fundamento de legitimação é a soberania, todos deveriam estar acobertados pela teoria da “irresponsabilidade”, o que, no entanto, não ocorre, pois os atos dos Poderes Executivo e Legislativo sujeitam o Estado à responsabilização.
E mais, argumenta-se que a independência do magistrado e a sua liberdade para decidir não justificariam a isenção de responsabilidade destes, na medida em que lhe é garantida a liberdade de escolher o sentido de suas decisões, porém, a própria Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 93, IX, impõe-lhe o dever de bem fundamentar todas as suas decisões de caráter jurisdicional, de modo a legitimá-las e afastar a possibilidade de cometimento de arbitrariedades por parte do julgador, que se manterá em atuação nos limites do ordenamento jurídico vigente e, com isso, viabilizará a satisfação de dois interesses coletivos, quais sejam, a independência do Juiz e a responsabilidade do Estado pelos danos que venham a ser causados por conduta – comissiva ou omissiva, de seus agentes.
Ademais, após o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que passou a mencionar a figura dos ‘agentes’ das pessoas jurídicas de direito público, termo que compreende todos aqueles que legitimamente exercem função estatal e, como tal, a figura do Juiz, uma vez que o Poder Judiciário presta um serviço público e que o Juiz é o seu principal agente. Então, de acordo com o conceito moderno do Direito Administrativo, conforme ensina o professor Matheus Carvalho[6]
considera-se agente público todo aquele que atua em nome do Estado, ainda que o faça temporariamente ou sem remuneração, a qualquer título, seja de cargo, emprego, mandato, função, entre outros. Nesse sentido, assim como explicitado para o legislador, o magistrado é agente público e, consequentemente, sua conduta será imputada ao ente de direito público que ele representa.
Dito isso, embora seja inegável que o Poder Judiciário, no exercício de função atípica, produz inúmeros atos administrativos e que, em tais hipóteses, a sua responsabilização será objetiva nos moldes do art. 37, § 6º, da C.R.F.B. e lastreada na teoria do risco administrativo, no que diz respeito ao exercício da função jurisdicional – função típica do Poder Judiciário, consistente na prática do ato jurisdicional em sentido estrito (sentença) e dos demais atos judiciais praticados no curso do processo, seja no âmbito da jurisdição contenciosa, seja no âmbito da jurisdição voluntária, a doutrina ainda não é uníssona no que toca à possibilidade de responsabilização do Estado por atos jurisdicionais.
Majoritariamente, prevalece o entendimento doutrinário no sentido da irresponsabilidade do ente público por danos decorrentes da prática de atos jurisdicionais típicos, na medida em que é assegurado às partes, não apenas o direito de ação, mas, principalmente, o direito de recorrer das decisões que reputem destoar do direito vigente e, também, pelo fato de que o exercício da função jurisdicional representa parcela da soberania do Estado e, como tal, não sujeita à responsabilidade civil.
Ressalta-se, no entanto, que a tese majoritariamente aceita comporta aplicação irrestrita no âmbito cível, em que não há risco ao direito fundamental do jurisdicionado à liberdade, porém, no âmbito criminal, o ente público, ao assumir o risco de privar a liberdade dos indivíduos como forma de punição, deve ser responsabilizado objetivamente pelos prejuízos que decorram de decisões equivocadas nesta seara, em caráter excepcional, consoante a previsão expressa contida no art. 5º, LXXV, da CRFB – prisão por erro judiciário.
Neste quadro, uma vez responsabilizado o Estado pelo erro do Juiz, a distribuição de ação regressiva em face do magistrado seria medida de rigor, sempre que evidenciados o erro grosseiro do julgador ou, ainda, a má-fé deste, com o fito de buscar a recomposição do patrimônio do erário.
Forte nessa premissa, o art. 143 do CPC e o art. 49 da LOMAN regulam as hipóteses estritas em que o Juiz responderá pessoalmente pelos danos por ele causados, indicando que esta responsabilização ocorrerá quando evidenciada a ocorrência de dolo, fraude ou desídia. Nesse ponto, cumpre ressaltar que há entendimento doutrinário no sentido de que “nos casos do art. 143, I, do CPC, o Estado responderia diretamente e teria ação regressiva contra o Juiz; nas hipóteses do art. 143, II, a responsabilidade será pessoal do Juiz, com nítida feição correicional”.[7]
É preciso considerar, portanto, que tanto o Código de Processo Civil quanto a LOMAN nada referem acerca da imediatidade da responsabilidade atribuída ao Juiz, de modo que as regras previstas em tais diplomas devem ser interpretadas à luz do texto constitucional, do que se concluiu que o Estado deve responder primária e diretamente frente ao lesado, ao passo que o Juiz responderá regressivamente frente ao Estado nos casos do art. 143 do CPC, quando em atuação na jurisdição civil, e no art. 49 da LOMAN, quando em atuação nas demais jurisdições, de forma que seja respeitada a regra geral da responsabilidade direta do Estado pelos atos de seus agentes, limitando-se o direito de regresso às hipóteses legalmente previstas para tanto.
Por tal razão, é forçoso concluir, ainda, que a norma sancionatória direta prevista no art. 6º da Lei n. 4.898/65 não foi recepcionada pelo texto constitucional vigente.
Por fim, adequando todo o exposto ao sistema constitucional de responsabilização, cumpre consignar que a regra de responsabilização objetiva, que se satisfaz com a causação do dano e com a comprovação do nexo causal, não comporta aplicação no âmbito da responsabilização por atos judiciais, uma vez que sempre, ou na maioria das vezes, a atuação do Juiz no exercício da jurisdição contenciosa acarretará perdas para uma das partes, motivo pelo qual, caso esse dano fosse passível de ser indenização, transferir-se-ia para o Estado, em verdadeira socialização de prejuízos, todos os efeitos decorrentes das lides entre particulares, o que não se pode admitir.
Assim, a regra geral contida no art. 37, § 6º, da CRFB deve ser analisada em conjunto com o art. 5º, LXXV, que prevê a indenização apenas quando o ato jurisdicional é falho – erro na sentença, ou quando falha o serviço – excesso de prisão. Logo, com esteio nos regramentos das leis infraconstitucionais, tem-se que o Estado somente responderá quando o Juiz agir com dolo, fraude (art. 143, I, do CPC e art. 49, I, da LOMAN) ou culpa grave, esta indicada pela negligência manifesta (art. 143, II, do CPC e arts. 49, II e 56, I, da LOMAN), ou, ainda, quando demonstrada a incapacitação para o desempenho da função (art. 56, III, da LOMAN).
Notas
[1] Para a apuração da culpa do Estado na qualidade de garantido do bem e obrigado a impedir o resultado, aplicam-se as regras para a apuração da “faute de service”, para o que nos ajuda a lição de Rivero: a culpa do serviço é uma deficiência real do serviço, que surge quando ele fica abaixo do seu nível médio; não é imputável aos agentes, pelo que não há razão para distinguir entre culpa de um agente individualizado ou culpa anônima; não há norma abstrata para caracterizar a culpa, que deve ser apreciada em cada caso; é relativamente independente da legalidade, pois pode haver ato ilegal apenas quanto às suas formalidades externas, que nas circunstâncias pode se constituir em fato danoso; a culpa admite graus; o Juiz pode considerar que certos serviços, particularmente difíceis, só respondem por culpa grave, como os serviços de proteção do fogo; a prova da culpa incumbe à vítima, mas é possível presumir-se a culpa (RIVERO, Jean. Tratado de Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1981, p. 319-320).
[2] NOSETE, José Almargo. Responsabilidade Judicial. Córdoba: El Almendro, 1994, p. 15.
[3] Art. 294 – ‘Ficará subsidiariamente responsável o Juiz que conceder a alienação fora dos casos e sem as formalidades do artigo antecedente, ou não providenciar na sub-rogação do preço e conformidade com o parágrafo único do mesmo artigo’; Art. 420 – ‘O Juiz responde subsidiariamente pelos prejuízos que sofra o menor em caso de insolvência do tutor, de lhe não ter exigido a garantia legal, ou de o não haver removido, tanto que se tornou suspeito’; Art. 421 – ‘A responsabilidade será pessoal e direta, quando o Juiz não tiver nomeado tutor, ou quando a nomeação não houver sido oportuna’.
[4] Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.
§ 1º Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.
§ 2º A indenização não será devida:
a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a ocultação de prova em seu poder;
b) se a acusação houver sido meramente privada.
[5] AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. A responsabilidade civil do Estado pelo exercício da função jurisdicional no Brasil. AJURIS, v. 20, n. 59, p. 26, nov. 1993.
[6] CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. 4. ed., rev. e ampl. E atual. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 361.
[7] PORTO, Mário Moacyr. Responsabilidade do Estado pelos Atos dos seus Juízes. Revista dos Tribunais, 1982, p. 563.
