1.0Introdução
O Ordenamento Jurídico Pátrio tem como enfoque a proteção à pessoa humana. Esta é a razão que justifica a própria existência do Estado.
Quando a dignidade da pessoa humana é vilipendiada há a necessidade da devida reparação integral a vítima tomando como parâmetros no caso concreto a extensão da lesão, os direitos fundamentais violados, as condições pessoais dos sujeitos da relação jurídica, afim que seja alcançado o aspecto pedagógico, punitivo e compensatório na indenização arbitrada.
O quotidiano forense tem encerrado a discussão sobre responsabilidade civil consagrando o dano material, moral e estético, inclusive com a possibilidade de cumular os mesmos no caso concreto, sem caracterizar um bis idem.
Acentuou-se a necessidade de trazer roupagem própria para o dano à saúde (art. 6º, 196 da CF), vez que a classificação encerrada em dano material, moral e estético não era a adequada para a reparação integral, causando prejuízos incomensuráveis à pessoa humana.
O dano à saúde encontra respaldo na jurisprudência italiana como dano autônomo, entretanto a doutrina nacional e os Tribunais Pátrios tem enquadrado o assunto como dano estético, fundamentando tal premissa no teor da súmula 387 do STJ.
A premissa levantada sobre o reconhecimento do dano biológico como sus generes, foi graças a aplicação da teoria do diálogo das fontes no campo do Direito Processual Civil, a partir da análise dos precedentes judiciais que deram ensejo à súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça.
O escopo desse trabalho de conclusão de curso é analisar a necessidade de reconhecer a autonomia do dano biológico frente ao dano estético a partir de uma visão ampliativa da súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça.
O trabalho utilizou a metodologia de leitura bibliográfica de livros e artigos publicados, inclusive na web, sob o método hipotético-dedutivo dialogando com o Direito Constitucional, o Processual Civil, o Direito Civil.
2.0 Aspectos gerais da Responsabilidade Civil
2.1) A dignidade da pessoa humana
A dignidade humana coloca o homem no centro das preocupações filosóficas, sociológicas, políticas, científicas e jurídicas, por isso, quando aquele numa situação concreta vê sua condição de sujeito de direitos descaracterizada ou mesmo desconsiderada, tratando-o como coisa ou mero instrumento para outras ações, tem-se que sua dignidade foi violada, abalando a própria estrutura do Estado Democrático de Direito.
Tem-se por dignidade a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano. Feliz a citação da professora Maria dos Remédios Nascimento no trabalho desenvolvido para dissertação de mestrado:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável, nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.” (apud Sarlet, p. 59)
O princípio da dignidade da pessoa humana expresso na Lei Fundamental (art. 1º, III,CF/88) não contém apenas uma declaração de conteúdo ético e moral, mas constitui uma norma jurídico-positiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material, e portanto, carregado inequivocamente de eficácia. (NASCIMENTO, p. 67)
A Constituição Federal ao erigir o Princípio da Dignidade Humana como uns dos fundamentos da República (art. 1º, III, CF/88), bem como acrescer no rol de direitos fundamentais a garantia de indenização por danos materiais e morais decorrentes da violação a intimidade, honra, imagem e vida privada (art. 5º, X) acentuou a reparação dos danos extrapatrimoniais como direito fundamental da pessoa humana, implicando em uma cláusula geral de proteção civil do homem. (MATOS, 2008, p. 35).
Passe-se adiante a análise dos requisitos da responsabilidade civil.
2.2) Requisitos da responsabilidade civil
A Responsabilidade Civil pode ser definida, segundo a lição de Maria Helena Diniz: in verbis:
Aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. (2007, p. 35)
Os elementos integrantes da responsabilidade civil são para Neto, Jesus e Melo (2014, p. 765): a) ato danoso (com ou sem culpa); b)nexo de causalidade; c) prejuízo.
Cabe ressaltar a opinião de Matos sobre os requisitos da responsabilidade civil (2008, p. 22-29) representa o atual estágio da matéria. Ele enumera além dos elementos discorridos por Assis Neto a adoção de mais dois pressupostos para a figuração da reparação civil, i.e., norma jurídica de reparação e bem juridicamente tutelado. Senão vejamos:
Para alcançar tais conclusões, parte-se do pressuposto de que todo direito à reparação tem origem numa relação jurídica especial – relação jurídica de responsabilidade civil, onde se tem, em regra, como elementos (i) bem juridicamente tutelado ofendido, (ii) ação-omissão do ofensor, (iii) evento danoso, (iv) norma jurídica de reparação, que enseja o dever de reparar o dano causado conforme o bem juridicamente tutelado, e ( v) nexo causal entre esses elementos. (2008, p. 24)
Dessa forma, a responsabilidade civil constitucional tem como requisitos: a) Ação-omissão do ofensor; b) evento danoso; c) nexo causal; d) norma jurídica de reparação; e) bem juridicamente tutelado.
Por norma jurídica de reparação deve ser entendido o dispositivo constitucional violado. Já, bem juridicamente violado deve ser compreendido o direito fundamental infringido (v.g., honra, imagem, saúde).
Para elucidar o assunto, transcrever-se-á o magistério de Eneas Matos, ipsis litteris:
Portanto, se o dano estético corresponde uma relação jurídica de responsabilidade civil- caracterizada por bem juridicamente tutelado e norma jurídica de reparação específicos, diferente da relação jurídica de responsabilidade civil que dá origem a um dano moral- também caracterizado por um bem juridicamente tutelado e norma jurídica de reparação específicos, ocorridos os dois danos em um mesmo evento, de direito a reparação autônoma e cumulável dos danos moral e estético. (2008, p.25-26)
Passa-se a seguir a um apanhado dos requisitos da responsabilidade civil.
2.2.1) Ato danoso
O ato ilícito, segundo Neto, Jesus e Melo é a ação humana contrária ao direito, causando prejuízo a outrem, criando a obrigação de indenizar, em razão de ato culposo ou da exasperação do exercício regular do direito (2014, p. 451).
A culpa pode ser definida em sentido amplo, como a violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional, dolo; ou de omissão de diligência ou cautela, culpa strictu sensu. (DINIZ, 2007, p. 41).
Em razão do dever constitucional de reparar o dano integralmente (art. 5º, V, X, CF/88) há uma tendência de unificar esse modelo dual, havendo uma clara opção pela cumulação de culpas. Isso não significa a punição dupla pelo mesmo fato sub judice, mas em reparar da maneira mais completa os diversos danos oriundos do mesmo. Na mesma esteira ensina Lopes:
Hoje não se fala mais em cumulação, mas em concurso de responsabilidades. E isso acontece quando direitos absolutos estão em jogo dentro das relações contratuais, como a vida, a saúde, a integridade física, ou melhor, quando se trata de direitos a personalidade (2004, p. 75-76).
O ato ilícito pode ser uma omissão, i.e., quando o agente tendo obrigação de agir não o faz. Carlos Roberto Gonçalves elucida o tema tomando como base a responsabilidade civil estatal, in verbis:
O Estado responde por omissão quando, devendo agir, não o fez, incorrendo no ilícito de deixar obstar àquilo que podia impedir e estava obrigado a fazê-lo. Assim para o conceituado administrativista, a “omissão” do Estado em debelar o incêndio, em prevenir as enchentes, em conter a multidão, em obstar comportamento injurídico e terceiro, terá sido ‘condição’ da ocorrência do dano, mas ‘causa ‘não foi” e, assim, “ a reponsabilidade do Estado será subjetiva’ (2011, p. 157).
O ato ilícito pode decorrer de uma ação ou omissão do agente que infringe o direito.
2.2.2) Nexo de Causalidade
A conduta repudiada pelo Direito só é passível de ser responsabilizada, se houver um nexo de causalidade entre a ação antijurídica e o dano. A causa só é considerada válida se por meio dela puder ocorrer o resultado.
Devido à dificuldade em chegar à conclusão qual das concausas sucessivas é a determinante para causar o prejuízo in concreto, várias teorias foram desenvolvidas. Gonçalves destaca que três se sobrepujaram: a) teoria da equivalência das condições; b) teoria da causalidade adequada; c) teoria dos danos diretos e imediatos. (2011, 349-353).
Teoria da equivalência das condições, toda e qualquer circunstância que tenha concorrido para produzir o dano, seja causa necessária ou acidental, é considerado como condição sine qua non para a produção do dano. (2011, p. 349).
Para a Teoria da causalidade adequada, somente se considera como condição causadora do dano, aquela apta por si só a produzir este. Por isso, ocorrendo certo dano, temos que concluir que o fato que o originou era capaz de lhe dar causa. No entanto, se no caso em apreciação a causa era apenas acidental ao dano, este não é a causa adequada. (GONÇALVES, 2011, p. 350).
A Teoria da Causalidade imediata e direta é o meio-termo entre as teorias acima assinaladas. Esta requer que haja entre a conduta e o dano, uma relação de causa e efeito direta e imediata. Segundo essa teoria, cada agente responde, assim, somente pelos danos que resultam direta e imediatamente, isto é, proximamente, de sua conduta.
Gonçalves conclui seu raciocínio declarando que o nosso Código Civil adotou expressamente a última teoria, como se vê na leitura do art. 403, do CC, in verbis:
Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só concluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”- Grifamos.
Neto, Jesus e Melo pondera que a Teoria da Causalidade Adequada não exclui o sistema da causalidade direta ou imediata, mas antes, o ameniza, conclui o autor que na prática o STJ vem se munindo de ambas as teorias, danos diretos e imediatos e causalidade adequada observando a que melhor se aplica o princípio da reparação integral do dano ao caso concreto.
2.2.2.1) Excludentes de Nexo de Causalidade
Quando presente os elementos da responsabilidade civil: ação, dano e nexo de causalidade, o agente tem o dever jurídico de reparar o prejuízo. Contudo, a lei assegura que alguns atos jurídicos naturalmente ilícitos quando acobertados por excludentes legais, tem os mesmos como se ad aeternum conforme o Direito.
Da lição de Alexandre de Moraes (2013, p. 383) citando o voto do Ministro Celso de Mello podemos didaticamente colocar os elementos de exclusão da responsabilidade objetiva, nos seguintes termos: a) caso fortuito; b) força maior; c) culpa exclusiva da vítima; d) culpa exclusiva de terceiro. ( RDA 137/233 – RTJ 55/50 STF- 1º T.- Rextr. Nº 109.615-2/ RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Seção I, 2 ago. 1996, p. 25.785- adaptado)
Nos casos de responsabilidade subjetiva, o autor Gonçalves enumera ainda, além das já citadas acima: a) estado de necessidade; b) legítima defesa; c) exercício regular do direito; d) estrito cumprimento do dever legal (2011, p. 457- 481).
Passa-se a o requisito do prejuízo.
3.0) Prejuízo
O conceito de prejuízo é histórico, pois inicialmente só se reconhecia aquele passível de quantificação em dinheiro. Isso se dava, porque a noção de dano estava pautada na ideia de patrimônio. No entanto, a edificação do princípio da dignidade da pessoa humana como centro do ordenamento jurídico mudou esse viés ao consagra a valoração da dignidade humana como divisor de águas para a caracterização em danos patrimoniais e extrapatrimoniais.
Em conformação com o estágio atual de proteção a dignidade humana, conceitua dano por Matos:
Na perspectiva da responsabilidade civil, cabe dizer-lhe, liminarmente, que dano ou prejuízo é toda a ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica. (2008, apud Costa, p. 57)
A partir do conceito da referida autora divide-se o dano em patrimoniais e extrapatrimoniais. Por danos patrimoniais, é salutar a lição de Matos sobre o assunto, ipsis litteris:
São todos aqueles em que há ofensa a bem jurídico que integre o patrimônio econômico da vítima, incidindo sobre interesses de ordem financeira, apreciados monetariamente. (2008, p. 59).
Quanto aos danos extrapatrimoniais, prossegue o autor Matos:
São todos aqueles que não são danos patrimoniais, ou seja, todos aqueles que não são reflexos diretos de uma ofensa a bem jurídico apreciável monetariamente. (2008, p. 59).
O autor Matos (2008, p. 60), aduz que essa dicotomia em danos patrimoniais e extrapatrimoniais não é suficiente para a garantia da cláusula de reparação integral do prejuízo causados a pessoa humana. Este afirma que o conceito de dano fundamentado na noção de patrimônio não condiz com a leitura constitucional que fundamenta a reparação civil a ofensa a um direito de personalidade.
O autor supracitado conclui que essa distinção clara em danos patrimoniais e extrapatrimoniais tem perdido efeito, pois ora a lesão pode ser de natureza patrimonial, ora extrapatrimonial ou então híbrida, tomando como base a lesão ao direito de personalidade e não os efeitos patrimoniais como defende Teresa Lopes. (MATOS, 2008, p. 61).
A reparação dos danos extrapatrimoniais é consagrada na Constituição Federal: “É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.” (art. 5º, V, CF/88)
O entendimento do autor Matos sobre lesão a direito de personalidade coloca o patrimônio como um atributo da personalidade, conforme afirma Antunes Varela, citado por Diniz, ipsis litteris:
O patrimônio é uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa, sendo, portanto, um dos atributos da personalidade e como tal intangível. (2007, p. 65)
Nessa diapasão, Matos obtempera que existem danos que o dano estético é um claro exemplo da insuficiência dessa divisão em danos patrimoniais e extrapatrimonias, pois aquele traz prejuízos de ordem moral e material (2008, p.58).
Para o autor supracitado a melhor classificação sobre o tema é aquela que divide conforme a natureza do bem, ou seja, se o dano atinge a coisa (danos atípicos) ou a pessoa humana (danos típicos), pois ora estes podem ser apenas patrimonial ora extrapatrimonial, ou mesmo híbrido (2008, p. 61-64).
Matos expõe sua classificação de dano, do seguinte modo: a) Danos à pessoa, como típicos: a.1) Patrimoniais: a.11) pensionamento; a.1.2) tratamento médico; a.1.3) despesas extraordinárias; a.2) extrapatrimoniais: a.2.1) morais ( e psíquicos); a.2.2) estéticos (e biológicos). Quanto o dano à coisa, como atípicos: b.1) patrimoniais; b.2) extrapatrimoniais; b.2,1) morais. (2008, p. 64).
Conforme expomos anteriormente nesta obra, a adequação da violação da norma jurídica a individualização do dano é uma evolução histórica em que pese a mudança de paradigma da sociedade quanto o reconhecimento dos direitos fundamentais no sentido mais amplo de compreensão da proteção a dignidade humana.
A Jurisprudência dos Tribunais Superiores tem entendido que essa necessidade de individualizar os danos à pessoa humana é uma “guerra de etiquetas”, o que mostra que a questão não é pacífica e a individualização dos danos, mormente violação a direitos fundamentais distintos ainda está em seu estado embrionário. Senão, vejamos a opinião da Corte Superior sobre o assunto, ipsis litteris:
Independentemente da nomenclatura aceita quanto ao dano extrapatrimonial, e sua classificação em dano moral, dano à pessoa, dano psíquico, dano estético, dano sexual, dano biológico, dano fisiológico, dano à saúde, dano à vida de relação etc., cada um constituindo, com autonomia, uma espécie de dano, ou todos reunidos sob uma ou outra dessas denominações, a verdade é que para o juiz essa disputa que se põe no âmbito da doutrina, essa verdadeira ‘guerra de etiquetas’, de que fala Mosset Iturraspe[...] somente interessa para evidenciar a multiplicidade de aspectos que a realidade lhe apresenta, a fim de melhor perceber como cada uma delas pode e deve ser adequadamente valorizada do ponto de vista jurídico. ( STJ, REsp. nº 65.393-2, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar)
Passe-a análise das espécies de danos extrapatrimoniais.
3.1) Dano moral
A Constituição de 1988 admite a plausibilidade da indenização por danos morais, inclusive de forma autônoma ao dano material. Senão vejamos
V- É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X- São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (Art. 5º, V,X, CF/88)
Em matéria jurisprudencial, a Súmula 37 do STJ consagra a independência do dano moral frente ao dano material, como se depreende, in verbis:
São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. (Súmula 37 do STJ)
Em matéria conceitual, traz-se alguns autores que tentam melhor definir a dimensão da extensão do dano moral. Senão vejamos.
Para Carlos Roberto Gonçalves dano moral é uma lesão aos direitos da personalidade, in verbis:
Dano moral é a lesão aos direitos de personalidade, tais como honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação. (2011, p. 377)
Para Teresa Ancona Lopes o conceito de dano moral como uma oposição a de danos matérias. É salutar a transcrição da definição sobre o assunto da civilista, ipsis litteris:
Portanto, a definição de dano moral deveria ser dada com contraposição a dano material, sendo este o que lesa bens apreciáveis pecuniariamente e aquele, ao contrário, o prejuízo a bens ou valores que não têm conteúdo econômico. (2004, p. 24)
O entendimento do Constitucionalista José Afonso da Silva que a defesa da integridade moral é o fundamento do dano moral, como nos mostra em lição esboçada em sua obra Curso de direito constitucional positivo em trecho que se segue, ipsis litteris:
A vida humana não é apenas um conjunto de elementos materias. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais.[...] Ela[ a constituição], mais que as outras, realçou o valor da moral individual, tornando-a mesmo um bem indenizável (artigo 5º, incisos V e X). A moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram a vida humana como dimensão imaterial. Ela e seus componentes são atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condição animal de pequena significação. Daí por que o respeito à integridade moral do indivíduo assume feição de direito fundamental. – Grifei (2000, p. 201)
Esse é o mesmo entendimento partilhado por Matos que em tom mais didático assim se manifesta, in verbis:
Dano moral é toda ofensa causada aos direitos morais da pessoa humana, correspondentes à integridade moral da pessoa humana, sejam eles, v.g., direito à identidade, à honra, ao respeito, ao decoro, às criações intelectuais, ou aos direitos ao corpo, que não ligados diretamente à pessoa de seu titular, sejam eles, v.g., direito à vida- dano moral por morte do ente querido-, ao cadáver- dano moral por desrespeito integridade do cadáver de ente querido- à imagem e voz, ou ainda, aos direitos psíquicos, que não ligados diretamente à incolumidade da mente, como o direito à liberdade de pensamento, de expressão, à intimidade e ao segredo, gerando sentimentos de dor, sofrimento, lamentação, preocupação ou através de caracterização de dano injusto. (2008, p. 168)
Uma vez superado que o dano moral é lesão à integridade moral e não a todos os direitos de personalidade. Cabe ressaltar a impropriedade da terminologia direitos da personalidade, haja vista o fenômeno da constitucionalização dos direitos fundamentais nas Constituições modernas, notadamente a nossa, é salutar os esclarecimentos de Matos, ipsis litteris:
Da constitucionalização dos direitos a personalidade não se tem mais como de importância dividir os direitos subjetivos em fundamentais ou da personalidade, haja vista que, em verdade, estamos tratando dos mesmos direitos- o ideal é a proteção da pessoa humana, e a sua clássica diferenciação não subsiste mais. (2008, p. 43)
Passa-se ao estudo do dano estético e do dano biológico.
4.0) Do Dano Estético ao Dano Biológico
4.1) Dano Estético
A Constituição de 1988 positiva a cláusula geral de reparação por danos extrapatrimoniais (artigo 5º, V) consagrando a reparação autônoma por dano material, moral e a imagem.
Segundo o magistério de Teresa Ancona Lopes, dano estético pode ser definido, ipsis litteris:
Qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um “ enfeamento” e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem, portanto, a um dano moral. (2004, p. 46)
A partir deste conceito podemos decompor os elementos que compõe o dano estético, segundo a lição de Lopes em: a) há uma transformação para pior na aparência externa em relação à situação pretérita provocada pelo injusto; b) o prejuízo que acarreta o dano estético é irreparável, sendo considerado dano meramente material a lesão não duradoura (2004, p.46-48).
Ainda sobre o tema pontua a autora supra: a) a lesão é na aparência externa do indivíduo, ainda que o dano não seja notável, pois a proteção refere-se a harmonia das formas do corpo; b) deve em virtude da lesão ocorrer um desequilíbrio nas relações sociais do indivíduo, em razão do sentimento de inferioridade provocado pela agressão injusta (LOPES, 2004, p.52-54).
A autora Lopes obtempera que a reparação integral dos danos só alcança seu escopo a partir da compreensão que existem várias modalidades de dano moral, cada um fazendo referência a um aspecto diferente da pessoa. ( LOPES, 2004, p. 27)
Em virtude deste raciocínio a autora supracitada observa que o dano estético é sempre uma espécie de dano moral (LOPES, 2004, p. 55), mas com este se diferencia, pois a proteção daquele é a imagem social transgredida em virtude da lesão a integridade física da vítima.
Por isso, não cabe perscrutar em sede de dano estético se a agressão causou um pretium doloris, pois dentro da lógica do razoável isso é presumível, sendo, portanto, um damno in re ipsa. (LOPES, 2004, p. 165).
De posse da lição da civilista Lopes, situa-se que embora o dano estético seja concêntrico ao dano moral, não há dificuldade para o reconhecimento de sua autonomia, pois são bens jurídicos diferentes a tutelar, no segundo caso a honra, boa fama, recato; e no primeiro a repercussão social da injusta transgressão a aparência externa.
De forma diversa, há opinião pela impossibilidade de cumulação do dano moral e estético no mesmo fato. Neste sentido, se posiciona Matos, in verbis:
O dano estético, tenha-se em conta, não é uma terceira espécie de dano, apenas uma espécie de dano moral. (2008, apud Cavaliere Filho, p.289)
O Superior Tribunal de Justiça encerrou-se a discussão quanto a cumulatividade dos danos morais e estéticos com a promulgação da súmula 387: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. ”
Passa-se ao estudo do dano biológico.
4.2) Dano Biológico: uma leitura do dano à saúde a partir da extensão da súmula 387 do STJ
A discussão sobre a existência do dano biológico passa da eficácia normatividade da Constituição, notadamente a cláusula da reparação integral dos danos extrapatrimonias (art. 5º, V, CF/88).
Preliminarmente, a discussão sobre a autonomia do dano biológico em relação ao dano estético perpassa da posição de Matos sobre a suficiência do modelo binário danos morais/estéticos como suficientes para exaurir a possibilidade da existência de outros danos extrapatrimoniais. Senão, vejamos:
[...] uma teoria constitucional da reparação do dano, como proposta, atende à segurança jurídica plenamente na medida em que não traz novos personagens para o palco a prática da reparação dos danos causados à pessoa humana: a reparação cumulável dos danos morais e estéticos já é de orientação pacífica no STJ, o que não pode ser dito a respeito de novos pedidos e danos de vida e relação, dano psíquico, danos biológicos, danos à saúde; ou seja, ao limitar os danos passíveis de reparação prática nos casos de dano pessoa só a danos morais e estéticos, incluindo nesses danos os principais casos gerais de ofensas à integridade moral e integridade psico-física, temos já uma efetiva e plena reparação dos danos pessoais, sendo desnecessária à busca de novos “tipos” de danos. (2008, p. 159)- grifamos
Esse entendimento só tem louvor porque o autor supra dá uma nova roupagem para o conceito de dano estético, correspondendo uma ofensa à integridade física, como se desprende do trecho a seguir:
Dano estético é toda ofensa causada aos direitos físicos da pessoa humana, correspondentes à integridade física da pessoa humana, ligados diretamente à pessoa de seu titular, sejam eles, v.g., direito à higidez corpórea e às partes do corpo, protegendo o corpo de qualquer modificação não autorizada (2008, p. 168).
A integridade física seria na lição do autor em destaque qualquer modificação na saúde do indivíduo. (MATOS, 2008, p. 239) Sobre a extensão do conceito saúde, se tem feito duas leituras: a) positiva: aquela que se tem como destino imediato o Estado, através de políticas públicas que tenham como escopo a prevenção e o tratamento médico. (MATOS, 2008, p. 241)
A outra dimensão estabelecida para o conceito saúde é a que comporta sua faceta negativa: que se dirige precipuamente aos particulares, no dever de não lesar a saúde de outrem, devendo o Estado como destinatário dos Direitos Fundamentais o dever de intervir para restabelecer o imperativo da lei. (MATOS, 2008, p. 241)
A lesão à saúde, segundo o Preâmbulo da Constituição da Organização Mundial de Saúde, é o direito ao bem estar mental, físico e social e não apenas a ausência de doença ou outros agravos. (MATOS, 2008, p. 237)
Toda ameaça ou lesão ao direito fundamental à saúde, notadamente o de não ver sua integridade física violada por outrem (art. 6º, 196 da CF) merece tutela da Ordem Jurídica através da reparação jurídica a saúde.
O autor Matos advoga que seu entendimento é o mais acertado sobre o dano estético, posicionando como já demonstrado diametralmente oposto à concepção majoritária proposta por Teresa Lopes.
Os principais argumentos elucidados pelo autor Matos são sucintamente: a) a reparação por dano moral está insculpida no artigo 5º, V,X, sendo o seu núcleo a proteção à integridade moral; b) O dano estético seria a ofensa psicofísica ao indivíduo, tendo sua fundamentação nos artigos 6ª e 196 da CF, que corresponde a saúde. (2008, p. 169-170).
Em virtude da proteção a integridade psicofísica do indivíduo não caberia o argumento que o dano estético corresponderia necessariamente a um dano moral. Para o autor Eneas Matos a sensação de “ menos feliz” não seria um aspecto a ser apurado na avaliação do dano estético, mas na lesão ao dano moral que pode advim do mesmo fato. (MATOS, 2008, p. 185)
O autor Matos vislumbra que o dano estético é de natureza objetiva, sendo auferível por perícia médica, através dos critérios da medicina. Matos aponta o processo de fixação dano estético, conforme lição a seguir:
“ 1. Designação de médico perito para a avaliação do dano estético, 2. Quesitos formulados pelas partes, 3. Avaliação médica por médico perito, 4. Comentários das partes e pereceres de assistentes técnicos das partes, 5. Arbitramento pelo juiz do valor da reparação por danos estéticos conforme à avaliação médica e demais provas pertinentes dos autos, p. ex., laudos ou pareceres médicos.” (2008, p. 190)
Define-se que os elementos do dano estético, segundo Matos, são: a) que o dano seja proveniente de qualquer modificação na integridade física da pessoa humana; b) que o dano seja certo, permanente e irrecuperável. (2008, p. 186)
A leitura proposta por Matos sobre o dano estético amparado na proteção à lesão à integridade física tem sede no Direito Italiano que reconhece à proteção constitucional a saúde em sede de reparação por danos extrapatrimoniais, constituindo relação jurídica autônoma de reparação, notadamente o artigo 32 da Magna Carta Italiana. (2008 p. 163-164)
Ocorre que a Jurisprudência Italiana tem prestigiado a proteção à saúde sob o rótulo de dano biológico, sendo o núcleo deste a integridade física do indivíduo. Contudo, a mesma não desconsiderou a proteção ao dano estético, nos moldes da tese defendia pela professora Teresa Lopes, exaustivamente esplanada. (MATOS, 2008, p. 163)
Embora o autor Matos não reconheça a autonomia do dano biológico, o mesmo reconhece que seu paradigma é o modelo Italiano que protege as duas situações, a lesão à saúde e a imagem social. Neste sentido, o autor ao dar sua versão sobre o conceito de dano estético cita a doutrina Italiana. Senão, vejamos:
“ Assim, deve-se entender o dano estético – como a doutrina Italiana entende o dano biológico - como qualquer ofensa à integridade psicofísica da pessoa humana, per se, objetivamente, independente dos danos morais ou materiais causados, amparados constitucionalmente no direito à saúde.” (2008, p. 185) – Grifei
Diante da explanação sobre a legítima proteção à imagem social em virtude da proteção a integridade física externa, bem como a necessidade de proteger ao indivíduo contra a lesão ilegítima a sua saúde por outrem, é desrazoável buscar criar um conceito de dano estético que desprestigie o outro.
Diante da cláusula de reparar os danos à pessoa integralmente é inaceitável que bens jurídicos distintos, imagem social e saúde, fiquem sem a merecida tutela do ordenamento jurídico. Não existe um argumento plausível para não aceitar que o dano à saúde, que foi demonstrado que melhor atende ao conceito de dano biológico fique sem ser indenizado.
Notadamente à luz da súmula 37 do STJ que abriu um par de leques para a ampla admissão da indenização a danos extrapatrimoniais decorrentes do mesmo fato, bem como a Súmula 387 do mesmo Tribunal, que admite a cumulação em danos estéticos e morais no mesmo sinistro.
É cediço, que as normas jurídicas no campo do Legislativo são moldadas pelo contexto histórico, social, político, bem como a formação pessoal do intérprete. Não obstante, esse entendimento não pode prosperar em matéria jurisprudencial, já que a súmula é a síntese de um debate, oriundo de precedentes judiciais. Sobre o assunto transcrevemos lição de Didier Júnior, Braga e Oliveira, in verbis:
“ Não há razão para que, na formulação da ratio decidendi ( “norma jurídica geral” construída a partir de casos concretos- grifei), se ponham termos em sentido vago. A vagueza na proposição normativa jurisprudencial é um contra-senso: nascida a partir da necessidade de dar concretude aos termos vagos, abertos, gerais e abstratos do direito legislado, a ratio decidendi deve ser formulada com termos de acepção precisa, para que não se crie dúvidas quanto à sua aplicação em casos futuros.” (2009, p. 391)- sublinhei
Logo, fazendo um exame dos precedentes que deram subsídios à confecção da súmula outro entendimento não pode prevalecer, senão que o debate que deu ensejo ao entendimento sumular era em razão da discussão da possibilidade de num mesmo fato cumular um dano moral específico em razão da lesão à integridade física externa. Dentre os quais podemos citar o REsp nº 65.393-RJ, que merece parcial transcrição, in verbis:
“ No âmbito dos danos à pessoa, comumente incluídos no conceito de dano moral, estão a dor sofrida em consequência do acidente, a perda de um projeto de vida, a diminuição do âmbito das relações sociais, a limitação das potencialidades do indivíduo, a “ perdre de jouissance de vie”, tudo levado ao grua superlativo quando o desastre se abater sobre a pessoa com a gravidade que a fotografia de fls. 13 revela. Essas perdas, todas indenizáveis, pode existir sem o dano estético, sem o deformidade ou aleijão, o que evidencia a necessidade de ser considerado esse dano como algo distinto daquele dano moral, que foi considerado pela sentença. E tanto não se confundem que o defeito estético pode determinar, em certas circunstâncias, indenização pelo dano patrimonial, como acontece no caso de um modelo.” (REsp 65393/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 30/10/1995, DJ 18/12/1995, p. 44580)- grifamos
Não obstante o posicionamento esboçado, o Superior Tribunal de Justiça tem delineado que as situações fáticas nítidas de dano biológico têm sido relegadas a apenas dano estético. Neste sentido colaciono julgado do STJ, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL, DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS INDENIZAÇAO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. MORTE DE FLHO- AMPUTAÇÃO DO BRAÇO DE OUTRO. CUMULAÇÃO DO DANO MORAL E ESTÉTICO. VALOR FIXADO COM RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUÊNCIA DO STJ; AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. APLICAÇÃO DE MULTA. 1. Omissis.2. Nos termos da Súmula 387/STJ “ É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.” Na hipótese, o dano moral foi concedido em razão da perda do irmão e filho, do trauma psicológico do acidente em si, a invalidez permanente por amputação do braço do filho menor sobrevivente. O dano estético pela deformidade física decorrente da amputação.3. Omissis.” (STJ- AgRg no AREsp: 166985 MS 2012/00800488-8, Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 06/06/2013, T4- Quarta Turma, Data de Publicação DJe 18/06/2013)- grifei
Compulsando os julgados ora acima colacionados é nítido como o julgador tem desprestigiado a autonomia do dano biológico frente ao dano estético, haja vista não considerar que ilegítimas lesões à saúde fossem indenizadas per se, visto que a ratio decidendi (tese jurídica acolhida para solucionar à lide) é referente a lesão a imagem.
A doutrina aponta que o magistrado ao proferir a sentença elabora duas normas, a ratio decidendi, fruto da sua interpretação/compreensão dos fatos envolvidos na causa e da sua conformação ao Direito Positivo, de caráter geral; e a norma específica regida no dispositivo da sentença que tem o cabo de adequar a tese jurídica ao caso sub examine. (DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2009, p. 382, 383)
O processualista Didier Júnior indica que a ausência de norma jurídica individual concreta contida no dispositivo da sentença, apta a forma a coisa jurídica material, é caso de inexistência da decisão judicial. Enquanto a ausência de norma jurídica geral e abstrata( ratio decidendi) é causa de nulidade do decisum. Sobre o assunto transcrevemos lição do processualista Baiano a seguir, in verbis:
“ [...] é fundamental também para que se perceba que a ausência de norma jurídica individual e concreta, que conclua o procedimento e resolva a questão principal discutida no processo, é causa de inexistência da decisão judicial, mas a ausência de norma jurídica geral e abstrata que deve ser estabelecida na fundamentação do julgado (ratio decidendi) é causa tão- só de nulidade da decisão.” (2009, p 383)
O Novo Código de Processo Civil preceitua no seu texto que a não adequação do caso concreto a súmula é caso de nulidade da decisão. Transcrevemos a regra em destaque, ipsis litteris:
“art. 489: São elementos essenciais da sentença:
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
[...]
V- se limitar a invocar precedentes ou enunciação de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; - grifei
É cediço, que o magistrado só está vinculado a precedentes judiciais caso haja semelhança com os casos pretéritos. Só após essa etapa se verificará a compatibilidade do caso análogo com o paradigma hermenêutico do precedente. (DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2009, p 383)
Nitidamente o caso versado na Jurisprudência firmou sua ratio decidendi na integridade externa da vítima, sendo, portanto, uma lesão cuja à fundamentação é a imagem social. Não negamos que de fato é plenamente aplicada a Súmula 387, pois há no caso aos autos dano estético e moral. Contudo, é inadmissível afirmar que a perda de um braço, conforme precedente (REsp: 166985 MS 2012/00800488-8) não haja lesão à saúde do suplicante, havendo portanto, dano biológico.
De posse desta evolução em matéria doutrinária, agora em sede legislativa, é necessário que o julgador enfrente o problema do dano biológico para dar cabo a tutela jurisdicional. Decisões que tratam o assunto, apenas como dano estético estão desprovidas de fundamentação adequada e consequentemente afrontam a Constituição que garantem aos seus jurisdicionados decisões plenamente fundamentadas. (art. 93, IX, CF/88)
5.0 Considerações Finais
O trabalho de conclusão de curso teve o escopo de trazer à baila uma interpretação extensiva da súmula 387 do STJ para premiar qualquer violação à dignidade humana no campo da reparação civil.
Os clássicos dano material, moral e estético não são suficientes para garantir a reparação integral do dano. Na verdade, as súmulas 37 e posteriormente 387 do STJ abriram um leque para proteção de outros direitos fundamentais.
Nesse trabalho, fez-se uma análise dos precedentes judiciais que deram ensejo a súmula 387 da Superior Corte Infraconstitucional e verificou-se que ela se reportava ao dano à imagem e não à saúde.
Defende-se que é necessário rotular um dano específico para reparar o dano à saúde, que na jurisprudência internacional tem- se dominado dano biológico.
A razão de ser é que se faz necessário a proteção integral à pessoa humana em virtude de um ato ilícito, bem como respeitar os precedentes judiciais nas decisões judiciais, sob pena de nulidade da sentença, conforme o novo CPC.
6.0 Referências bibliográficas
ASSIS NETO, Sebastião; JESUS, Marcelo de; Melo, Maria Isabel de. Manual de Direito Civil: volume único. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2014.
BRASIL. Código Civil. In : CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. VadeMecum Compacto SARAIVA. 11ª ed., Saraiva, 2014.
______Código de Defesa do Consumidor. In : CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. VadeMecum Compacto SARAIVA. 11ª ed., Saraiva, 2014.
______Código de Processo Civil. In : CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. VadeMecum Compacto SARAIVA. 11ª ed., Saraiva, 2014.
______Constituição Federal. In : CURIA, Luiz Roberto; CÉSPEDES, Livia; NICOLETTI, Juliana. VadeMecum Compacto SARAIVA. 11ª ed., Saraiva, 2014.
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: volume 2. 4ª ed., Salvador: Juspodivm, 2009.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 22ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Volume 4: Responsabilidade Civil. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011.
LOPES, Teresa Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 3ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
MATOS, Eneas de Oliveira. Dano moral e dano estético. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
________Direito Net. Considerações sobre os danos morais reflexos, Disponível em http:// www.direitonet.com.br. Acesso em 13/02/2015.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27ª ed., São Paulo: Atlas, 2011.
NASCIMENTO, Maria dos Remédios Lima do. A positivação jurídico-constitucional do direito a identidade como direito fundamental na Constitucional de 1988. Dissertação (mestrado)- Universidade Federal do Ceará, 2004.
REZENDE, Davy Coelho.Dano biológico: uma análise do dano à saúde a partir dos precedentes judiciais.2015. 78 f. Monografia (Bacharelado em Direito)-Universidade Estadual do Piauí, Teresina.
SILVA, José Afonso de. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000.
THEODORO Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, volume 1. 53ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2012.
