1. Introdução
O Ordenamento Jurídico Pátrio tem como enfoque a proteção à pessoa humana. Esta é a razão que justifica a própria existência do Estado.
Quando a dignidade da pessoa humana é vilipendiada há a necessidade da devida reparação integral a vítima tomando como parâmetros no caso concreto a extensão da lesão, os direitos fundamentais violados, as condições pessoais dos sujeitos da relação jurídica, afim que seja alcançado o aspecto pedagógico, punitivo e compensatório na indenização arbitrada.
O quotidiano forense tem encerrado a discussão sobre responsabilidade civil consagrando o dano material, moral e estético, inclusive com a possibilidade de cumular os mesmos no caso concreto, sem caracterizar um bis idem.
Acentuou-se a necessidade de trazer roupagem própria para o dano à saúde (art. 6º, 196 da CF), vez que a classificação encerrada em dano material, moral e estético não era a adequada para a reparação integral, causando prejuízos incomensuráveis à pessoa humana.
O dano à saúde encontra respaldo na jurisprudência italiana como dano autônomo, entretanto a doutrina nacional e os Tribunais Pátrios tem enquadrado o assunto como dano estético, fundamentando tal premissa no teor da súmula 387 do STJ.
A premissa levantada sobre o reconhecimento do dano biológico como sus generes, foi graças a aplicação da teoria do diálogo das fontes no campo do Direito Processual Civil, a partir da análise dos precedentes judiciais que deram ensejo à súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça.
O escopo desse trabalho de conclusão de curso é analisar a necessidade de reconhecer a autonomia do dano biológico frente ao dano estético a partir de uma visão ampliativa da súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça.
O trabalho utilizou a metodologia de leitura bibliográfica de livros e artigos publicados, inclusive na web, sob o método hipotético-dedutivo dialogando com o Direito Constitucional, o Processual Civil, o Direito Civil.
2. Aspectos gerais da Responsabilidade Civil
2.1. A dignidade da pessoa humana
A dignidade humana coloca o homem no centro das preocupações filosóficas, sociológicas, políticas, científicas e jurídicas, por isso, quando aquele numa situação concreta vê sua condição de sujeito de direitos descaracterizada ou mesmo desconsiderada, tratando-o como coisa ou mero instrumento para outras ações, tem-se que sua dignidade foi violada, abalando a própria estrutura do Estado Democrático de Direito.
Tem-se por dignidade a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano. Feliz a citação da professora Maria dos Remédios Nascimento no trabalho desenvolvido para dissertação de mestrado:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável, nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.” (apud Sarlet, p. 59)
O princípio da dignidade da pessoa humana expresso na Lei Fundamental (art. 1º, III,CF/88) não contém apenas uma declaração de conteúdo ético e moral, mas constitui uma norma jurídico-positiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material, e portanto, carregado inequivocamente de eficácia. (NASCIMENTO, p. 67)
A Constituição Federal ao erigir o Princípio da Dignidade Humana como uns dos fundamentos da República (art. 1º, III, CF/88), bem como acrescer no rol de direitos fundamentais a garantia de indenização por danos materiais e morais decorrentes da violação a intimidade, honra, imagem e vida privada (art. 5º, X) acentuou a reparação dos danos extrapatrimoniais como direito fundamental da pessoa humana, implicando em uma cláusula geral de proteção civil do homem. (MATOS, 2008, p. 35).
Passe-se adiante a análise dos requisitos da responsabilidade civil.
2.2. Requisitos da responsabilidade civil
A Responsabilidade Civil pode ser definida, segundo a lição de Maria Helena Diniz: in verbis:
Aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal. (2007, p. 35)
Os elementos integrantes da responsabilidade civil são para Neto, Jesus e Melo (2014, p. 765): a) ato danoso (com ou sem culpa); b)nexo de causalidade; c) prejuízo.
Cabe ressaltar a opinião de Matos sobre os requisitos da responsabilidade civil (2008, p. 22-29) representa o atual estágio da matéria. Ele enumera além dos elementos discorridos por Assis Neto a adoção de mais dois pressupostos para a figuração da reparação civil, i.e., norma jurídica de reparação e bem juridicamente tutelado. Senão vejamos:
Para alcançar tais conclusões, parte-se do pressuposto de que todo direito à reparação tem origem numa relação jurídica especial – relação jurídica de responsabilidade civil, onde se tem, em regra, como elementos (i) bem juridicamente tutelado ofendido, (ii) ação-omissão do ofensor, (iii) evento danoso, (iv) norma jurídica de reparação, que enseja o dever de reparar o dano causado conforme o bem juridicamente tutelado, e ( v) nexo causal entre esses elementos. (2008, p. 24)
Dessa forma, a responsabilidade civil constitucional tem como requisitos: a) Ação-omissão do ofensor; b) evento danoso; c) nexo causal; d) norma jurídica de reparação; e) bem juridicamente tutelado.
Por norma jurídica de reparação deve ser entendido o dispositivo constitucional violado. Já, bem juridicamente violado deve ser compreendido o direito fundamental infringido (v.g., honra, imagem, saúde).
Para elucidar o assunto, transcrever-se-á o magistério de Eneas Matos, ipsis litteris:
Portanto, se o dano estético corresponde uma relação jurídica de responsabilidade civil- caracterizada por bem juridicamente tutelado e norma jurídica de reparação específicos, diferente da relação jurídica de responsabilidade civil que dá origem a um dano moral- também caracterizado por um bem juridicamente tutelado e norma jurídica de reparação específicos, ocorridos os dois danos em um mesmo evento, de direito a reparação autônoma e cumulável dos danos moral e estético. (2008, p.25-26)
Passa-se a seguir a um apanhado dos requisitos da responsabilidade civil.
2.2.1. Ato danoso
O ato ilícito, segundo Neto, Jesus e Melo é a ação humana contrária ao direito, causando prejuízo a outrem, criando a obrigação de indenizar, em razão de ato culposo ou da exasperação do exercício regular do direito (2014, p. 451).
A culpa pode ser definida em sentido amplo, como a violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional, dolo; ou de omissão de diligência ou cautela, culpa strictu sensu. (DINIZ, 2007, p. 41).
Em razão do dever constitucional de reparar o dano integralmente (art. 5º, V, X, CF/88) há uma tendência de unificar esse modelo dual, havendo uma clara opção pela cumulação de culpas. Isso não significa a punição dupla pelo mesmo fato sub judice, mas em reparar da maneira mais completa os diversos danos oriundos do mesmo. Na mesma esteira ensina Lopes:
Hoje não se fala mais em cumulação, mas em concurso de responsabilidades. E isso acontece quando direitos absolutos estão em jogo dentro das relações contratuais, como a vida, a saúde, a integridade física, ou melhor, quando se trata de direitos a personalidade (2004, p. 75-76).
O ato ilícito pode ser uma omissão, i.e., quando o agente tendo obrigação de agir não o faz. Carlos Roberto Gonçalves elucida o tema tomando como base a responsabilidade civil estatal, in verbis:
O Estado responde por omissão quando, devendo agir, não o fez, incorrendo no ilícito de deixar obstar àquilo que podia impedir e estava obrigado a fazê-lo. Assim para o conceituado administrativista, a “omissão” do Estado em debelar o incêndio, em prevenir as enchentes, em conter a multidão, em obstar comportamento injurídico e terceiro, terá sido ‘condição’ da ocorrência do dano, mas ‘causa ‘não foi” e, assim, “ a reponsabilidade do Estado será subjetiva’ (2011, p. 157).
O ato ilícito pode decorrer de uma ação ou omissão do agente que infringe o direito.
2.2.2. Nexo de Causalidade
A conduta repudiada pelo Direito só é passível de ser responsabilizada, se houver um nexo de causalidade entre a ação antijurídica e o dano. A causa só é considerada válida se por meio dela puder ocorrer o resultado.
Devido à dificuldade em chegar à conclusão qual das concausas sucessivas é a determinante para causar o prejuízo in concreto, várias teorias foram desenvolvidas. Gonçalves destaca que três se sobrepujaram: a) teoria da equivalência das condições; b) teoria da causalidade adequada; c) teoria dos danos diretos e imediatos. (2011, 349-353).
Teoria da equivalência das condições, toda e qualquer circunstância que tenha concorrido para produzir o dano, seja causa necessária ou acidental, é considerado como condição sine qua non para a produção do dano. (2011, p. 349).
Para a Teoria da causalidade adequada, somente se considera como condição causadora do dano, aquela apta por si só a produzir este. Por isso, ocorrendo certo dano, temos que concluir que o fato que o originou era capaz de lhe dar causa. No entanto, se no caso em apreciação a causa era apenas acidental ao dano, este não é a causa adequada. (GONÇALVES, 2011, p. 350).
A Teoria da Causalidade imediata e direta é o meio-termo entre as teorias acima assinaladas. Esta requer que haja entre a conduta e o dano, uma relação de causa e efeito direta e imediata. Segundo essa teoria, cada agente responde, assim, somente pelos danos que resultam direta e imediatamente, isto é, proximamente, de sua conduta.
Gonçalves conclui seu raciocínio declarando que o nosso Código Civil adotou expressamente a última teoria, como se vê na leitura do art. 403, do CC, in verbis:
Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só concluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”- Grifamos.
Neto, Jesus e Melo pondera que a Teoria da Causalidade Adequada não exclui o sistema da causalidade direta ou imediata, mas antes, o ameniza, conclui o autor que na prática o STJ vem se munindo de ambas as teorias, danos diretos e imediatos e causalidade adequada observando a que melhor se aplica o princípio da reparação integral do dano ao caso concreto.
2.2.2.1. Excludentes de Nexo de Causalidade
Quando presente os elementos da responsabilidade civil: ação, dano e nexo de causalidade, o agente tem o dever jurídico de reparar o prejuízo. Contudo, a lei assegura que alguns atos jurídicos naturalmente ilícitos quando acobertados por excludentes legais, tem os mesmos como se ad aeternum conforme o Direito.
Da lição de Alexandre de Moraes (2013, p. 383) citando o voto do Ministro Celso de Mello podemos didaticamente colocar os elementos de exclusão da responsabilidade objetiva, nos seguintes termos: a) caso fortuito; b) força maior; c) culpa exclusiva da vítima; d) culpa exclusiva de terceiro. ( RDA 137/233 – RTJ 55/50 STF- 1º T.- Rextr. Nº 109.615-2/ RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Seção I, 2 ago. 1996, p. 25.785- adaptado)
Nos casos de responsabilidade subjetiva, o autor Gonçalves enumera ainda, além das já citadas acima: a) estado de necessidade; b) legítima defesa; c) exercício regular do direito; d) estrito cumprimento do dever legal (2011, p. 457- 481).
Passa-se a o requisito do prejuízo.
3. Prejuízo
O conceito de prejuízo é histórico, pois inicialmente só se reconhecia aquele passível de quantificação em dinheiro. Isso se dava, porque a noção de dano estava pautada na ideia de patrimônio. No entanto, a edificação do princípio da dignidade da pessoa humana como centro do ordenamento jurídico mudou esse viés ao consagra a valoração da dignidade humana como divisor de águas para a caracterização em danos patrimoniais e extrapatrimoniais.
Em conformação com o estágio atual de proteção a dignidade humana, conceitua dano por Matos:
Na perspectiva da responsabilidade civil, cabe dizer-lhe, liminarmente, que dano ou prejuízo é toda a ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica. (2008, apud Costa, p. 57)
A partir do conceito da referida autora divide-se o dano em patrimoniais e extrapatrimoniais. Por danos patrimoniais, é salutar a lição de Matos sobre o assunto, ipsis litteris:
São todos aqueles em que há ofensa a bem jurídico que integre o patrimônio econômico da vítima, incidindo sobre interesses de ordem financeira, apreciados monetariamente. (2008, p. 59).
Quanto aos danos extrapatrimoniais, prossegue o autor Matos:
São todos aqueles que não são danos patrimoniais, ou seja, todos aqueles que não são reflexos diretos de uma ofensa a bem jurídico apreciável monetariamente. (2008, p. 59).
O autor Matos (2008, p. 60), aduz que essa dicotomia em danos patrimoniais e extrapatrimoniais não é suficiente para a garantia da cláusula de reparação integral do prejuízo causados a pessoa humana. Este afirma que o conceito de dano fundamentado na noção de patrimônio não condiz com a leitura constitucional que fundamenta a reparação civil a ofensa a um direito de personalidade.
O autor supracitado conclui que essa distinção clara em danos patrimoniais e extrapatrimoniais tem perdido efeito, pois ora a lesão pode ser de natureza patrimonial, ora extrapatrimonial ou então híbrida, tomando como base a lesão ao direito de personalidade e não os efeitos patrimoniais como defende Teresa Lopes. (MATOS, 2008, p. 61).
A reparação dos danos extrapatrimoniais é consagrada na Constituição Federal: “É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.” (art. 5º, V, CF/88)
O entendimento do autor Matos sobre lesão a direito de personalidade coloca o patrimônio como um atributo da personalidade, conforme afirma Antunes Varela, citado por Diniz, ipsis litteris:
O patrimônio é uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa, sendo, portanto, um dos atributos da personalidade e como tal intangível. (2007, p. 65)
Nessa diapasão, Matos obtempera que existem danos que o dano estético é um claro exemplo da insuficiência dessa divisão em danos patrimoniais e extrapatrimonias, pois aquele traz prejuízos de ordem moral e material (2008, p.58).
Para o autor supracitado a melhor classificação sobre o tema é aquela que divide conforme a natureza do bem, ou seja, se o dano atinge a coisa (danos atípicos) ou a pessoa humana (danos típicos), pois ora estes podem ser apenas patrimonial ora extrapatrimonial, ou mesmo híbrido (2008, p. 61-64).
Matos expõe sua classificação de dano, do seguinte modo: a) Danos à pessoa, como típicos: a.1) Patrimoniais: a.11) pensionamento; a.1.2) tratamento médico; a.1.3) despesas extraordinárias; a.2) extrapatrimoniais: a.2.1) morais ( e psíquicos); a.2.2) estéticos (e biológicos). Quanto o dano à coisa, como atípicos: b.1) patrimoniais; b.2) extrapatrimoniais; b.2,1) morais. (2008, p. 64).
Conforme expomos anteriormente nesta obra, a adequação da violação da norma jurídica a individualização do dano é uma evolução histórica em que pese a mudança de paradigma da sociedade quanto o reconhecimento dos direitos fundamentais no sentido mais amplo de compreensão da proteção a dignidade humana.
A Jurisprudência dos Tribunais Superiores tem entendido que essa necessidade de individualizar os danos à pessoa humana é uma “guerra de etiquetas”, o que mostra que a questão não é pacífica e a individualização dos danos, mormente violação a direitos fundamentais distintos ainda está em seu estado embrionário. Senão, vejamos a opinião da Corte Superior sobre o assunto, ipsis litteris:
Independentemente da nomenclatura aceita quanto ao dano extrapatrimonial, e sua classificação em dano moral, dano à pessoa, dano psíquico, dano estético, dano sexual, dano biológico, dano fisiológico, dano à saúde, dano à vida de relação etc., cada um constituindo, com autonomia, uma espécie de dano, ou todos reunidos sob uma ou outra dessas denominações, a verdade é que para o juiz essa disputa que se põe no âmbito da doutrina, essa verdadeira ‘guerra de etiquetas’, de que fala Mosset Iturraspe[...] somente interessa para evidenciar a multiplicidade de aspectos que a realidade lhe apresenta, a fim de melhor perceber como cada uma delas pode e deve ser adequadamente valorizada do ponto de vista jurídico. ( STJ, REsp. nº 65.393-2, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar)
Passe-a análise das espécies de danos extrapatrimoniais.
3.1. Dano moral
A Constituição de 1988 admite a plausibilidade da indenização por danos morais, inclusive de forma autônoma ao dano material. Senão vejamos
V- É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X- São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. (Art. 5º, V,X, CF/88)
Em matéria jurisprudencial, a Súmula 37 do STJ consagra a independência do dano moral frente ao dano material, como se depreende, in verbis:
São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. (Súmula 37 do STJ)
Em matéria conceitual, traz-se alguns autores que tentam melhor definir a dimensão da extensão do dano moral. Senão vejamos.
Para Carlos Roberto Gonçalves dano moral é uma lesão aos direitos da personalidade, in verbis:
Dano moral é a lesão aos direitos de personalidade, tais como honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação. (2011, p. 377)
Para Teresa Ancona Lopes o conceito de dano moral como uma oposição a de danos matérias. É salutar a transcrição da definição sobre o assunto da civilista, ipsis litteris:
Portanto, a definição de dano moral deveria ser dada com contraposição a dano material, sendo este o que lesa bens apreciáveis pecuniariamente e aquele, ao contrário, o prejuízo a bens ou valores que não têm conteúdo econômico. (2004, p. 24)
O entendimento do Constitucionalista José Afonso da Silva que a defesa da integridade moral é o fundamento do dano moral, como nos mostra em lição esboçada em sua obra Curso de direito constitucional positivo em trecho que se segue, ipsis litteris:
A vida humana não é apenas um conjunto de elementos materias. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais.[...] Ela[ a constituição], mais que as outras, realçou o valor da moral individual, tornando-a mesmo um bem indenizável (artigo 5º, incisos V e X). A moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram a vida humana como dimensão imaterial. Ela e seus componentes são atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condição animal de pequena significação. Daí por que o respeito à integridade moral do indivíduo assume feição de direito fundamental. – Grifei (2000, p. 201)
Esse é o mesmo entendimento partilhado por Matos que em tom mais didático assim se manifesta, in verbis:
Dano moral é toda ofensa causada aos direitos morais da pessoa humana, correspondentes à integridade moral da pessoa humana, sejam eles, v.g., direito à identidade, à honra, ao respeito, ao decoro, às criações intelectuais, ou aos direitos ao corpo, que não ligados diretamente à pessoa de seu titular, sejam eles, v.g., direito à vida- dano moral por morte do ente querido-, ao cadáver- dano moral por desrespeito integridade do cadáver de ente querido- à imagem e voz, ou ainda, aos direitos psíquicos, que não ligados diretamente à incolumidade da mente, como o direito à liberdade de pensamento, de expressão, à intimidade e ao segredo, gerando sentimentos de dor, sofrimento, lamentação, preocupação ou através de caracterização de dano injusto. (2008, p. 168)
Uma vez superado que o dano moral é lesão à integridade moral e não a todos os direitos de personalidade. Cabe ressaltar a impropriedade da terminologia direitos da personalidade, haja vista o fenômeno da constitucionalização dos direitos fundamentais nas Constituições modernas, notadamente a nossa, é salutar os esclarecimentos de Matos, ipsis litteris:
Da constitucionalização dos direitos a personalidade não se tem mais como de importância dividir os direitos subjetivos em fundamentais ou da personalidade, haja vista que, em verdade, estamos tratando dos mesmos direitos- o ideal é a proteção da pessoa humana, e a sua clássica diferenciação não subsiste mais. (2008, p. 43)
Passa-se ao estudo do dano estético e do dano biológico.
