4. Do Dano Estético ao Dano Biológico
4.1. Dano Estético
A Constituição de 1988 positiva a cláusula geral de reparação por danos extrapatrimoniais (artigo 5º, V) consagrando a reparação autônoma por dano material, moral e a imagem.
Segundo o magistério de Teresa Ancona Lopes, dano estético pode ser definido, ipsis litteris:
Qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um “ enfeamento” e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem, portanto, a um dano moral. (2004, p. 46)
A partir deste conceito podemos decompor os elementos que compõe o dano estético, segundo a lição de Lopes em: a) há uma transformação para pior na aparência externa em relação à situação pretérita provocada pelo injusto; b) o prejuízo que acarreta o dano estético é irreparável, sendo considerado dano meramente material a lesão não duradoura (2004, p.46-48).
Ainda sobre o tema pontua a autora supra: a) a lesão é na aparência externa do indivíduo, ainda que o dano não seja notável, pois a proteção refere-se a harmonia das formas do corpo; b) deve em virtude da lesão ocorrer um desequilíbrio nas relações sociais do indivíduo, em razão do sentimento de inferioridade provocado pela agressão injusta (LOPES, 2004, p.52-54).
A autora Lopes obtempera que a reparação integral dos danos só alcança seu escopo a partir da compreensão que existem várias modalidades de dano moral, cada um fazendo referência a um aspecto diferente da pessoa. ( LOPES, 2004, p. 27)
Em virtude deste raciocínio a autora supracitada observa que o dano estético é sempre uma espécie de dano moral (LOPES, 2004, p. 55), mas com este se diferencia, pois a proteção daquele é a imagem social transgredida em virtude da lesão a integridade física da vítima.
Por isso, não cabe perscrutar em sede de dano estético se a agressão causou um pretium doloris, pois dentro da lógica do razoável isso é presumível, sendo, portanto, um damno in re ipsa. (LOPES, 2004, p. 165).
De posse da lição da civilista Lopes, situa-se que embora o dano estético seja concêntrico ao dano moral, não há dificuldade para o reconhecimento de sua autonomia, pois são bens jurídicos diferentes a tutelar, no segundo caso a honra, boa fama, recato; e no primeiro a repercussão social da injusta transgressão a aparência externa.
De forma diversa, há opinião pela impossibilidade de cumulação do dano moral e estético no mesmo fato. Neste sentido, se posiciona Matos, in verbis:
O dano estético, tenha-se em conta, não é uma terceira espécie de dano, apenas uma espécie de dano moral. (2008, apud Cavaliere Filho, p.289)
O Superior Tribunal de Justiça encerrou-se a discussão quanto a cumulatividade dos danos morais e estéticos com a promulgação da súmula 387: “É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. ”
Passa-se ao estudo do dano biológico.
4.2. Dano Biológico: uma leitura do dano à saúde a partir da extensão da súmula 387 do STJ
A discussão sobre a existência do dano biológico passa da eficácia normatividade da Constituição, notadamente a cláusula da reparação integral dos danos extrapatrimonias (art. 5º, V, CF/88).
Preliminarmente, a discussão sobre a autonomia do dano biológico em relação ao dano estético perpassa da posição de Matos sobre a suficiência do modelo binário danos morais/estéticos como suficientes para exaurir a possibilidade da existência de outros danos extrapatrimoniais. Senão, vejamos:
[...] uma teoria constitucional da reparação do dano, como proposta, atende à segurança jurídica plenamente na medida em que não traz novos personagens para o palco a prática da reparação dos danos causados à pessoa humana: a reparação cumulável dos danos morais e estéticos já é de orientação pacífica no STJ, o que não pode ser dito a respeito de novos pedidos e danos de vida e relação, dano psíquico, danos biológicos, danos à saúde; ou seja, ao limitar os danos passíveis de reparação prática nos casos de dano pessoa só a danos morais e estéticos, incluindo nesses danos os principais casos gerais de ofensas à integridade moral e integridade psico-física, temos já uma efetiva e plena reparação dos danos pessoais, sendo desnecessária à busca de novos “tipos” de danos. (2008, p. 159)- grifamos
Esse entendimento só tem louvor porque o autor supra dá uma nova roupagem para o conceito de dano estético, correspondendo uma ofensa à integridade física, como se desprende do trecho a seguir:
Dano estético é toda ofensa causada aos direitos físicos da pessoa humana, correspondentes à integridade física da pessoa humana, ligados diretamente à pessoa de seu titular, sejam eles, v.g., direito à higidez corpórea e às partes do corpo, protegendo o corpo de qualquer modificação não autorizada (2008, p. 168).
A integridade física seria na lição do autor em destaque qualquer modificação na saúde do indivíduo. (MATOS, 2008, p. 239) Sobre a extensão do conceito saúde, se tem feito duas leituras: a) positiva: aquela que se tem como destino imediato o Estado, através de políticas públicas que tenham como escopo a prevenção e o tratamento médico. (MATOS, 2008, p. 241)
A outra dimensão estabelecida para o conceito saúde é a que comporta sua faceta negativa: que se dirige precipuamente aos particulares, no dever de não lesar a saúde de outrem, devendo o Estado como destinatário dos Direitos Fundamentais o dever de intervir para restabelecer o imperativo da lei. (MATOS, 2008, p. 241)
A lesão à saúde, segundo o Preâmbulo da Constituição da Organização Mundial de Saúde, é o direito ao bem estar mental, físico e social e não apenas a ausência de doença ou outros agravos. (MATOS, 2008, p. 237)
Toda ameaça ou lesão ao direito fundamental à saúde, notadamente o de não ver sua integridade física violada por outrem (art. 6º, 196 da CF) merece tutela da Ordem Jurídica através da reparação jurídica a saúde.
O autor Matos advoga que seu entendimento é o mais acertado sobre o dano estético, posicionando como já demonstrado diametralmente oposto à concepção majoritária proposta por Teresa Lopes.
Os principais argumentos elucidados pelo autor Matos são sucintamente: a) a reparação por dano moral está insculpida no artigo 5º, V,X, sendo o seu núcleo a proteção à integridade moral; b) O dano estético seria a ofensa psicofísica ao indivíduo, tendo sua fundamentação nos artigos 6ª e 196 da CF, que corresponde a saúde. (2008, p. 169-170).
Em virtude da proteção a integridade psicofísica do indivíduo não caberia o argumento que o dano estético corresponderia necessariamente a um dano moral. Para o autor Eneas Matos a sensação de “ menos feliz” não seria um aspecto a ser apurado na avaliação do dano estético, mas na lesão ao dano moral que pode advim do mesmo fato. (MATOS, 2008, p. 185)
O autor Matos vislumbra que o dano estético é de natureza objetiva, sendo auferível por perícia médica, através dos critérios da medicina. Matos aponta o processo de fixação dano estético, conforme lição a seguir:
“ 1. Designação de médico perito para a avaliação do dano estético, 2. Quesitos formulados pelas partes, 3. Avaliação médica por médico perito, 4. Comentários das partes e pereceres de assistentes técnicos das partes, 5. Arbitramento pelo juiz do valor da reparação por danos estéticos conforme à avaliação médica e demais provas pertinentes dos autos, p. ex., laudos ou pareceres médicos.” (2008, p. 190)
Define-se que os elementos do dano estético, segundo Matos, são: a) que o dano seja proveniente de qualquer modificação na integridade física da pessoa humana; b) que o dano seja certo, permanente e irrecuperável. (2008, p. 186)
A leitura proposta por Matos sobre o dano estético amparado na proteção à lesão à integridade física tem sede no Direito Italiano que reconhece à proteção constitucional a saúde em sede de reparação por danos extrapatrimoniais, constituindo relação jurídica autônoma de reparação, notadamente o artigo 32 da Magna Carta Italiana. (2008 p. 163-164)
Ocorre que a Jurisprudência Italiana tem prestigiado a proteção à saúde sob o rótulo de dano biológico, sendo o núcleo deste a integridade física do indivíduo. Contudo, a mesma não desconsiderou a proteção ao dano estético, nos moldes da tese defendia pela professora Teresa Lopes, exaustivamente esplanada. (MATOS, 2008, p. 163)
Embora o autor Matos não reconheça a autonomia do dano biológico, o mesmo reconhece que seu paradigma é o modelo Italiano que protege as duas situações, a lesão à saúde e a imagem social. Neste sentido, o autor ao dar sua versão sobre o conceito de dano estético cita a doutrina Italiana. Senão, vejamos:
“ Assim, deve-se entender o dano estético – como a doutrina Italiana entende o dano biológico - como qualquer ofensa à integridade psicofísica da pessoa humana, per se, objetivamente, independente dos danos morais ou materiais causados, amparados constitucionalmente no direito à saúde.” (2008, p. 185) – Grifei
Diante da explanação sobre a legítima proteção à imagem social em virtude da proteção a integridade física externa, bem como a necessidade de proteger ao indivíduo contra a lesão ilegítima a sua saúde por outrem, é desrazoável buscar criar um conceito de dano estético que desprestigie o outro.
Diante da cláusula de reparar os danos à pessoa integralmente é inaceitável que bens jurídicos distintos, imagem social e saúde, fiquem sem a merecida tutela do ordenamento jurídico. Não existe um argumento plausível para não aceitar que o dano à saúde, que foi demonstrado que melhor atende ao conceito de dano biológico fique sem ser indenizado.
Notadamente à luz da súmula 37 do STJ que abriu um par de leques para a ampla admissão da indenização a danos extrapatrimoniais decorrentes do mesmo fato, bem como a Súmula 387 do mesmo Tribunal, que admite a cumulação em danos estéticos e morais no mesmo sinistro.
É cediço, que as normas jurídicas no campo do Legislativo são moldadas pelo contexto histórico, social, político, bem como a formação pessoal do intérprete. Não obstante, esse entendimento não pode prosperar em matéria jurisprudencial, já que a súmula é a síntese de um debate, oriundo de precedentes judiciais. Sobre o assunto transcrevemos lição de Didier Júnior, Braga e Oliveira, in verbis:
“ Não há razão para que, na formulação da ratio decidendi ( “norma jurídica geral” construída a partir de casos concretos- grifei), se ponham termos em sentido vago. A vagueza na proposição normativa jurisprudencial é um contra-senso: nascida a partir da necessidade de dar concretude aos termos vagos, abertos, gerais e abstratos do direito legislado, a ratio decidendi deve ser formulada com termos de acepção precisa, para que não se crie dúvidas quanto à sua aplicação em casos futuros.” (2009, p. 391)- sublinhei
Logo, fazendo um exame dos precedentes que deram subsídios à confecção da súmula outro entendimento não pode prevalecer, senão que o debate que deu ensejo ao entendimento sumular era em razão da discussão da possibilidade de num mesmo fato cumular um dano moral específico em razão da lesão à integridade física externa. Dentre os quais podemos citar o REsp nº 65.393-RJ, que merece parcial transcrição, in verbis:
“ No âmbito dos danos à pessoa, comumente incluídos no conceito de dano moral, estão a dor sofrida em consequência do acidente, a perda de um projeto de vida, a diminuição do âmbito das relações sociais, a limitação das potencialidades do indivíduo, a “ perdre de jouissance de vie”, tudo levado ao grua superlativo quando o desastre se abater sobre a pessoa com a gravidade que a fotografia de fls. 13 revela. Essas perdas, todas indenizáveis, pode existir sem o dano estético, sem o deformidade ou aleijão, o que evidencia a necessidade de ser considerado esse dano como algo distinto daquele dano moral, que foi considerado pela sentença. E tanto não se confundem que o defeito estético pode determinar, em certas circunstâncias, indenização pelo dano patrimonial, como acontece no caso de um modelo.” (REsp 65393/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 30/10/1995, DJ 18/12/1995, p. 44580)- grifamos
Não obstante o posicionamento esboçado, o Superior Tribunal de Justiça tem delineado que as situações fáticas nítidas de dano biológico têm sido relegadas a apenas dano estético. Neste sentido colaciono julgado do STJ, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL, DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS INDENIZAÇAO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. MORTE DE FLHO- AMPUTAÇÃO DO BRAÇO DE OUTRO. CUMULAÇÃO DO DANO MORAL E ESTÉTICO. VALOR FIXADO COM RAZOABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUÊNCIA DO STJ; AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. APLICAÇÃO DE MULTA. 1. Omissis.2. Nos termos da Súmula 387/STJ “ É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.” Na hipótese, o dano moral foi concedido em razão da perda do irmão e filho, do trauma psicológico do acidente em si, a invalidez permanente por amputação do braço do filho menor sobrevivente. O dano estético pela deformidade física decorrente da amputação.3. Omissis.”
(STJ- AgRg no AREsp: 166985 MS 2012/00800488-8, Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 06/06/2013, T4- Quarta Turma, Data de Publicação DJe 18/06/2013)- grifei
Compulsando os julgados ora acima colacionados é nítido como o julgador tem desprestigiado a autonomia do dano biológico frente ao dano estético, haja vista não considerar que ilegítimas lesões à saúde fossem indenizadas per se, visto que a ratio decidendi (tese jurídica acolhida para solucionar à lide) é referente a lesão a imagem.
A doutrina aponta que o magistrado ao proferir a sentença elabora duas normas, a ratio decidendi, fruto da sua interpretação/compreensão dos fatos envolvidos na causa e da sua conformação ao Direito Positivo, de caráter geral; e a norma específica regida no dispositivo da sentença que tem o cabo de adequar a tese jurídica ao caso sub examine. (DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2009, p. 382, 383)
O processualista Didier Júnior indica que a ausência de norma jurídica individual concreta contida no dispositivo da sentença, apta a forma a coisa jurídica material, é caso de inexistência da decisão judicial. Enquanto a ausência de norma jurídica geral e abstrata( ratio decidendi) é causa de nulidade do decisum. Sobre o assunto transcrevemos lição do processualista Baiano a seguir, in verbis:
“ [...] é fundamental também para que se perceba que a ausência de norma jurídica individual e concreta, que conclua o procedimento e resolva a questão principal discutida no processo, é causa de inexistência da decisão judicial, mas a ausência de norma jurídica geral e abstrata que deve ser estabelecida na fundamentação do julgado (ratio decidendi) é causa tão- só de nulidade da decisão.” (2009, p 383)
O Novo Código de Processo Civil preceitua no seu texto que a não adequação do caso concreto a súmula é caso de nulidade da decisão. Transcrevemos a regra em destaque, ipsis litteris:
“art. 489: São elementos essenciais da sentença:
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
[...]
V- se limitar a invocar precedentes ou enunciação de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; - grifei
É cediço, que o magistrado só está vinculado a precedentes judiciais caso haja semelhança com os casos pretéritos. Só após essa etapa se verificará a compatibilidade do caso análogo com o paradigma hermenêutico do precedente. (DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2009, p 383)
Nitidamente o caso versado na Jurisprudência firmou sua ratio decidendi na integridade externa da vítima, sendo, portanto, uma lesão cuja à fundamentação é a imagem social. Não negamos que de fato é plenamente aplicada a Súmula 387, pois há no caso aos autos dano estético e moral. Contudo, é inadmissível afirmar que a perda de um braço, conforme precedente (REsp: 166985 MS 2012/00800488-8) não haja lesão à saúde do suplicante, havendo portanto, dano biológico.
De posse desta evolução em matéria doutrinária, agora em sede legislativa, é necessário que o julgador enfrente o problema do dano biológico para dar cabo a tutela jurisdicional. Decisões que tratam o assunto, apenas como dano estético estão desprovidas de fundamentação adequada e consequentemente afrontam a Constituição que garantem aos seus jurisdicionados decisões plenamente fundamentadas. (art. 93, IX, CF/88)
5. Considerações Finais
O trabalho de conclusão de curso teve o escopo de trazer à baila uma interpretação extensiva da súmula 387 do STJ para premiar qualquer violação à dignidade humana no campo da reparação civil.
Os clássicos dano material, moral e estético não são suficientes para garantir a reparação integral do dano. Na verdade, as súmulas 37 e posteriormente 387 do STJ abriram um leque para proteção de outros direitos fundamentais.
Nesse trabalho, fez-se uma análise dos precedentes judiciais que deram ensejo a súmula 387 da Superior Corte Infraconstitucional e verificou-se que ela se reportava ao dano à imagem e não à saúde.
Defende-se que é necessário rotular um dano específico para reparar o dano à saúde, que na jurisprudência internacional tem- se dominado dano biológico.
A razão de ser é que se faz necessário a proteção integral à pessoa humana em virtude de um ato ilícito, bem como respeitar os precedentes judiciais nas decisões judiciais, sob pena de nulidade da sentença, conforme o novo CPC.
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