A Constituição da República proíbe a tortura assim como outros tratamentos cruéis ou degradantes. Entretanto, a doutrina destaca que os direitos fundamentais não são absolutos, mas relativos. “Como é absolutamente natural que haja um conflito de direitos fundamentais, na análise de um caso concreto, se tivéssemos um direito fundamental absoluto, qualquer outro direito que contra ele se opusesse, seria aprioristicamente afastado.”.[1]
De maneira ilustrativa, o direito à vida, um dos bens jurídicos mais valiosos do ser humano, pode ser limitado em um estado de necessidade ou de legítima defesa. O mesmo ocorre com o direito ao sigilo das comunicações telefônicas e com a inviolabilidade domiciliar, que podem ser mitigados diante de um confronto com o direito à segurança pública. Nesse contexto, questiona-se: a proibição da tortura seria um direito absoluto ou relativo?
Para responder essa pergunta lembramos que em pleno século XXI e mesmo no seio de supostas democracias consolidadas, vêm surgindo defensores da prática da tortura institucionalizada (nem é preciso falar de sua tolerância marginal). Como sempre, não faltam as invocações das famigeradas “razões de Estado”, que em todos os tempos têm surgido para os homens como justificação admissível para qualquer crime ou barbaridade.[2]
GRECO expõe a discussão atual sobre o tema e seu acirramento em face do terror global:
Por conta disso tudo, novas discussões têm sido realizadas sobre a possibilidade/necessidade do uso oficial da tortura como mais um instrumento de “defesa” contra o terrorismo. Essas discussões ocorrem, principalmente, em países que vivem, ou pelo menos já vivenciaram, as consequências dos atos terroristas, e entendem que o uso oficial da tortura terá o condão de auxiliar o combate a essas células criminosas, que contam, cada dia mais, com a simpatia de jovens, cujas mentes vêm sendo “lavadas” com discursos mentirosos e doentios.
É comum, durante as discussões jurídicas, o argumento de que não existem direitos absolutos, e, hoje, a utilização da tortura, como forma não somente de obter a confissão pela prática de determinados crimes, mas, principalmente, como meio de investigação, a fim de identificar agentes terroristas, evitando-se o cometimento de atentados, tem sido corriqueiramente mencionada, principalmente na Europa e nos Estados Unidos. [3]
É sob tais premissas que se desenvolve a "Teoria do Cenário da Bomba Relógio" (Ticking Bomb Scenario Theory). Imagine-se a hipótese em que um terrorista detido pelas forças de segurança afirme ter colocado uma bomba em local específico de uma cidade, mas se recuse a identificar esse local. Tendo em vista que a explosão certamente provocaria a morte de inúmeras pessoas, poderia ser adotada a tortura nesse caso?
O próprio GRECO cita como resposta o escólio de TERESTCHENKO ao qual temos acesso:
Pressupõe (a questão da bomba-relógio) que os serviços de informação ou a polícia saibam com absoluta certeza, que detiveram um terrorista prestes a cometer um atentado. Mas este pressuposto é extremamente improvável. Trata-se de descobrir somente a localização da bomba e a hora exata de seu disparo iminente, porque o resto já é conhecido? As coisas não são bem assim. Em todos os casos conhecidos, a iminência do ato – que deve ser questão de horas, talvez de dias - é ignorada: no máximo é considerada uma eventualidade. É possível que a tortura possa revelar essa informação, mas, como não existe um conhecimento prévio, qual a razão da tortura neste prisioneiro? Podemos ter certeza de que milhares de indivíduos não serão entregues a semelhantes sevícias porque um ou mais deles poderiam estar informados de um futuro projeto de atentado? Na falta de informações prévias, devidamente comprovadas e confirmadas, a hipótese da “bomba-relógio” traz o risco de abrir precedentes a abusos, em contradição com suas premissas, que são extremamente rigorosas (interpolação nossa).[4]
Após os atentados de 11 de setembro às Torres Gêmeas em Nova York e ao Pentágono, em Washington DC, no ano de 2001, o Congresso dos Estados Unidos aprovou o chamado USA Patriotic Acts, um conjunto de normas cujo objetivo é combater o terrorismo em todas as suas formas. Como resultado dessa proposta antiterror, os USA, através da CIA (Central Intelligence Agency), sua agência de inteligência, passaram a adotar técnicas de interrogatório persuasivos, que incluíam a privação do sono, tapas no rosto, simulação de afogamento, isolamento em celas escuras etc.
Tais abusos culminaram em denúncias formalizadas pela Anistia Internacional contra os EUA, envolvendo as prisões de Guantánamo, em Cuba, e Abu Ghraib, no Iraque, que funcionariam como centros de tortura com a finalidade de obter informações de grupos considerados terroristas.
Na Alemanha, no ano de 2002, outro caso ganhou notoriedade envolvendo o Chefe de Polícia de Frankfurt, que determinou que seus subordinados torturassem um sequestrador no intuito de identificar o local do cativeiro da vítima. Nesse caso, o Tribunal Alemão entendeu que a tortura não poderia, em hipótese alguma, ser adotada como um meio legítimo e condenou os policiais envolvidos ao pagamento de uma multa de aproximadamente 11 mil euros.[5]
De um modo geral, prevalece o entendimento no sentido de que a proibição da tortura constitui direito absoluto[6], não comportando relativizações nos termos do Art. 2.2, da Convenção Contra a Tortura (Dec. 40/81): “Em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais tais como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública como justificação para tortura.”.
Em consonância com esse entendimento é o escólio de BOBBIO:
Inicialmente cabe dizer que, entre os direitos humanos, como já se observou várias vezes, há direitos com estatutos muito diversos entre si. Há alguns que valem em qualquer situação e para todos os homens indistintamente: são os direitos acerca dos quais há exigência de não serem limitados nem diante de casos excepcionais, nem com relação a esta ou àquela categoria, mesmo restrita, de membros do gênero humano (é o caso, por exemplo, do direito de não ser escravizado e de não sofrer tortura). Esses direitos são privilegiados porque não são postos em concorrência com outros direitos, ainda que também fundamentais” (grifo nosso). [7]
Discorrendo sobre o tema, GRECO dispõe o seguinte:
Liberar o uso oficial da tortura seria igualar o Estado ao criminoso, decretando-se, consequentemente, a sua total falência na obrigação de proteger a população em geral, com a preservação de seus direitos fundamentais.[8]
Há, todavia, quem entenda que nessas situações o crime de tortura poderia ser afastado pela excludente de ilicitude da legítima defesa de terceiro ou estado de necessidade, ou, ainda, pela inexigibilidade de conduta diversa, como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Nesse ponto, vale observar a corajosa manifestação de Flávio Martins:
(...) não se pode olvidar que, em situações extremas, longínquas da realidade social brasileira, a tortura pode ser a única forma de se salvar milhares, milhões de pessoas. É claro que esse exemplo é exagerado. Ele só é feito nessas proporções porque a vedação à tortura é quase absoluta, por fazer parte do elemento essencial do direito à integridade física.
Evidentemente, essa exceção não poder ser vista como a porta de entrada das exceções, admitindo-se a tortura para outras situações menos extremas. Jamais! A tortura é crime equiparado a hediondo e, se praticada no Brasil, por quem quer que seja, terá o tratamento rigoroso dado pela Constituição (...).[9]
Fato é que a teoria do cenário da bomba relógio é muito pouco explorada pela doutrina brasileira, mas encontra campo fértil na doutrina portuguesa, em que fala-se em tortura para salvamento, senão vejamos:
Como situações típicas hipotéticas deste tipo de tortura para salvamento, é normalmente apresentado o caso do bombista (ticking time bomb scenario), em que a tortura surge como única e derradeira possibilidade de obter informações sobre a localização ou a desativação de uma bomba relógio, colocada para explodir num local populoso, num contexto em que o torturado dispõe dessas informações, mas se recusa a revela-las. Trata-se, no fundo, de situações de tortura forçadas pelo dilema moral ou pela escolha trágica em que se vê colocada a autoridade pública que, para evitar um mal maior – a morte de pessoas inocentes – recorre à tortura dita altruísta, ou seja, utilizada em situações de emergência com a estrita finalidade de salvar vidas humanas ou de resgatar pessoas, num contexto em que o tempo urge e a tortura é o derradeiro meio de obter informações que podem permitir o êxito da operação de salvamento.[10]
Particularmente, entendemos que a relativização da proibição de tortura deve ser analisada à luz do caso concreto. Não se pode admitir, por exemplo, que o Estado, por meio de seus agentes, se valha da tortura sob o pretexto de se fazer justiça, evitando, tal qual no cenário da bomba relógio, a morte de centenas de pessoas inocentes. Isto, pois, o Estado não pode violar suas próprias regras, declarando sua completa falência em proteger a sociedade através de recursos legais.
Essa situação, todavia, se distingue do cenário em que um pai, por exemplo, tortura o sequestrador de sua filha com o objetivo de identificar o local do seu cativeiro, uma vez que, segundo o próprio sequestrador, a criança estaria prestes a morrer asfixiada. Nesse caso, embora o fato seja típico e ilícito, parece-nos amparado por uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Ora, é evidente que nas circunstâncias em que se encontrava, não poderia aquele pai agir de modo diverso, razão pela qual, restaria excluído o crime de tortura.
Em estudo monográfico sobre o tema, Sabrina Kim esclarece, após apresentar farta discussão, que as duas excludentes de ilicitude aventadas “só podem ser arguidas pelo cidadão, e não pelo Estado”.[11] Por seu turno, ROXIN afirma claramente a antijuridicidade de qualquer conduta de tortura e somente considera “pensável” eventual “exculpação” supralegal em situações-limite. E isso não significa jamais admitir a regulamentação legal da tortura ou mesmo sua “justificação”. O autor se refere a mera “exculpação”, não afastando a configuração do “injusto penal”.[12] Resta claro que
ele também rechaça, de modo decidido, certos recentes esforços em aplicar o estado de necessidade ou a legítima defesa à tortura, quando ela seja o único meio para salvar vidas ameaçadas, e releva que, no máximo, pode-se cogitar de uma exculpação.[13]
Nesse contexto, parece-nos correta as reflexões de Luís Greco ao afirmar que é preciso aprofundar as razões para o rechaço absoluto da tortura em argumentos sólidos sob o ponto de vista do conteúdo intrínseco. Em suas palavras, somente com a análise dessa espécie de argumentos se pode “testar a firmeza da convicção” contra a tortura, ainda que em casos extremos hipotéticos. E, neste aspecto, a atitude de esquiva do caso da “bomba-relógio”, com referência à sua “diminuta probabilidade de ocorrência”, não é suficiente, embora não seja desprezível.[14]
Não se pode olvidar, contudo, que há implicações de fundo ético inadmissíveis numa pretensa relativização da prática da tortura. O autor observa, por exemplo, que a admissão da tortura em certos casos de forma legalmente sustentável significa a proposição implícita de que “a dignidade é algo que se pode perder em razão de um comportamento prévio”, o que se pode denominar de “regra da decadência” da dignidade humana. Ou seja, um ser humano simplesmente pode “decair” de seu “status dignitatis” devido ao seu comportamento. A dignidade humana se tornaria algo “disponível”, inexistindo uma “dignidade per se”, sustentada no “mero fato de ser um ser humano”. Essa dignidade humana precária
seria uma qualidade externa que se agrega aos seres humanos que a merecem, e que, por isso, também pode ser deles retirada ou sujeita a uma condição resolutiva cuja verificação transformaria o afetado num indivíduo de segunda categoria. [15]
Neste ponto é impossível não perceber que o renascimento da malfadada ideia da tortura institucionalizada tem enorme afinidade com a chamada “Teoria do Direito Penal do Inimigo”. Nesse pensamento “um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania não pode participar dos benefícios de pessoa”. Ora, então é claro e evidente que a pessoalidade, a condição humana é algo descartável, opcional, seja para o indivíduo, seja para a sociedade ou o Estado. Abre-se a brecha para a classificação de pessoas e não-pessoas, o que já provocou tantas atrocidades na História (v.g. nazismo, escravidão etc.).[16]
Além disso, Luís Greco chama a atenção para o fato de que também está implícito que “a dignidade é algo que apenas se tem de respeitar na medida em que os custos desse respeito não ultrapassem um determinado limite”. É o que o autor chama de “regra dos custos”. A questão fica em um plano de cálculo utilitário que enseja a possibilidade de instrumentalização das pessoas “para fins alheios”. Note-se que, ao se admitir tal regra, a tortura não precisa mais se limitar a terroristas e criminosos, mas pode se estender a terceiros (v.g. os filhos e entes queridos desses criminosos ou terroristas). Afinal, tudo está submetido a um simples cálculo de custo – benefício e não erigido sobre uma base principiológica consistente.[17]
É com base em todos esses argumentos que nos colocamos de forma contrária à tortura institucionalizada, ou seja, aquela adotada regulamente pelo Estado com o respaldo do ordenamento jurídico. Lembre-se, ademais, que qualquer legislação no Brasil que pretenda oficializar a prática de tortura constituiria um “retrocesso social”. E sobre o tema, como assenta CAMBI, existe a chamada “cláusula de proibição de retrocesso social”, segundo a qual os direitos fundamentais “já consolidados não podem ser suprimidos” nem mesmo “por via de novas Constituições ou Convenções Internacionais”.
Essa “cláusula de proibição de retrocesso social” é prevista no “Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos” (artigo 5º, §1º) e no “Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais” (artigo 5º, §1º). A Constituição Portuguesa prevê expressamente a “proibição de retrocesso social” em seu artigo 18.3. No Brasil, afora as normativas internacionais ratificadas, tal proibição pode ser inferida da “garantia do devido processo legal em sentido substancial”, da “noção de Estado Democrático de Direito” (artigo 1º, “caput”, CR) e também da “cláusula pétrea contida no art. 60, § 4º, IV, CR”.[18]
Caminhando para a conclusão desse estudo, destacamos que a Associação para a Prevenção da Tortura (The Association for the Prevention of Torture – APT), entidade não governamental criada em 1997, publicou um texto cujo objetivo era, justamente, desconstruir a Teoria do Cenário da Bomba Relógio. O texto, denominado Defusion the Ticking-Bomb Scenario (Desativando o Cenário da Bomba Relógio), estabelecia o seguinte:
Qualquer exceção jurídica criada devido ao Cenário da Bomba Relógio nos precipitaria inevitavelmente em uma ladeira escorregadia, ao fundo da qual a tortura se tornaria arbitrária e impune, ou disseminada e sistemática, ou tudo isso. O resultado final de qualquer brecha na proibição da tortura é a erosão das instituições democráticas e a destruição de qualquer sociedade aberta, livre e justa.[19]
Percebe-se, pelo todo exposto, que muito da insegurança que motiva a cogitação de se apelar para o extremo da tortura na apuração de certas infrações, está no fato de que vivemos em um tempo no qual “a despeito” de todo “acúmulo de conhecimentos positivos”, “jamais o homem soube ao menos quem ele era”.[20] Há uma lamentável perda da noção de humanidade, uma equalização entre o homem e as coisas, chegando-se à reificação zoológica no seio da qual se esvanece o valor e o conceito de humanidade, de pessoalidade, que se conformou na ética cristã, passou de empréstimo secularizado pelo Iluminismo e chegou a trancos e barrancos até a atualidade. Como bem aduz Tercio Sampaio Ferraz Júnior, em apresentação da obra de Marília Muricy, na atualidade torna-se difícil a referência a “uma imagem coerente do homem”. Isso porque vivemos em
uma sociedade obsessivamente preocupada em definir e proclamar uma lista crescente de direitos humanos, mas impotente para fazer descer esses direitos do plano de um formalismo abstrato e inoperante e leva-los a uma efetivação concreta nas instituições e práticas sociais.[21]
Conclui-se, pois, que institucionalizar a tortura, ainda que excepcionalmente (ao menos no início), equivale a jogar no lixo o mínimo civilizatório conquistado a duras penas pela humanidade ao longo dos séculos.
