Afinal, a maioridade penal é ou não um direito fundamental? É possível que o artigo 227 da Constituição Federal seja objeto de emenda constitucional?

RESUMO: O presente trabalho apresenta uma discussão a respeito da inimputabilidade penal do adolescente, em que será realizada uma análise a respeito de ser ou não este um direito fundamental, considerando-se argumentos favoráveis e desfavoráveis. Além disso, tratar-se-á sobre a redução da maioridade penal, apresentando fundamentos a favor e contra, demonstrando que modificar a idade penal não será uma solução viável e que seria melhor aplicar com eficácia o ECA. Da mesma forma, serão demostradas questões sociais que influenciam a participação do adolescente na criminalidade, em razão de que o Estado, a família e a sociedade devem garantir o mínimo de direitos às crianças e aos adolescentes para que eles tenham uma vida digna e, muitas vezes, quando isso não acontece, estes são influenciados e entram para a vida do crime. Muitos adolescentes têm uma má instrução familiar e vários abandonam a escola para trabalhar e, em alguns casos, esse trabalho é informal, não tendo regularização. A desigualdade social também se apresenta como uma questão relevante, pois alguns adolescentes começam a traficar só para suprir seu vício. Finalmente se conclui que a redução da idade penal, é inviável, pois além de não diminuir a violência, o Estado, a família, e a sociedade não cumpriram satisfatoriamente seu papel com esses adolescentes, não podendo culpá-los por tudo.


1 INTRODUÇÃO

Inicialmente, cabe salientar que o tema proposto neste trabalho já foi, e ainda é, objeto de muita discussão. Porém, mesmo após muita análise, ele continua a gerar muita discussão tanto no âmbito acadêmico quanto na esfera popular. A diversificação de opiniões sobre esse assunto tão sério e que atinge todas as classes sociais visa discutir uma questão que não atinge apenas um simples direito, mas também a vida e liberdade de inúmeros adolescentes, que, devido ao seu estado de formação intelectual, merecem sempre uma segunda chance.

Neste trabalho, será realizada, inicialmente, uma análise constitucional do tema, demonstrando a relevância de se discuti-lo frente à Constituição Federal de 1988. Conjuntamente, será analisado como a Constituição Federal influencia a existência do Estatuto da Criança e do Adolescente, apresentando a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, pois a Constituição Federal quando trata, em seu artigo 227, dos direitos fundamentais da criança, do adolescente e do jovem, ressalta que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de assegurar todos esses diretos, como uma prioridade.

O Estado tem o dever de proporcionar uma vida digna para crianças e adolescentes, garantindo-lhes todos os direitos fundamentais apresentados pela carta magna.

A Constituição Federal, em seu artigo 228, dispõe que os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, estando submetidos a uma legislação especial. Já na legislação infraconstitucional, o Código Penal, em seu artigo 27, repete a disposição constitucional e, do mesmo modo, o artigo 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) ressalva que os menores de 18 anos são inimputáveis penalmente, devendo ser submetidos a normas desta própria lei.

Todos esses dispositivos legais são a garantia de que os adolescentes não serão punidos pela legislação penal comum em caso de infrações penais, mas sim por uma legislação especialmente destinada a eles, com garantias, princípios e medidas próprias. Tal lei é o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90.

Além disso, serão apresentados pontos de vista referentes à maioridade penal ser ou não um direito fundamental e, consequentemente, uma cláusula pétrea, influenciando diretamente sobre a possibilidade ou não de o artigo 227 da Constituição Federal ser objeto de emenda constitucional.

Por fim, em relação à metodologia utilizada na presente pesquisa, é importante ressaltar que, quanto à sua abordagem, será hipotético-dedutiva e os métodos de procedimento serão histórico e comparativo, além disso, o método de investigação será a análise bibliográfica.


2 BREVE HISTÓRICO

A evolução dos direitos das crianças e adolescentes no Brasil pode ser sintetizada em fases. Em um primeiro momento, a inexistência de legislações específicas sobre os menores transformava-os em objeto de caridade das classes mais abastadas, tendo como fato marcante a fundação das Santas Casas de Misericórdia, que recebiam e mantinham a guarda das crianças abandonadas.[1]

Posteriormente, com o advento do Código Penal de 1890, iniciou-se uma fase em que a inimputabilidade penal absoluta abrangia apenas as crianças de até 09 (nove) anos de idade, ficando os menores, com idade entre 09 (nove) e 14 (quatorze) anos, à mercê do julgador, que se valia do chamado critério do discernimento, deixando ao cargo do Juiz a análise sobre a aplicação da pena integral ou diminuída.[2]

A terceira fase ocorre no período de vigência dos Códigos de Menores de 1927 e 1979, que traziam o ideal de higienização da sociedade, segregando cada vez mais os menores em instituições que se tornaram conhecidas como FEBEM. Essas instituições recebiam, indistintamente, todos os menores em “situação irregular”, sendo eles crianças abandonadas ou adolescentes infratores.[3]

Neste meio tempo, entre os Códigos de Menores de 1927 e 1979, a entrada em vigor do Código Penal de 1940 teve um importante papel na imputabilidade, fixando a responsabilidade penal plena a partir dos 18 (dezoito) anos.[4]

Em 1959, a Assembleia Geral da ONU (Organização das Nações Unidas), aprovou a Declaração dos Direitos da Criança e, com isso, a criança passou a ser um sujeito de direitos, entretanto o cumprimento desses direitos era pela vontade dos Estados.[5]

Em 1985, com o fim da ditadura (1964 a 1985), começaram a surgir às intervenções populares com a finalidade da criação de uma nova Constituição, bem como de uma legislação específica para as crianças e adolescentes.[6]

A partir desses movimentos, surgiu a Constituição Federal de 1988, trazendo inúmeros direitos e garantias individuais e coletivas. [7]

Com a Constituição, a criança e o adolescente passaram a ser tratados como uma questão pública[8], cujos direitos foram explicitados no texto da Carta Magna. Em seu artigo 227, a Constituição afirma claramente que é dever da família, do Estado e da sociedade assegurar os direitos básicos para a criança e o adolescente.[9]

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.[10]

Efetivar o texto desse artigo é de extrema importância, pois é considerar que esta é uma política pública em que o Estado garante, às crianças e aos adolescentes, direitos fundamentais para uma vida digna, reconhecendo a condição diferenciada destes.[11] Com o artigo 227, surge o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que assegura seus direitos básicos.[12]

O Estatuto da Criança e do Adolescente, em 1990, representou um grande marco para as políticas públicas, por determinar, também, a responsabilidade do Estado, da família e da sociedade com as crianças e os adolescentes, bem como a responsabilização penal juvenil.[13]

Destaca-se que a Constituição é à base de tudo, e de onde decorre a inimputabilidade do menor, a proteção integral da criança e do adolescente e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.


3 A MAIORIDADE PENAL COMO DIREITO FUNDAMENTAL

A Constituição Federal apresenta, em seu artigo 228, a regra relacionada à imputabilidade penal, determinando seu início aos 18 (dezoito) anos completos e, embora tal fato seja certo, sempre que vêm à tona questionamentos a respeito da redução da maioridade penal, cria-se uma grande discussão na doutrina pátria sobre uma relevante questão formal que precede a análise do mérito da redução da maioridade.

Essa questão de extrema relevância aborda a natureza jurídica das disposições do artigo 228 da Constituição Federal, pois parte da doutrina defende que tal artigo se trata de cláusula pétrea, não estando sujeito à alteração, enquanto outra parte entende que essa alegação não procede.

Nos dias atuais, os doutrinadores têm muitas divergências sobre a inimputabilidade penal ser ou não um direito fundamental, existindo duas correntes.

A primeira assegura que o artigo 228 da Constituição Federal é, sim, uma cláusula pétrea, não podendo ser alterada sequer por uma emenda constitucional. Somente seria possível a redução da maioridade penal com uma nova constituição. Já, para a segunda corrente, é totalmente possível, por meio de uma emenda constitucional, a modificação do artigo 228 da Constituição Federal, uma vez que a inimputabilidade não se trata de um direito fundamental.[14]

3.1 Argumentos favoráveis

Mesmo sendo muito discutido se a inimputabilidade penal é ou não um direito fundamental, cabe salientar que, além do rol do artigo 5º da CF, os direitos e garantias individuais estão no decorrer da constituição. Assim, pelo fato de a inimputabilidade penal constituir-se em direito e garantia do menor não há como diminui-la ou exclui-la.[15]Desse modo, por ser o artigo 228 da Constituição Federal um direito fundamental, ele não pode ser diminuído ou excluído do ordenamento jurídico.[16]

A Constituição Federal estabeleceu a inimputabilidade como um direito fundamental da criança e do adolescente, proporcionando outros modos de punição conforme a idade do indivíduo.[17]

Vale ressaltar também que a inimputabilidade é direito e garantia individual da criança e do adolescente, desse modo não seria possível a modificação do dispositivo constitucional.[18]

Não é por outra razão que o art. 228, em ordem de exame constitucionalidade, deve ser reconhecido como imodificável, porquanto a inimputabilidade dos adolescentes de 18 anos é direito individual e, como tal, não pode ser modificado nem abolido.[19]

O adolescente tem o direito de ser punido, por legislação especial, por delito cometido. Esse, portanto, é um direito individual e não pode ser diminuído.[20]

O direito da inimputabilidade penal dos menores de 18 anos não é um direito individual formal, pois não está no rol no artigo 5° da Constituição Federal; entretanto existe também o direito individual material, no qual a imputabilidade, que se refere ao artigo 228 da constituição, encaixa-se. Sendo essa uma garantia individual, possui a proteção de cláusula pétrea do artigo 60, §4º da Constituição Federal, não podendo ser modificada.[21]

Para Paulo Rangel, a inimputabilidade, da qual trata o artigo 228 da Constituição Federal, é um direito fundamental material, portanto não pode ser diminuído ou extinto. A sociedade, ao deixar tal fato ocorrer, estaria retrocedendo.[22]

Alguns autores entendem que a inimputabilidade penal do menor é um direito formal, pois, mesmo não estando no artigo 5º da Constituição Federal, está dentro desta, porém eles também afirmam que, além de um direito formal, é um direito material, pois se trata de um direito supralegal.[23]

Tratando-se de um direito de liberdade, ou seja, a liberdade do adolescente, assim o Estado não pode alterá-lo, pois se trata de uma cláusula pétrea. [24]

Segundo Alexandre de Moraes, é impossível modificar o artigo 228 da CF, uma vez que se trata de um direito individual da criança e do adolescente, que se encaixa perfeitamente como uma cláusula pétrea.[25]

Por fim, é de se reconhecer o artigo 228 da Constituição da República, que fixa a idade penal, como cláusula pétrea, ou seja, como norma dotada de proteção contra reformas do texto constitucional.[26]

O adolescente deve ser tratado como tal e não pode ser punido como um adulto, sendo a inimputabilidade um direito fundamental e uma garantia individual do adolescente, em que ele, caso cometa algum ato ilícito, cumprirá medidas socioeducativas. [27]

Destarte, não pode ser aceita uma proposta de emenda constitucional que diminua a idade penal, pois, tratando-se de um direito individual, está protegido pelas limitações materiais da constituição.[28]

Vale dizer, que sendo um direito fundamental, a inimputabilidade não poderá ser diminuída ou extinta.

3.2 Argumentos desfavoráveis

Para Pedro Lenza, é totalmente possível reduzir a maioridade penal de 18 para 16 anos, pois o direito fundamental em questão não será extinto, uma vez que o direito à inimputabilidade ainda existirá para os menores de 16 anos. [29]

Com esse mesmo entendimento, Nucci afirma que o artigo 228 da Constituição Federal não é, formalmente ou materialmente, um direito ou garantia fundamental, não sendo, portanto, uma cláusula pétrea. Para ele, o critério de idade para imputabilidade não é um direito fundamental.[30]

A maioridade penal é um limite mínimo que não pode ser entendido como cláusula pétrea:

Primeiramente, porque o limite de 18 anos foi estabelecido com fulcro em condições sociais existentes à época em que se optou por tal idade, sendo certo que, atualmente o acesso à informação e os avanços tecnológicos e sociais modificaram a realidade social existente.

Em segundo lugar, porque a idade é apenas e tão somente um indicativo, oriundo com 16 ou mesmo 14 anos já compreensão do caráter ilícito da conduta e a autodeterminação quanto a esse entendimento.[31]           

Rogério Greco também concorda que a inimputabilidade dos menores de 18 anos não é um direito fundamental, considerando totalmente possível a redução a partir de uma emenda constitucional, só não existe a possibilidade de se reduzir por lei ordinária.[32]

Assim, por não ser uma cláusula pétrea, não existe nenhum impedimento para que a idade penal seja modificada, ou seja, a inimputabilidade dos menores não se encaixa no artigo 60 da CF.[33]

Por esse motivo, o autor afirma que seria possível a redução da maioridade penal, por meio de emenda constitucional, só não seria permitida por meio de lei ordinária.[34]

Não sendo considerada a inimputabilidade uma cláusula pétrea, não terá nenhum impedimento para qualquer modificação, sendo totalmente possível uma emenda constitucional.


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