A adoção, na concepção clássica do direito, "é um instituto jurídico que procura imitar a filiação natural" [1] (Adoptio natura imitatur), ou, nas palavras de Arnoldo Wald, "É um ato jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente." [2]
Era ínsita à adoção, segundo J.M. Leoni Lopes de Oliveira, conotação de espécie diversa da contemporânea, quando servia para atender a interesses religiosos dos adotantes, passando, em seguida, com os romanos, também a servir de instrumento de inclusão do adotado em seio familiar estranho, a fim de "[...] assegurar a manutenção do culto doméstico ao adotante que não possuía descendentes." [3]
O processo de adoção (não apenas no sentido estritamente jurídico-formal-processual) tem evoluído ao longo dos anos no Brasil. De início sofreu influências das Ordenações portuguesas [4], depois chegou a ser objeto do audacioso Projeto "Teixeira de Freitas", até ser regulado pelo Código Civil de 1916 (CC/1916), pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei n. 8.078/1990), e, mais recentemente, pelo Código Civil de 2002 – CC/2002.
A legislação, em regra reflexo do tempo e da cultura vivida pela sociedade em que ela emergiu, partiu de uma total discriminação quanto à figura dos filhos adotados, para a elevação dessa mesma categoria à igualdade plena com relação aos filhos biológicos.
Tanto é que atualmente o texto normativo constitucional, mais precisamente o art. 227, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CR/1988) revela-nos o valor da igualdade entre os filhos como um dos princípios vetores do Direito de Família: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação."
De forma diversa, a discriminação para com os filhos adotados pelo CC/1916 era patente, dispondo-se no art. 377 do referido diploma que a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária, e no art. 378 que os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não se extinguem pela adoção, com exceção do pátrio poder, cuja resolução se operava com a mera transferência do pai natural para o pai adotivo.
O filho, portanto, pelo Código revogado, sofria um processo de "coisificação", isto é, constituía-se em mero objeto de um quase empréstimo, na qual a titularidade de possuidor poderia ser transferida com possibilidade de retorno ao status quo ante.
Reflexos ideológicos na legislação, notadamente num país em que o positivismo legalista acrítico como o nosso grassa francamente também na doutrina e na jurisprudência, são bastante comuns, cabendo ao jurista que se repute responsável uma assimilação consciente da estrutura de dominação e poder representada pelo direito estatal posto, a fim de que perceba o direito pressuposto que se encontra escondido sob o manto quase indevassável do sentido comum teórico [5] construído com fundamento nessa estrutura.
Sem esse desvendamento, entendemos que fica impossível uma atuação do julgador, do advogado, ou do promotor, tendente à finalidade maior da jurisdição – o apaziguamento social com justiça. Justiça esta que, a propósito, vem sendo admitida como um dos elementos essenciais do próprio conceito de direito, em contraponto à tradicional visão tridimensionalista, defendida no Brasil, originariamente, por Miguel Reale. [6]
A ideologia que permeia o direito, no sentido que aqui queremos imputar-lhe, deve ser considerada, tal como anotou o Desembargador Rui Portanova, enquanto um conjunto de "[...] influências pré-jurídicas sobre significados, valores e fins humanos, sociais e econômicos, ocultos (ou não) que vão inspirar a decisão judicial" [7], bem assim, acrescentamos nós, todo tipo de produção jurídica, seja judicial, conforme já se mencionou, mas igualmente legislativa ou administrativa.
Trocando em miúdos, a ideologia de hoje não é mais a mesma de ontem e, no caso específico da adoção, não mais se admite, seja no âmbito da sociedade e de seus valores morais, seja no campo estritamente jurídico e da Teoria do Direito, qualquer tipo de discriminação voltada contra os filhos adotivos – pelo simples fato de estarem investidos desta condição.
Com a CR/1988, o Brasil aderiu a um movimento quase globalizado de constitucionalização de direitos que até então eram tratados apenas no âmbito da legislação infraconstitucional.
Há vantagens e desvantagens nisso tudo. É vantajoso sob o aspecto do simbolismo e da força normativa ínsita ao texto constitucional, pois a onda hermenêutica que se forma a partir da elevação destas normas a patamar constitucional finda fazendo com que a pressão por mudanças seja maior, e daí venham os efeitos desejados. É desvantajoso, por outro lado, se levarmos em consideração que a frustração com a quebra das promessas constitucionais acaba gerando um descrédito das instituições perante a população, o que, cristalinamente, é ruim para o país. Aos juízes, em conclusão, restará a dificílima, mas gloriosa tarefa de mediar este problema, procurando ao máximo observar os princípios e valores expressos ou implícitos no texto constitucional, partindo-se não do código para a constituição, mas sim desta para o que dizem os dispositivos da legislação ordinária.
Notas
1 Cf. OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Guarda, Tutela e Adoção. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 147.
2 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 217.
3 OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes de. Guarda, Tutela e Adoção, ob.cit., p. 148-149.
4 MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. Adoção: esquadrinhando o instituto à luz do sistema vigente. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coords.). Novo Código Civil: questões controvertidas. São Paulo: Método, 2003. p. 331 et seq.
5 "Difusamente, o sentido comum teórico é o conhecimento que se encontra na base de todos os discursos científicos e epistemológicos do Direito. O sentido comum teórico institui uma espécie de habitus (Bourdieu), ou seja, predisposições compartidas, no âmbito do imaginário dos juristas. Isto porque, segundo Bourdieu, há, na verdade, um conjunto de crenças e práticas que, mascaradas e ocultadas pela communis opinio doctorum, propiciam que os juristas conheçam de modo confortável e acrítico o significado das palavras, das categorias e das próprias atividades jurídicas, o que faz do exercício do operador jurídico um mero habitus, ou seja, um modo rotinizado, banalizado e trivializado de compreender, julgar e agir com relação aos problemas jurídicos, e converte o seu saber formal em uma espécie de ‘capital simbólico’, isto é, numa riqueza reprodutiva a partir de uma intricada combinatória entre conhecimento, prestígio, reputação, autoridade e graus acadêmicos." (STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 65).
6 SARAIVA, Paulo Lôpo. A tetradimensionalidade do Direito – escorço inicial. Revista de Informação Legislativa, n. 153, Brasília, jan-mar, 2002, p. 75.
7 PORTANOVA, Rui. Motivações ideológicas da sentença. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 17. Esclarece ainda Portanova: "Não há malícia no agir, mas age-se de forma imperceptível, inconsciente, por meio de mecanismos de controles sociais de forma a substituir na consciência a realidade concreta por uma ‘realidade’ representada. De regra, a ideologia está a serviço da classe social no poder em determinado momento histórico, pois ao mesmo tempo em que mantém, legitima uma dada orientação política, econômica e social." (id., ibd., p. 17).
