1. INTRODUÇÃO
A palavra responsabilidade é derivada do latim respondere, o que significa responder ou prometer em troca. Entende-se por responsabilidade civil a obrigação de uma pessoa em reparar o dano causado à outra, seja por conta dos seus próprios atos ou de pessoas dependentes. A responsabilidade civil é, portanto, um vínculo obrigacional de reparar o dano causado a outrem.
O presente trabalho por objetivo indagar acerca da possibilidade de indenização, em caso de conduta ilícita atribuída ao profissional da medicina, pela denominada perda da chance de cura, ou de sobrevivência.
A teoria da perda de uma chance caracteriza-se pelo fato de que em virtude de uma conduta ilícita (ação ou omissão), desaparece a possibilidade da ocorrência de um evento que traria um benefício futuro para a vítima ou evitaria o risco de um determinado prejuízo. Assim, a teoria da perda de uma chance está lastreada na ideia de probabilidade de que, se determinado fato ocorresse ou se tivesse sido evitado, haveria uma situação de melhoria para a vítima ou ao menos seria evitado um prejuízo maior.
No que tange à aplicação da teoria da perda da chance, ainda controversa no ordenamento jurídico brasileiro, na responsabilidade civil do médico, os seguintes problemas ganham destaque: quando é efetivamente devida a indenização pela perda da chance de cura ou de melhora do paciente? E ainda: qual é a sua natureza jurídica – trata-se de dano patrimonial ou de dano extrapatrimonial? Quais os critérios para fixar o quantum devido a título de indenização?
A fim de responder a tais questionamentos, inicialmente será feita uma breve abordagem acerca do instituto da responsabilidade civil, analisando sua evolução histórica, conceito e espécies.
Posteriormente, passar-se-á à análise da responsabilidade civil do médico, que, enquanto profissional liberal, é em regra subjetiva. É necessário, portanto, que o profissional tenha, minimante, agido com negligência, imprudência ou imperícia no exercício de sua profissão, somando-se à culpa os três outros elementos obrigatórios da responsabilidade civil: os danos, o nexo de causalidade e a conduta.
No item seguinte, o presente artigo abordará a teoria da perda da chance, especialmente aplicável na responsabilidade civil do médico. Neste aspecto, será ainda analisada a natureza jurídica da perda da chance, além dos critérios utilizados pela doutrina e pela jurisprudência para fixação do quantum devido a título de indenização pela chance perdida, temas estes que ainda são considerados bastante polêmicos, já que não há previsão legislativa a respeito do dano causado pela chance perdida.
Demonstra-se, portanto, que a presente pesquisa é relevante, pois trata-se ainda de um instituto controverso, seja em relação à sua natureza jurídica, seja em relação à fixação de seu valor.
Com o crescente aumento do número de demandas judiciais interpostas pelos pacientes contra eventuais danos que julguem ter sofrido em decorrência de um atendimento médico, surgem ocasiões nas quais o profissional de saúde, adotando certa conduta (ação ou omissão), pode não ter permitido ao paciente que este, ou seu responsável, tomasse medidas outras no sentido de modificar para melhor o curso do seu tratamento médico, evitando ou diminuindo a presença de sequelas, ou mesmo impedindo um desenlace fatal de uma determinada doença.
Desta forma, cumpre verificar qual é a viabilidade, no ordenamento jurídico brasileiro, de aplicação da teoria da perda da chance na responsabilidade civil por erro médico.
A problemática em torno do instituto da responsabilidade civil pela perda da chance consiste na dificuldade em se demonstrar a exatidão do dano causado, já que a fixação da indenização leva em consideração a probabilidade de cura do paciente, ou pelo menos de se minorar o seu prejuízo. A culpa, neste caso, se caracteriza pelo fato de não terem sido dadas ao paciente todas as chances de se recuperar. Indeniza-se, portanto, a chance perdida, estando a culpa do profissional presente em seu agir.
2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL: BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA, CONCEITO E ESPÉCIES
A responsabilidade civil consiste em uma obrigação de reparar o dano causado a outrem, em razão de ato próprio, ato de terceiros ou coisa. A violação de um dever jurídico configura ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico que é o de reparação.
A responsabilidade civil, em seu sentido jurídico, está ligada à noção de desvio de conduta. De acordo com Sérgio Cavalieri Filho:
"[...] designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um deve jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário[1]".
O instituto da responsabilidade civil tem suas origens no Direito Romano, juntamente com a Lei de Talião, onde imperava a ideia do “olho por olho, dente por dente”. Em um primeiro momento, não se levava em consideração a culpa pela ação ou omissão praticada pelo agente. Com isso, a própria vítima se vingava, da forma que achava correta, e/ou na mesma proporção do dano sofrido.
Com o tempo, surgiram os Códigos de Ur-Nammu, Código de Manu e Lei das XII Tábuas, instituindo que a vítima passaria a receber uma restituição econômica, como forma de compensação pelo dano sofrido.
Logo após, surge a denominada Lex Aquilia, que deu origem à criação da responsabilidade civil extracontratual, que pelo Código Civil de 1916 era a regra, e estava fundamentada apenas no ato ilícito (art. 159). Consiste tal responsabilidade na chamada culpa extracontratual, ou seja, aquele dever comum de cuidado que, quando inobservado, gera dano a outrem, mas sua proteção não está previamente resguardada por qualquer contrato, caso em que teríamos culpa contratual.
Destaca-se que o Código Civil anterior não previa, expressamente, a possibilidade de incidência da responsabilidade sem culpa (responsabilidade objetiva), havendo previsão desta apenas em legislações esparsas, tais como no Decreto-lei 2.681/1912 (responsabilidade civil do transportador) e no antigo Código Brasileiro do Ar (Decreto-Lei 483/38).
Aos poucos, foi-se dando a passagem da responsabilidade civil subjetiva para a objetiva (sem necessidade de prova da culpa). Inicialmente, os Tribunais passaram a admitir uma maior facilidade na prova da culpa, inclusive presumindo-a em alguns casos, ou seja, o causador do dano, em algumas hipóteses, presumia-se culpado, cabendo a ele elidir tal presunção. De qualquer forma, ainda que se consagrassem algumas hipóteses de culpa presumida, a responsabilidade civil continuava a girar em torno da culpa.
Já no Código Civil de 2002, além do ato ilícito strictu sensu (art. 186), há também, expressamente, a previsão da responsabilidade civil sem culpa, que abrange a teoria do risco (artigo 927, parágrafo único), e o abuso de direito (art. 187). Na responsabilidade civil sem culpa, torna-se “irrelevante o nexo psicológico entre o fato ou atividade e a vontade de quem a pratica, bem como o juízo de censura moral ou de aprovação da conduta”[2]. É, portanto, a teoria do risco consagrada em nosso ordenamento jurídico, como consequência de toda uma evolução nas relações sociais.
2.1. A Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual
Quanto ao fato gerador, a responsabilidade civil se subdivide em contratual e extracontratual (também chamada de aquiliana). A Responsabilidade Civil Contratual é aquela que decorre de uma norma, ou dever relacionado à boa-fé, oriunda de um negócio jurídico bilateral ou unilateral, onde uma das partes deixa de cumprir aquele dever legal já anteriormente estipulado, gerando um dano ou causando um inadimplemento. Nas palavras de Maria Helena Diniz: "[...] é o resultado da violação de uma obrigação anterior, logo, para que exista, é imprescindível a preexistência de uma obrigação[3]". Um exemplo para ilustração, que a própria autora cita, seria a relação jurídica do inquilinato, onde o inquilino deixa de pagar o aluguel já acordado previamente. Essa espécie de responsabilidade está prevista no art. 389 e seguintes do Código Civil de 2002.
Já a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana seria aquela onde o dano ocorre sem um contrato pré-estabelecido entre as partes, ou seja, é a violação das normas legais ou abuso de um direito, causando danos a terceiros, sendo o agente obrigado a reparar por conta do desrespeito ao dever legal de não causar dano a outrem. A mesma é fundada na culpa, e se encontra prevista nos artigos 186, 187 e 927 e seguintes do Código Civil atual. Nas palavras de Maria Helena Diniz:
“A fonte dessa responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica. [...] O lesante terá o dever de reparar o dano que causou à vítima com o descumprimento de preceito legal ou a violação de dever geral de abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade, ou seja, com a infração à obrigação negativa de não prejudicar ninguém[4]”.
2.2. A Responsabilidade Civil Direta e Indireta
Quanto ao agente, há dois tipos de Responsabilidade Civil previstos na doutrina. A primeira delas seria a Responsabilidade Civil Direta, onde o ato ilícito é praticado pelo próprio agente. Cita-se como exemplo um acidente de trânsito, onde um motorista abalroa o veículo de outrem. Aqui, o responsável pelo dano é quem terá que arcar, diretamente, com os prejuízos.
Já a Responsabilidade Civil Indireta – por fato de outrem ou por fato da coisa - tais como a prevista nos artigos 932 e 936 do Código Civil, ocorre quando o responsável pelo ilícito civil é pessoa diversa da causadora da lesão, porém ainda que não seja culpa de sua parte, responde por atos de terceiros, ou mesmo por fato da coisa. Cita-se o exemplo de um menor incapaz atropelar um pedestre com o carro de seus pais. Nesse caso hipotético, os pais do menor responderiam indiretamente pelos danos causados por seu filho.
2.2.1. A Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva
Quanto ao fundamento, destacam-se dois tipos de responsabilidade civil. Um deles é a responsabilidade objetiva, onde não se exige prova da conduta delituosa do agente causador do dano, pois ela está fundamentada na teoria do risco criado[5], ou seja, o autor do delito cria a obrigação de indenizar uma vez que exerce atividade ou cria situações que possam prejudicar terceiros.
Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves: "Nos casos de responsabilidade objetiva, não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Ela é de todo prescindível, porque a responsabilidade se funda no risco[6]". A mesma se fundamenta no artigo 927, parágrafo único do Código Civil atual.
Na responsabilidade civil subjetiva, seria o contrário, ou seja, se na objetiva não temos a necessidade de comprovação da culpa, na subjetiva é preciso comprovar a culpa do agente. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves:
"Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa[7]".
Nesta espécie de responsabilidade, a obrigação de reparação é advinda apenas da culpa ou dolo do agente, na mesma proporção do ato ilícito praticado, de acordo com o princípio da proporcionalidade.
De acordo com Sergio Cavalieri Filho “[...] pode-se conceituar a culpa como conduta voluntária ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível[8]”.
A responsabilidade civil subjetiva é tida como a regra geral da responsabilidade civil, e está exposta no artigo 186 do Código Civil. Para comprovar o fundamento da culpa, é necessário verificar sempre se o agente tinha ou não a intenção de praticar o ato delituoso, ou se o mesmo agiu com imprudência, negligência ou imperícia em seus atos.
A imprudência seria a falta de cuidados, o agir sem cautela, gerando uma situação de risco, como por exemplo, dirigir em alta velocidade. A negligência seria uma conduta omissiva do agente, como por exemplo, atropelar uma pessoa e se evadir do local, sem prestar socorro. E, por fim, a imperícia é a falta de habilidades nas atividades técnicas. Um exemplo desta última seria um médico clínico geral realizando uma cirurgia bariátrica, onde o mesmo não tem nenhuma competência para tal ato.
É necessário observamos também, para fins de configuração da responsabilidade civil, a conduta do causador do dano, que poderá advir de uma ação ou omissão, e ainda, a existência do real dano sofrido pela vítima, e o nexo de causalidade.
Acerca do nexo causal, é de se verificar que o Código Civil adota a teoria da causalidade direta e imediata, mencionada em seu artigo 403. Por esta teoria, causa jurídica do evento é apenas aquela que se vincula diretamente ao dano, sem a interferência de outra condição sucessiva.
Por fim, imperioso salientar que existem excludentes de responsabilidade civil, que são situações que excluem a ilicitude do ato, ou que rompem o nexo de causalidade, sendo que estas últimas fazem com que o causador do dano não seja obrigado a repará-lo. São elas: os atos praticados por legítima defesa, ou no exercício regular de um direito reconhecido (inciso I do artigo 188 do CC), a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente (inciso II do mesmo artigo 188 do CC). Como excludentes que rompem o nexo de causalidade, citam-se ainda o caso fortuito ou força maior, a culpa exclusiva da vítima e o fato de terceiros. Estas últimas, mais especificamente, constituem casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não imputáveis ao devedor ou agente.
2.3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
Na responsabilidade civil do profissional da Medicina, ganha destaque o grande risco (álea) que representa tal atividade; logo, mais do que necessário que a mesma seja analisada de forma diferenciada pelos
Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho:
“Algumas profissões, pelos riscos que representam para a sociedade, estão sujeitas a disciplina especial. O erro profissional, em certos casos, pode ser fatal, razão pela qual é preciso preencher requisitos legais para o exercício de determinadas atividades laborativas, que vão desde a diplomação em curso universitário, destinado a dar ao profissional habilitação técnica específica, até a inscrição em órgão especial. Estão nesse elenco os médicos, dentistas, farmacêuticos, engenheiros, etc[9]”.
A responsabilidade inerente ao médico é subjetiva, uma vez que é necessária a comprovação de sua culpa. A mesma se dá quando um médico, no exercício de sua função, causa um dano ao paciente, por ação ou omissão, sendo necessária a prova do dolo ou da culpa, que se dá quando houver negligência, imperícia ou imprudência por parte do profissional. Tal responsabilidade encontra fundamento legal na norma do artigo 14, parágrafo 4º do Código de Defesa do Consumidor (lei n.º 8.078/90), que assim dispõe: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.
Há algumas décadas atrás, a cura era vista como algo divino, e era totalmente artesanal, pois a sociedade não tinha conhecimento algum sobre medicina, e acreditava-se que quando uma pessoa era curada de determinada doença, tal fato estaria relacionado a algum deus de sua crença; por outro lado, se esta mesma pessoa não fosse curada ou viesse a falecer, seria castigo do seu deus[10].
Já na Idade Média, quando a sociedade começa a entender a arte da medicina, os médicos recebiam penas severas por não conseguirem a cura dos pacientes, pois a sociedade acreditava ser culpa exclusivamente do profissional a piora ou falecimento do mesmo.[11]
Com o passar dos anos e com avanço da Medicina atualmente, a responsabilidade civil do médico também evoluiu, sendo hoje vista como uma relação de consumo, portanto regida, em nosso ordenamento, pelo Código de Defesa do Consumidor (lei n.º 8.078/90).
A obrigação assumida pelo médico em sua relação contratual com o paciente é, em regra, de “meio” e não de “resultado”, uma vez que o profissional liberal se compromete a seguir minuciosamente os procedimentos técnicos para cada tipo de situação. Caso o profissional cumpra com todos os requisitos necessários, e ainda assim não haja um resultado satisfatório, o mesmo não pode ser julgado como incompetente, pois o mesmo não poderá garantir a cura total do paciente, e sim apenas seguir as técnicas corretas, para uma possível cura. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves:
“[...] O objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência. Comprometem-se a tratar o cliente com zelo, utilizando-se dos recursos adequados, não se obrigando, contudo, a curar o doente. [...][12]”
Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho:
“[...] Logo, a obrigação assumida pelo médico é de meio, e não de resultado, de sorte que, se o tratamento não produziu o efeito esperado, não se pode falar, só por isso, em inadimplemento contratual. Esta conclusão, além de lógica, tem o apoio de todos os autores, nacionais e estrangeiros (Aguiar Dias, Caio Mário, Sílvio Rodrigues, Antônio Montenegro), e é consagrada pela jurisprudência.[13]”
Importa salientar que, no caso das cirurgias estéticas, cujo objetivo do paciente é melhorar a aparência ou corrigir alguma imperfeição, entende a doutrina que o médico assume a obrigação de resultado, pois se compromete a proporcionar ao paciente o resultado pretendido. Nestas hipóteses, inverte-se o ônus da prova quanto à culpa; entretanto, a responsabilidade do médico continua sendo subjetiva, mas com culpa presumida.
Com isso mostra-se imprescindível a comprovação da culpa para a responsabilidade civil do médico, tendo como consequência a improcedência da demanda judicial, caso não haja a comprovação deste elemento.
O dever de informar, que decorre do Código de Defesa do Consumidor, é também previsto no Código de Ética Médica (Resolução CFM 1.931, de 17 de Setembro de 2009), mais precisamente em seu artigo 34.
É dever de todo profissional liberal prestar todas as informações necessárias ao paciente, acerca do serviço ou produto prestado, deixando claras as informações, bem como os riscos que o paciente pode sofrer.
2.4. A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
2.4.1. A Teoria da Perda de uma Chance aplicável ao erro médico
A Teoria da Perda de uma Chance surgiu no Direito Francês, na década de 60, sendo conhecida como perte d´une chance, com vistas à atividade médica, procurando justamente reparar uma chance de cura ou de sobrevivência, de quem fora prejudicado.
Entretanto, o caso mais antigo em que se demonstra o embrião desta teoria ocorreu no Direito Inglês, em 1911, no caso conhecido como “Chaplin V. Hicks”, onde a autora da ação de indenização participava de um determinado concurso de beleza, dentre as 50 finalistas, porém teve sua chance de vencer perdida, uma vez que o réu não permitiu sua participação na última etapa do concurso.[14]
Já no Brasil, a teoria da perda da chance ganha notoriedade apenas no ano de 2005, no caso em que a autora da demanda proposta participava de um programa de perguntas e respostas na TV, conhecido como “Show do Milhão”, e em sua última pergunta, que lhe proporcionaria a chance de se tornar milionária, as quatro alternativas apresentadas estavam incorretas, ou seja, não havia respostas. O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n.º 788.549/BA, entendeu que restou comprovado que, de fato, a autora havia perdido a oportunidade de vencer o programa por erro da ré, e foi aplicada a Teoria da Perda de uma Chance[15].
Na teoria da perda de uma chance, devido a uma determinada conduta ilícita do agente, o ofendido perde sua chance de obter algum benefício, que seria seu por direito. De acordo com Eduardo Nunes de Souza:
“[...] A perte d’une chance representa a hipótese em que a conduta de determinado agente faz desaparecer para o lesado a probabilidade de um evento que poderia lhe gerar um benefício futuro.[16]”
Para que esta teoria seja aplicada ao caso concreto, é necessário que haja uma chance séria, real e palpável que o lesado deixou de ganhar, por conta do erro do agente causador do dano. O que se indeniza não é a perda da vantagem em si, mas sim a perda da oportunidade de auferir tal vantagem.
Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho:
“A teoria da perda de uma chance (perte d’ une chance), [...] se utiliza nos casos e que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor. Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante. Deve-se, pois, entender por chance a probabilidade de se obter um lucro ou de se evitar uma chance.[17]”
A reparação está lastreada na ideia da probabilidade de que, se determinado fato não ocorresse ou tivesse sido evitado, o lesado não teria seu direito prejudicado. Ou seja, a indenização paira sobre a legítima expectativa que a vítima tinha de ganhar determinada vantagem ou evitar algum tipo de prejuízo.
Para Eduardo Nunes:
“[...] A nota característica dessa teoria clássica reside no fato de a chance perdida corresponder a um benefício para o lesado; em outras palavras, indeniza-se a vítima por se lhe ter suprimido a oportunidade de um ganho ou benefício. O dano, vale repetir, consiste na subtração da própria oportunidade desse ganho, independentemente de qualquer consideração quanto a vantagem em si que se deixou de auferir.[18]”
Por ser uma teoria que leva em consideração a caracterização da probabilidade perdida, e não o resultado final, ou seja, não é possível afirmar se a vítima obteria o resultado esperado ou não, a indenização se pauta na probabilidade que a vítima perdeu. Com isso, entende-se que a perda da chance só será indenizável se houver probabilidade de sucesso superior a 50% (cinquenta por cento); portanto, nem todos os casos de perda de uma chance, serão indenizáveis.
Nas palavras de Sérgio Savi:
“[...] Entendemos que somente será possível admitir a indenização da chance perdida quando a vítima demonstrar que a probabilidade de conseguir a vantagem esperada era superior a 50% (cinqüenta por cento). Caso contrário, deve-se considerar não produzida a prova da existência do dano, e o juiz será obrigado a julgar improcedente o pedido de indenização. Assim, feita a prova de que a vitima tinha mais de 50% (cinqüenta por cento) de probabilidade de conseguir a vantagem esperada, demonstrado estará o an debeatur, faltando, somente, quantificar esse dano (quantum debeatur).”[19]
Sendo assim, para a teoria da perda da chance leva-se em conta que o valor do bem não poderá ser alcançado, por não ter como comprovar, com toda exatidão, que a vítima alcançaria o resultado final esperado, caso não tivesse sofrido a lesão.
De acordo com Flávio Tartuce:
“A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal. A partir dessa idéia, [...] essa chance deve ser séria e real. Buscando critérios objetivos para a aplicação da teoria, Sério Savi leciona que a perda da chance estará caracterizada quando a probabilidade da oportunidade for superior a 50% (cinqüenta por cento). [...][20].”
Na seara médica, tema objeto do presente trabalho, a perda de uma chance pode ser configurada pelo erro de diagnóstico ou pelo tratamento inadequado aplicado ao paciente, causando prejuízos à sua saúde, e até mesmo causando sua morte, em determinados casos.
Entretanto, importante ressaltar que são visíveis as incertezas que imperam na área médica, motivo pelo qual deverá ser comprovada a culpa do profissional. Para Eduardo Nunes, tal profissão é baseada na confiança que a sociedade deposita em determinado profissional, pelo seu estudo, técnica, conhecimentos e experiência, e é diante da quebra dessa confiança, que deve ser imputada a responsabilidade ao mesmo.[21] Nas palavras do autor:
“[...] a legítima expectativa do cliente, no entanto, é de que o médico, profissional perito em seu ofício, adote todas as condutas-padrão que lhe ofereçam as melhores condições de segurança, conforme o estado da arte e as condições fáticas do atendimento.[22]”
A aplicação da teoria da perda de uma chance na seara médica relaciona-se com a ideia de proteção à vítima, oferecendo amenizar o dano causado pelo agressor, tendo em vista que o médico é responsável pelo tratamento correto, assim como tentar amenizar ao máximo os danos que o paciente venha sofrer por conta de determinada situação que se encontre.
Como explicado anteriormente, a obrigação do médico é, em regra, de meio e não de resultado, pois é impossível ao mesmo prever a reação do organismo de cada paciente, para determinar se o mesmo será curado ou não. Em contrapartida, o médico tem obrigação de seguir os procedimentos corretos, para chegar a uma possível cura, ou melhora do quadro de enfermidade do paciente.
Uma vez que o profissional liberal faz uso de um tratamento impróprio para a doença, ou receita um medicamento inapropriado para a situação do paciente, o mesmo retira a chance que o paciente teria de se recuperar, uma vez que, se tivesse sido receitado o tratamento e remédio corretos, o mesmo poderia ter chance de sobrevivência, ou de diminuir seus prejuízos.
No Recurso Especial n.º 1254141/PR[23], julgado pelo Superior Tribunal de Justiça em 04.12.2012, foi aplicada a teoria da perda de uma chance em um caso concreto no qual a paciente sofria de câncer de mama, e por erro do profissional, foi ministrado à mesma um tratamento inadequado (Vide Apêndice “A”).
Nas palavras de Neri Tadeu Camara Souza, em se tratando de perda da chance de cura ou de sobrevivência, seria possível até mesmo falar em presunção de culpa por parte do profissional liberal:
“A presença da teoria da “perte d’une chance”, em um atendimento médico-hospitalar, na sua avaliação em juízo, pode se dizer que fica bem caracterizada quando, mesmo que não se possa dizer com toda certeza que um paciente venha a se recuperar de uma determinada doença, seja possível se admitir que o paciente teve a perda de uma chance de se curar integralmente, ou até mesmo parcialmente, da sua doença, ou mesmo evoluiu para óbito, por não ter o médico empregado todos os meios de investigação e terapêutica, inclusive com o concurso de outros especialistas, à sua disposição para o tratamento da mesma. A culpa, no caso, se caracterizaria pelo fato de não terem sido dadas ao paciente todas as “chances” (investigação e tratamento, inclusive especializados) de se recuperar de sua moléstia. Pode, neste caso, pois, presumir, o julgador, estar a culpa presente no agir - conduta - do profissional médico, podendo, assim, haver decisão judicial de conceder uma indenização ao paciente, embora até possa vir a ser, na sentença, de menor monta o seu valor pecuniário.”[24]
Na lição de Rafael Peteffi da Silva e Fernando Noronha, as chances perdidas na seara médica têm conotação diferenciada, posto que aqui o processo aleatório chegou ao final, restando um dano inesperado – como a morte ou a invalidez:
“No caso médico, o processo que poderia ter sido aleatório já não é mais, pois se sabe com certeza qual o resultado: a morte ou a invalidez do paciente, isto é, a única dúvida que resta nesse caso é a relação de causalidade entre a falha do profissional e o dano final.”[25]
Em sua obra, Grácia Cristina Moreira do Rosário destaca que há muitas divergências na responsabilidade civil pela perda de uma chance de cura ou sobrevivência, especialmente em relação à comprovação do nexo de causalidade:
“No que concerne à perda da chance de cura, para deflagrar a responsabilidade civil do médico faz-se necessário um liame objetivo que oferte a chance desejada ao aguardado pelo enfermo. A chance há de ser séria e realizável, sendo indispensável a determinação da identidade do nexo causal ligado à conduta ilícita do agente, como causa obrigatória à realização do evento danoso. A perda da chance só será possível quando der lugar à reparação da lesão procedente de uma oportunidade perdida devida a um erro médico.”[26]
Há que ressaltar, ainda, que a dificuldade de se verificar, no caso concreto, o nexo de causalidade que ligue a conduta médica à perda da chance de cura ou sobrevivência, persiste ao fixar o quantum devido a título de indenização. Entretanto, tal dificuldade não pode servir de impedimento a que se reconheça o direito à indenização pela chance perdida, pois tal direito decorre dos princípios basilares que regem a responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro, tais como a integração reparação da vítima e a dignidade da pessoa humana.
2.4.2 Natureza Jurídica da Perda de uma Chance
Muito se discute, na doutrina e na jurisprudência, acerca da natureza jurídica da perda de uma chance. Para analisarmos tal natureza, importante primeiramente tecer alguns esclarecimentos acerca das espécies de danos.
O dano consiste em um dos elementos essenciais da responsabilidade civil, ao lado da ação ou omissão e do nexo de causalidade. Trata-se de uma lesão a um interesse jurídico tutelado patrimonial ou não, causado por ação ou omissão, e se subdivide em duas grandes espécies: o patrimonial e extrapatrimonial.
O dano patrimonial (ou material) seria aquele que afeta o patrimônio da vítima. Nas palavras de Flávio Tartuce:
“Os danos patrimoniais ou materiais constituem prejuízos ou perdas que atingem o patrimônio corpóreo de alguém. Pelo que consta dos artigos 186 e 403 do CC, não cabe reparação de dano hipotético ou eventual, necessitando tais danos de prova efetiva, em regra.[27]”
Os danos materiais podem ser subdivididos em danos emergentes e lucros cessantes, previstos no artigo 402 do Código Civil atual. O dano emergente é tudo aquilo que a vítima perdeu, já os lucros cessantes consistem em tudo que a vítima deixou de ganhar com o prejuízo sofrido até que se prove ao contrário, e devem ser diretos e imediatos.
Já os danos extrapatrimoniais se dividem, em regra, em danos morais e danos estéticos, e são assim denominados pois atingem a esfera subjetiva, insuscetível de valoração pecuniária, como as emoções e o estado psicológico. O dano moral é aquele no qual se indeniza a lesão oriunda da violação de direitos da personalidade, enquanto que o dano estético é aquele devido nos casos nos quais a pessoa sofre uma transformação física devido à conduta do agente, tais como feridas, cicatrizes, amputação e outras, sendo plenamente cumulável com o dano moral.
As dúvidas sobre a natureza jurídica da perda de uma chance giram em torno da discussão sobre seu enquadramento, se na categoria de dano patrimonial ou extrapatrimonial.
Parte da doutrina defende a ideia de que a perda de uma chance deve ser caracterizada como uma terceira espécie de dano, autônomo, já que indenização é devida pela perda da oportunidade de se conquistar determinada vantagem.
Para Sérgio Savi:
“A perda de uma chance, como visto, ao contrário do afirmado por alguns doutrinadores, pode, dependendo do caso concreto, dar origem a duas espécies de danos – patrimoniais e extrapatrimoniais -, cumulados ou não. No primeiro caso, o dano decorrente da perda da chance deve ser considerado, em nosso ordenamento, um dano emergente e não lucro cessante.”[28]
Ainda continua o mesmo autor:
“Ao se inserir a perda de chance no conceito de dano emergente, elimina-se o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrário de se pretender indenizar o prejuízo decorrente da perda do resultado útil esperado, indeniza-se a perda da chance de obter o resultado útil esperado. [...] Ou seja, não estamos diante de uma hipótese de lucros cessantes em razão da vitória futura que restou frustrada, mas de um dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que deixou de existir.”[29]
Para Sérgio Savi, a chance implica em uma incógnita[30], e devido ao um acontecimento, a vítima fica impedida de demonstrar que poderia auferir a vantagem desejada, ou no caso em questão, a cura ou melhora desejada, na seara médica.
Grandes debates ainda persistem com relação à natureza jurídica da perda de uma chance. Inicialmente, acreditava-se que a perda da chance estaria incluída na categoria de lucros cessantes.
Paulo Nader entende que “a perda de chance, quando concreta, real, enquadra-se na categoria de lucros cessantes, ou seja, danos sofridos pelo que se deixou de ganhar ou pelo que não se evitou perder.”[31]
Entretanto, certamente não tem sido este o entendimento da doutrina majoritária e da jurisprudência, já que, ao se considerar a perda da chance como uma espécie de lucro cessante, os julgadores irão esbarrar na necessidade da certeza, o que não se vislumbra nas expectativas frustradas, como ocorre na perda da chance de cura ou de sobrevivência. Defende-se, aqui, em conformidade com o entendimento majoritário, que a perda da chance deverá configurar categoria autônoma, não se confundindo com lucros cessantes ou danos morais. Entretanto, a legítima expectativa, séria e real de se obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, pode acarretar em danos de ambas as naturezas – patrimoniais e extrapatrimoniais.
Por outro lado, o que parece pacificado dentre os estudiosos do tema é que a oportunidade perdida, desde que séria e real, merece ser indenizada, até porque nosso sistema busca a reparação integral dos prejuízos.
2.4.3 Fixação do quantum indenizatório referente à perda da chance decorrente da responsabilidade civil do médico
Muito se discute no âmbito jurídico o valor do quantum indenizatório a ser fixado pela perda de uma chance, especialmente na seara médica, uma vez que não existem critérios fixados em lei.
Para Sérgio Savi, “A quantificação do dano deverá ser feita por arbitramento, de forma equitativa pelo juiz, que deverá partir do dano final e fazer incidir sobre este percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada.” [32]
A fixação do valor a ser indenizado pela perda da chance ainda é uma incógnita.
Encontrando a solução na matemática para o valor indenizatório nos casos “clássicos” da teoria da perda de uma chance, esbarra-se em um grande problema: o quantum a ser reparado pela perda de uma oportunidade de cura ou de sobrevivência.
No já mencionado Recurso Especial julgado pelo Superior Tribunal de Justiça - REsp. nº. 1.254.141 - PR, a Ministra Nancy Andrighi destaca que, para se chegar à fixação do quantum indenizatório, devem ser avaliados critérios como: a chance séria e real, o alto grau de probabilidade de obter uma vantagem ou sofrer um prejuízo; o nexo causal entre a ação do agente e a oportunidade perdida, ressaltando que a oportunidade perdida não é o benefício perdido, uma vez que este é hipotético[33].
A fim de dar mais especificidade à problemática da fixação do quantum, sugere-se, ainda, uma analogia com os critérios adotados para a fixação do dano moral. Nas palavras de Nehemias Domingos de Melo:
“No que diz respeito aos critérios norteadores para a fixação de um valor que possa a um só tempo, cumprir o papel compensatório para a vítima e sancionatório para o ofensor, a doutrina sugere sejam analisados o grau de culpa (ou dolo) de quem praticou a lesão; a capacidade econômica das partes; as circunstâncias fáticas da ofensa; a intensidade do sofrimento da vítima; as condições sociais e políticas da vítima e o ofensor; dentre outros. Além desses, tudo deve ser sopesado à luz dos critérios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.[34]”
Fato é que se deve analisar sempre as peculiaridades do caso concreto para tal fixação, mas sempre levando-se em consideração os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois, na perda da chance, o valor da indenização jamais alcançará o valor do bem perdido.
A função da indenização pela perda da chance deve, também, ser entendida como de caráter duplo, uma vez que tem caráter compensatório de retribuir à vítima o dano sofrido, e também a função punitiva para o agressor.
Na seara médica, o valor compensatório seria o valor da chance perdida de de cura ou de recuperação, por exemplo, e o médico seria punido com a fixação do quantum devido ao paciente, para que tal conduta não se repita, fazendo novas vítimas.
Nas palavras de Grácia Cristina Moreira do Rosário, na fixação do valor da indenização por perda da chance voltada à seara médica,
“Faz-se necessária a demonstração da existência de uma lesão final, sendo que a quantificação do prejuízo depende do estágio de possibilidade de que a chance perdida se efetuasse. O quantum estará atrelado à estimativa do dano conseguinte à perda.”[35]
Interessante citar, ainda, os critérios mencionados por Antônio Jeová dos Santos a serem observados, segundo este autor, no momento da quantificação da chance perdida:
“a) a situação da vítima, se a chance invocada como perdida tivesse se realizado. Deve-se tomar em conta, para isso, a existência de grau de álea;
b) a chance em si mesma, valorada em função do interesse quebrantado, do grau de probabilidade de sua produção e do caráter reversível do prejuízo que provoque sua frustração;
c) o montante indenizatório que houvesse correspondido no caso de haver-se concretizado a chance e obtido o benefício esperado. Os juízes devem considerar integralmente a álea que afeta a realização da chance perdida; é por isso que a indenização deverá ser, em princípio, menor que a que correspondia no caso de certeza total do dano. O que não significa que, por tratar-se de uma chance, a condenação seja irrisória que, para a vítima, constitua um valor simbólico.”[36]
Pelo exposto, defende-se que todos os critérios supracitados devem ser norteados pelo princípio da reparação integral dos danos, que deverá ser observado em todas as suas dimensões. No caso da perda de uma chance voltada à responsabilidade civil médica, o que deve ser reparado é a chance de cura ou de sobrevivência que foi perdida pela parte, que no caso consiste na probabilidade que foi destruída.
