INTRODUÇÃO
Justa causa é todo ato faltoso do empregado que faz desaparecer a confiança e a boa-fé existentes entre as partes, tornando indesejável o prosseguimento da relação empregatícia.
Os atos faltosos do empregado que justificam a rescisão do contrato pelo empregador tanto podem referir-se às obrigações contratuais como também à conduta pessoal do empregado que possa refletir na relação contratual.
O artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, CLT, é o responsável por elencar as situações que dão ensejo a demissão do empregado por justa causa, dentre as quais analisaremos, no presente trabalho, as seguintes: improbidade, abandono de emprego, desídia, indisciplina e insubordinação.
IMPROBIDADE
O que é improbidade: improbidade significa desonestidade, má índole, mau-caráter, falta de probidade, isto é, falta de honradez, de integridade, de lisura. Significa também maldade, perversidade e atrocidade.
Uma dúvida comum é se o empregado é flagrado praticando ato desonesto, improbo, fora do ambiente de trabalho, se isso é causa de demissão por justa causa? Sem dúvida que sim.
Evidente que o ato desonesto não precisa ser praticado apenas na empresa, no ambiente de trabalho, relacionado diretamente com o contrato de trabalho, porque a relação trabalhista é calcada na confiança.
Imagine o empregador que descobre que o seu empregado assaltou um Banco e ele confessa na imprensa, ou seja, assume o ilícito.
Tal fato gera a perda da confiança e sem dúvida que a demissão por justa causa pode ocorrer, desde que de imediato.
A justa causa por improbidade deve ser analisada criteriosamente, pois muitos magistrados que entendem que a precipitação e a falta de provas que a comprovem, podem não somente anular a justa causa aplicada, como também dar o direito ao demitido ao recebimento de indenização por danos morais. Discordamos desse entendimento por entender que a justa causa mal aplicada tem como pena prevista a anulação da mesma e pagamento de todos os direitos que foram deixados de ser pagos quando da demissão.
Em casos específicos em que o empregador faz alarde da justa causa e dá informações negativas, nesses sim, cabível o dano moral.
O que aconselhamos é que a acusação de improbidade deve ser feita com fundamento, com provas concretas e, mesmo assim, deve ser promovida de forma discreta, sem alardes.
Com a justa causa, o empregado perde o direito ao recebimento do aviso prévio, do benefício do seguro-desemprego, do saque do FGTS e da multa de 40% do FGTS.
Toda e qualquer justa causa imputada ao empregado exige prova contundente, robusta, isto é, que seja capaz de afastar qualquer dúvida a respeito do ato faltoso, bem como da sua autoria, ou seja, que foi praticado por aquele empregado.
E no caso do ato de improbidade, dado tratar-se de atribuir ao empregado a condição de desonesto, com evidente comprometimento moral e profissional decorrente da acusação, sendo considerada a mais grave das justas causas, esta exigência é ainda mais acentuada, não sendo razoável reconhecer esse tipo de justa causa com base apenas em indícios ou suspeitas.
Portanto, o empregador deve ter o cuidado de somente dispensar um empregado por ato de improbidade se tiver não só a certeza de que ele foi desonesto, como também tiver a real condição de prová-lo perante o juiz, já que, na quase totalidade das vezes, esse empregado irá tentar afastar tal acusação, quando então terá o empregador que demonstrar a ocorrência dessa conduta.
Caso o patrão não consiga provar de forma convincente a conduta desonesta do trabalhador, verá afastada a justa causa com a sua consequente condenação no pagamento das verbas rescisórias próprias da dispensa sem justa causa, além de estar sujeito a que o trabalhador pleiteie um indenização por dano moral decorrente da acusação de desonestidade não provada, havendo, neste aspecto, uma divisão entre a jurisprudência, que possui tanto decisões que julgam cabível a indenização, como em sentido contrário. É melhor não arriscar.
Outra coisa importante a ser considerada é a imediatidade da punição, ou seja, tão logo o patrão tenha conhecimento dos fatos, se decidir pela dispensa com justa causa deverá fazê-la de imediato, sob pena de se caracterizar o denominado “perdão tácito”, que quer dizer que aquela conduta, conquanto grave, foi desculpada pelo empregador e não pode mais ser objeto de punição.
Interessante, entretanto, destacar que esse “imediato” exigido é em relação à ciência do empregador e não à prática do delito, até porque este (o delito) pode demorar um tempo a ser descoberto e consumir um outro tempo na apuração das responsabilidades. Caso o empregador instaure um procedimento interno para apurar quem cometeu o ato, somente após este resultado é que deverá ser avaliado se houve ou não demora na punição que seja apta a caracterizar o perdão tácito.
Naturalmente, a prática de um ato de improbidade, além do reflexo trabalhista (perda do emprego e da maior parte das verbas rescisórias), gera também reflexo criminal que poderá ser objeto de apuração e decisão judicial, com condenação ou não, na esfera penal que, embora estejam interligados, são relativamente independentes. Explico: se após ser instaurado um processo penal, o empregado vier a ser definitivamente condenado (sem possibilidade de recurso) pela prática do crime, a Justiça do Trabalho, ao apreciar em sede de processo trabalhista a justa causa, não poderá mais discutir se aquele trabalhador praticou ou não o crime. Esse assunto já estará definitivamente decidido pela Justiça no processo criminal e, portanto, certamente será reconhecida a justa causa.
Todavia, todos sabemos que a tramitação de um processo criminal - principalmente até que não caibam mais recursos (o que é conhecido como trânsito em julgado) – é demorada, muito mais que a tramitação de um processo trabalhista. E, por outro lado, se o empregador resolver esperar o trâmite daquele processo para só então dispensar ou não o trabalhador, incorrerá, fatalmente no já explicado perdão tácito.
Nestes casos, então, ocorrendo a dispensa por justa causa, mesmo que esteja correndo um processo criminal, poderá ser instaurado de forma independente o processo trabalhista no qual a Justiça do Trabalho irá decidir, incidentalmente, se o ato foi ou não praticado pelo trabalhador, bem como se tal conduta é suficiente para o reconhecimento da justa causa, sem que tal decisão vincule de qualquer forma o posterior julgamento do juiz criminal, podendo ocorrer do juiz do trabalho dizer que não há (no processo trabalhista) prova suficiente, afastando então a justa causa, mas esta prova vir a ser, posteriormente produzida no processo criminal, convencendo o juiz criminal de que o trabalhador merece ser condenado.
Da mesma forma, poderá o juiz trabalhista reconhecer a justa causa convencendo-se de que houve a prática do ato pelo trabalhador, mas este vir a ser posteriormente absolvido no âmbito criminal, sem que esta última decisão afete a decisão da Justiça do Trabalho.
CARACTERIZAÇÃO
Dá ensejo à aplicação da justa causa o empregado que:
1) desvia material de propriedade da empresa, incorrendo em quebra de fidúcia;
2) desvia numerário e pratica irregularidade na utilização do créditos de correntistas da empresa;
3) furta quantia, mesmo que irrisória, embora que, posteriormente venha a devolvê-la ao empregador:
4) falsifica documentos para a obtenção de horas extras não prestadas;
5) justifica suas faltas com atestados falsos;
6) deposita, em sua conta corrente/poupança bancária, cheque de cliente do empregador, dado a ele como pagamento de compras efetuadas na empresa;
7) recebe pagamento de fretes desdobrando o recibo em duas parcelas, das quais presta conta apenas de uma;
8) exercendo cargo de confiança, deposita em sua conta corrente/poupança bancária particular cheques relativos a pagamentos efetuados por devedores da empresa, cancelando indevidamente as notas fiscais correspondentes;
9) falsifica notas promissórias, com simulação de assinaturas;
10) altera regime salarial de seus subordinados, com o objetivo de auferir maiores proventos, sem a autorização prévia da direção da empresa;
11) ilícita e irregularmente se beneficia do abono familiar instituído pela empregadora, após o falecimento do dependente;
12) deixa de prestar contas de quantias recebidas em nome da firma empregadora;
13) tenta furtar combustível da empresa onde trabalha, guardando-o em tonel que, ao final do expediente será levado para fora das dependências da empresa, permitindo o acesso delituoso do agente;
14) recebe "por fora" comissão de fornecedores, sem o conhecimento do seu chefe imediato;
15) aplica preço a maior em mercadorias, para obter vantagem financeira indevida;
16) dentre outros, que coloquem em risco a segurança, confiança e respeito do empregado perante seu empregador.
Os tribunais pátrios vem entendendo da seguinte maneira:
JUSTA CAUSA, ATO DE IMPROBIDADE. A resolução do vínculo laboral, a par de representar a maior penalidade que pode ser imposta ao trabalhador, na medida em que gera reflexos pecuniários imediatos e profissionais futuros, contraria os princípios da boa fé, dos quais deflui o dever de execução leal das obrigações assumidas, e o princípio da continuidade da relação de emprego, em que se presume o interesse do empregado na manutenção do vínculo empregatício, uma vez que fonte de sua subsistência. Nesse contexto, as Cortes Trabalhistas, de modo uníssono, erigiram entendimento segundo o qual a razão determinante da ruptura justificada do contrato de trabalho deve ser comprovada de modo cabal e inconteste pelo empregador, sob pena de se presumir injusta a dispensa e devidas as verbas pecuniárias decorrentes (CLT, art. 818, CPC, art. 333, II, e Súmula nº 212 do col. TST). (TRT-10 - RO: 503201210210003 DF 00503-2012-102-10-00-3 RO, Relator: Desembargadora Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro , Data de Julgamento: 10/04/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: 19/04/2013 no DEJT).
IMPROBIDADE NÃO COMPROVADA. JUSTA CAUSA AFASTADA. - O ato de improbidade sempre exige má-fé, dolo, fraude malícia, simulação, etc. Assim, em cada caso concreto trazido ao judiciário, é a má índole/desonestidade do empregado que deve ser comprovada de forma robusta, clara, convincente e objetivamente, a fim de que não se dê margem a dúvidas, quanto à clara intenção do empregado de se locupletar do patrimônio do empregador, com intenção de alcançar vantagem para si ou para outrem. A improbidade é uma daquelas justas causas que podem se configurar pela prática de um único ato faltoso, pois seria absurdo exigir-se que, depois de sua prática, se mantivesse na empresa um empregado que decaiu da confiança do empregador, entretanto, esse não é o caso dos presentes autos. (TRT-1 - RO: 00010811420105010023 RJ , Relator: Mario Sergio Medeiros Pinheiro, Data de Julgamento: 26/11/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: 03/12/2013).
Constitui, portanto, ato de improbidade qualquer prática do trabalhador que vise a se apropriar indevidamente de algo de outrem, notadamente de seu patrão, seja mediante uso de violência (roubo), subrepticiamente (furto), através de fraude, estelionato, extorsão, etc, solapando definitivamente a mínima confiança que era nele depositada.
ABANDONO DE EMPREGO
O abandono de emprego constitui falta grave do empregado que resulta na rescisão do contrato de trabalho por justa causa.
Por isso, nas hipóteses previstas em lei, a dispensa por justa causa implica na perda do direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória, sendo devido ao empregado apenas o saldo de salário dos dias trabalhados e as férias cujo período aquisitivo já se encerrou acrescidas do terço constitucional.
Havendo também previsão legal de que os trabalhadores dispensados por justa causa não poderão levantar os depósitos do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) vinculados a sua conta, bem como não receberão a importância de 40% sobre o montante de todos os depósitos realizados durante a vigência do contrato de trabalho (arts. 20, I e 18, §1º da Lei nº. 8.036/90, respectivamente).
A caracterização do abandono do emprego pressupõe a ausência ininterrupta e injustificada do empregado ao serviço por 30 dias (prazo fixado pela jurisprudência), além da intenção de abandonar o emprego com o propósito de não mais retornar, extinguindo o vínculo empregatício.
A falta de qualquer desses dois elementos (objetivo e subjetivo) descaracteriza a dispensa por justa causa, contida na alínea “i” do artigo 482 da CLT. De acordo com Rodrigues (1995, p. 409) no tocante a configuração do abandono de emprego:
Sua perfeita identificação exige, no entanto uma delicada combinação de dois elementos, um subjetivo (o animus abandonandi ou intenção de deixar o emprego) e outro objetivo, o tempo. Se esses dois elementos não se apresentarem com absoluta clareza e perfeitamente conjugados, não há abandono de emprego.
Por se tratar da penalidade mais drástica imputada ao trabalhador, a aplicação da justa causa exige prova robusta e inequívoca da falta grave cometida que impeça a continuidade do contrato de trabalho, não bastando, para tanto, meros indícios ou suspeitas, tendo em vista os inúmeros prejuízos e transtornos que podem macular a esfera pessoal, familiar, social e profissional do trabalhador.
Razão pela qual, o ônus probatório no abandono de emprego e nas demais hipóteses de justa causa dispostas no artigo 842 da CLT, pertence ao empregador (art. 373, §3º, II, do NCPC e art. 818 da CLT).
Nesse sentido, leciona Martins (2014, p. 416-417):
É preciso que exista prova robusta do abandono, em razão do princípio da continuidade da relação de emprego. A referida prova ficará a cargo do empregador (art. 818 da CLT c/c art. 333, II do CPC), por se tratar de fato impeditivo do direito ás verbas rescisórias. Um empregado normal, que precisa do serviço para poder sobreviver, não abandono o emprego.
Para comprovação do requisito objetivo, isso é, o abandono ao emprego por um lapso temporal de 30 dias, deverão ser apresentados os cartões de ponto e oitiva de testemunhas, especialmente nos casos em que o empregador não tenha a obrigatoriedade de controlar a frequência e anotar a jornada dos empregados em registro de ponto manual, mecânico ou eletrônico, conforme disposto no artigo 74, §2º da CLT.
Quanto ao ânimo inequívoco do trabalhador não mais comparecer ao emprego, o que evidenciaria a vontade tácita de rescindir o contrato de trabalho, por se tratar de elemento de cunho subjetivo de difícil apuração, o empregador deve se valer de maior cautela para sua comprovação.
A necessidade de comunicação formal para que o trabalhador retorne ao emprego, decorre do princípio da continuidade da relação de emprego, inato ao contrato de trabalho, estabelecendo presunção favorável ao trabalhador, tendo em vista a possibilidade de haver circunstâncias alheias a sua vontade ou motivos de força maior que o impeçam de comparecer ao trabalho bem como justificar a sua ausência.
Sobre a importância de se averiguar a existência do requisito subjetivo, cumpre destacar a lição de Delgado (2014, p. 1268-1269):
Esse segundo elemento, embora plausível de críticas, em face da dificuldade probatória que enseja, justifica-se, não obstante. É que o trabalhador pode deixar de comparecer ao serviço por motivo insuperável, embora sem a possibilidade de dar ciência do fato ao empregador (caso que ensejaria a suspensão do contrato de trabalho, mas não a rescisão por justa causa).
A publicação de anúncios em jornais de grande circulação, por um longo período de tempo tem sido utilizado como o meio usual para caracterizar o abandono de emprego, entretanto a justiça do trabalho não vem mais conferido validade a essa prática por não considerar eficaz, tendo em vista as raríssimas oportunidades, em que o empregado realmente toma ciência de sua convocação para retornar ao emprego ou justificar sua ausência através dessas tentativas de comunicação.
Nesse sentido, já se manifestou o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região:
EMENTA: JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. PUBLICAÇÃO EM JORNAL. INEFICÁCIA. A publicação de convocação em jornal não se afigura válida para convocar o empregado que está faltando ao trabalho a retornar, sob pena de abandono de emprego, haja vista a pluralidade dos meios de comunicação, não sendo possível presumir tenha lido este ou aquele jornal para verificar se está sendo convocado a retornar ao trabalho. Deve a empresa expedir convocação direta, utilizando-se como realizou a reclamada no caso em tela para comunicar a justa causa, de telegrama. Deveria tê-lo também utilizado para convocar antes de aplicar a pena máxima. Recurso a que se dá provimento (SÃO PAULO, 2010, p. 428).
EMENTA: Abandono. Abandono de emprego. Publicação em jornal. A comunicação feita no jornal chamando o empregado ao trabalho não tem qualquer valor, pois o empregado não tem obrigação de lê-lo, nem na maioria das vezes dinheiro para comprá-lo. A publicação também pode ser feita em jornal que o empregado não lê, nem tem obrigação legal de fazê-lo. O fato de o empregado não atender à comunicação publicada na imprensa pelo empregador, pedindo seu retorno ao serviço, sob pena de caracterização da justa causa, não revela ânimo de abandonar o emprego (SÃO PAULO, 2003, [s/p])
Por existir, nos dia de hoje, uma diversidade de formas mais eficazes de comunicação, devem os empregadores manterem atualizado o banco de dados de seus funcionários, dentre eles o endereço residencial, já que a comunicação do trabalhador através de seu endereço poderá ser realizada para diversos fins.
Desse modo, em caso de abandono de emprego, a comunicação de convocação deverá ser feita de maneira direta e pessoal a residência do trabalhador através de telegrama ou carta registrada ambos com aviso de recebimento (AR).
Sobre a ineficácia da comunicação do eventual abandono de emprego nos meios de impressa, como jornais e similares, e os outros meios disponíveis atualmente, é de suma importância trazer a posição Martins (2014, p. 417):
A comunicação feita no jornal chamando o empregado ao trabalho não tem qualquer valor, pois o empregado não tem obrigação de lê-lo, nem na maioria das vezes, dinheiro para comprá-lo. O ideal é que a comunicação seja feira por meio de carta registrada, informando que o empregado deve retornar imediatamente ao serviço, sob pena de ser caracterizada a justa causa. O empregador tem inclusive, o endereço do empregado, podendo enviar-lhe comunicação postal com aviso de recebimento ou por telegrama, que podem indicar o recebimento no endereço indicado e não por comunicação no jornal.
Nesse sentido, corrobora a lição de Garcia (2011, p. 645):
Além disso, não se revela de grande eficácia que a notificação seja publicada em jornal, pois o empregado não tem a obrigação de sua aquisição e leitura. Aliás, pode-se mesmo defender que essa divulgação do abandono de emprego, em jornal de ampla circulação, expõe o empregado, desnecessariamente, a uma situação constrangedora, podendo gerar lesão a direito de personalidade, passando a ser devida a respectiva indenização. Por isso, eventual notificação para o retorno ao emprego, sob pena de caracterização de abandono, deve ser encaminhada ao próprio endereço do empregado, formalizada por meio de notificação extrajudicial, feita pelo cartório de títulos e documentos, ou mesmo por meio de carta registrada, com comprovante de recebimento.
Além da jurisprudência trabalhista não estar conferido validade a esse tipo de convocação, a sua publicação em jornais locais de grande circulação para configuração do abandono de emprego têm gerado condenações por danos morais.
As condenações são decorrentes da exposição negativa e depreciativa de maneira pública e indiscriminada do nome do trabalhador, violando sua imagem, honra e dignidade, prejudicando-o no mercado de trabalho e na busca por um novo emprego, principalmente nas cidades menores.
A relação entre empregado e empregador é uma relação contratual individual, razão pela qual as ocorrências advindas do vínculo empregatício devem permanecer na esfera privada destes, não havendo qualquer justificativa para expor ao conhecimento público as condutas de qualquer uma das partes.
Sobre o dano moral decorrente da comunicação para retorno ao emprego através de publicação em jornais locais, assim já se manifestaram os Egrégios Tribunais Regionais do Trabalho:
EMENTA: DANO MORAL. NOTA PUBLICADA PELO EMPREGADOR EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO. DETERMINAÇÃO PARA RETORNO AO TRABALHO. O empregador que publica em jornal de grande circulação nota divulgando que o empregado abandonou o emprego e, no mesmo ato, determina que compareça na sede da empresa em 24 horas, mesmo conhecedor do endereço, causa dano moral indenizável. A conduta patronal é inegavelmente capaz de expor ao conhecimento público situação que deveria permanecer na esfera privada dos interessados - empregado e empregador - pois se referia a uma relação contratual individual. O fato, por sua desproporção e no intuito evidente de ferir a honra objetiva do empregado, é capaz de macular a sua vida profissional, considerando que com a divulgação recaiu sobre ele a imagem de trabalhador irresponsável. Não se pode ignorar o potencial risco da nota publicada repercutir de forma negativa na imagem do trabalhador perante terceiros, inclusive perante eventuais futuros empregadores. A honra subjetiva do obreiro também é violada, pois o constrangimento, humilhação e a vergonha de ter a vida exposta ao público sem autorização também são potencialmente capazes de atingir a sua própria auto estima. Recurso do autor a que se dá provimento para condenar a ré ao pagamento de indenização decorrente de dano moral (PARANÁ, 2014, p. 74-75).
EMENTA: NOTA DE ABANDONO DE EMPREGO. DANO MORAL. A publicação em jornal de nota de abandono de emprego em relação à empregada que após a licença maternidade não retorna ao emprego, sem a prévia e necessária tentativa de contato do empregador por outras vias apesar de ter conhecimento do endereço da empregada, gera direito à indenização por dano moral, diante do inafastável efeito danoso à honra e honestidade (RIO GRANDE DO SUL, 2012, p. 32).
EMENTA: DIREITO DO TRABALHO. SUPOSTO ABANDONO DE EMPREGO. CONVOCAÇÃO AO RETORNO POR MEIO DE JORNAL. SOMENTE EM CASOS DE EXTREMA NECESSIDADE. A convocação de empregado ausente para configuração por abandono de emprego deve ser feita, inicialmente, pelos meios usuais de comunicação direta, como carta, telegrama ou mesmo comunicação eletrônica. Publicações em jornais de circulação urbana ou regional somente podem ser adotadas quando desconhecido o paradeiro do empregado ausente e exauridos os meios anteriores. Elas causam dano à imagem da pessoa, principalmente em cidades de menor porte, portanto somente podem ser usadas quando não existir outro meio hábil de convocação, podendo, inclusive, fomentar discriminação contra o empregado. Não havendo demonstração da absoluta necessidade de tal publicação por parte do empregador, uma indenização por dano moral é devida. Recurso obreiro que deve ser provido (SÃO PAULO, 2012, p. 424).
Apesar de haverem outros meios de prova, a notificação do empregado para retornar ao emprego ou justificar sua ausência visa a dar uma segurança maior ao empregador ao rescindir um contrato de trabalho por abandono de emprego. Resguardando-o no cumprimento de suas obrigações, em eventual ação trabalhista ajuizada pelo empregado sob a alegação que sua dispensa ocorreu de maneira arbitrária e indevida, requerendo assim a reversão da justa causa aplicada em dispensa imotivada, com o recebimento das verbas rescisórias decorrentes.
Sendo recomendável, ainda, nas hipóteses de abandono de emprego, por parte do empregador, o ajuizamento de Ação de Consignação em Pagamento, depositando em juízo os valores rescisórios devidos na dispensa por justa causa.
A doutrina é praticamente unânime no sentido de que a comunicação através de publicação em jornais de grande circulação é insuficiente para comprovar a intenção do empregado de abandonar o emprego, por se tratar, de uma espécie de notificação ficta, que não gera a presunção de conhecimento da parte, por não possuir as mesmas garantias e efeitos jurídicos dos editais publicados nos órgãos de imprensa oficial.
No que tange aos danos morais decorrentes da mera publicação de comunicação em jornais de grande circulação para o trabalhador retornar ao emprego, sob pena de configurar-se o abandono de emprego e, consequentemente, gerar a dispensa por justa causa, a jurisprudência ainda é controversa. Entretanto, mesmo que não haja intenção difamatória, sempre caberá ao empregador se cercar das cautelas necessárias, a fim de evitar a exposição de seus funcionários a situações humilhantes, constrangedoras e vexatórias, preservando ao máximo a privacidade dos mesmos.
Desse modo, a comunicação dos trabalhadores através de publicações em jornais de grande circulação será admitida apenas em situações excepcionais, quando frustradas todas as tentativas anteriores de comunicação pessoal, ou quando o empregado não possuir endereço certo ou conhecido, ou ainda, quando se encontrar, efetivamente, em local incerto e não sabido.
Destaca-se, ainda, que a comunicação encaminhada de maneira privada e direta à residência do empregado, por telegrama ou carta com aviso de recebimento, é mais simples e muito menos onerosa, do que a publicação de anúncios de convocação em jornal local de grande circulação.
