RESUMO
O presente artigo refere-se ao tema Guarda compartilhada: Requisitos analisados à sua fixação. Atualmente, esse tema vem sendo muito discutido, pois com a ruptura do relacionamento conjugal dos genitores advêm diversas situações conflitantes gerando diversas consequências principalmente na vida dos filhos. Neste cenário, surgiu o instituto da guarda compartilhada como alternativa de melhor atender ao melhor interesse da criança. Os objetivos deste presente artigo são analisar a guarda compartilhada como um todo, com enfoque nos requisitos utilizados para a decretação desta, seus aspectos positivos e negativos, e também esclarecer pensamentos de diversos doutrinadores e jurisprudências acerca do tema. A metodologia utilizada será feita com a revisão bibliográfica de livros conceituados na área e também de leis, bem como com a observação de casos práticos para melhor demonstrar o tema abordado.
Palavras-Chave: Guarda Compartilhada, Família, Poder Familiar, Princípio do Melhor Interesse da Criança.
ABSTRACT
The current article relates to the particular subject of Jointy Custody: requirements examined to its establishment. At present, this has been a topic of much discussion, because with the split of marital relationship of parents various conflicting situations have arisen, resulting in varied consequences, the mainly ones on children's life. In this scenario, the Institute of Jointy Custody has arisen as an alternative to better meet the child's needs. The aims of the current article are to examine the Jointy Custody as a whole, with emphasis in the requirements analyzed for its deliberation, its positives and negatives aspects, and also to enlighten thoughts of various indoctrinators and jurisprudences about the subject. The methodology used will be based on the bibliographic review of prestigious books of the area and also the law, as well as the observation of practical cases to better demonstrate the discussed topic.
Key-words: Jointy custody; Family; Family power; Principle of the Best Interests of the Child.
1. INTRODUÇÃO
Antes da Constituição Federal de 1988 o homem, a figura paterna, era quem tinha todo o pátrio poder nas mãos, era o homem que tinha toda a autoridade, porém com a promulgação da Constituição de 1988 e também com o Código Civil de 2002, ocorreram grandes alterações sobre o assunto, tratando homens e mulheres de maneira igual, sem nenhum tipo de discriminação, e colocando ao alcance dos dois o poder familiar, que constitui a responsabilidade pelos filhos, por seus atos, pela sua educação, até a maioridade destes.
As crianças e os adolescentes são pessoas que estão em desenvolvimento e que precisam de ajuda para formarem sua identidade, portanto a família é o primeiro passo para a sua formação, tanto do ponto de vista intelectual, como psíquico, social, moral e até mesmo espiritual e que também precisam de proteção em relação a sua saúde e integridade física.
Com a ruptura do relacionamento conjugal dos genitores, advêm diversas situações que os pais têm que levar em conta para o melhor bem-estar da criança, e isso muitas vezes não é observado, ficando a criança no meio daquele turbilhão de desentendimentos.
Pensando no melhor para a criança, surgiu a Lei nº 13.058/14, que trata da guarda compartilhada, em que nela, tenta ao máximo proteger e minimizar os possíveis sofrimentos da criança. A guarda compartilhada veio para que os pais em igualdade de condições tomem decisões acerca da vida do menor visando seu melhor interesse, dividindo as obrigações e direitos. Este é o foco do artigo, estudar a guarda compartilhada, apresentando as suas vantagens e desvantagens.
2. PODER FAMILIAR
Poder familiar é o conjunto de deveres e direitos conferidos aos pais em relação aos filhos menores e a seus bens. Trata-se do dever dos pais ao sustento, educação e guarda de seus filhos menores e está previsto no artigo 226 da Constituição Federal de 1988 e no artigo 1634 do Código Civil de 2002.
No mesmo sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente indica também no seu artigo 4º que o poder familiar deverá ser exercido por ambos os genitores do menor em igualdade de condições e sem nenhum tipo de discriminação.
Maria Helena Diniz denomina poder familiar como:
Um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. (DINIZ, 2011, p. 588, vol.5 apud BUENO, 2016, p.8).
Os pais, segundo o artigo 1634 do Código Civil tem que, independentemente da situação conjugal deles, dirigir-lhes a criação e a educação dos filhos menores; exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do artigo 1.584; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; reclamá-los de quem ilegalmente os detenha e exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
A expressão poder familiar é uma expressão nova advinda da Lei nº 12.010/2009 e de mudanças do Código Civil, pois antigamente dava ao poder familiar o nome de pátrio poder em que somente o pai teria responsabilidade pelos filhos menores, porém isso mudou com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e com o Código Civil de 2002.
A suspensão ou a perda do poder familiar podem ser decretadas nos casos de falecimento dos pais ou do próprio filho, nos casos de maioridade do filho, emancipação do filho, adoção ou judicialmente, baseados nos casos previstos na lei e também no caso de descumprimento injustificado dos deveres dos pais.
O caso de condenação criminal de algum dos pais não afasta o poder familiar, salvo quando a condenação destes for por crime doloso contra os próprios filhos.
3. ESPÉCIES DE GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO
Antes de abordar o tema da guarda compartilhada, tem que se saber quais os tipos de guarda existentes hoje em nosso ordenamento jurídico e o significado de cada uma delas.
Existe a guarda natural e a guarda judicial. A guarda natural nada mais é que a guarda decorrente do casamento, da união estável, e dos mais diversos tipos de famílias existentes no nosso ordenamento jurídico brasileiro. Já a guarda judicial é aquela advinda de uma separação, divórcio ou da dissolução de uma união estável em que os pais em comum acordo (quando consensual) ou o juiz (quando litigioso) vão decidir sobre os filhos advindos deste relacionamento. A guarda judicial se divide em duas espécies: guarda unilateral ou exclusiva e guarda compartilhada sendo que ambas estão previstas nos artigos 1583 e 1584 do Código Civil.
A guarda unilateral é aquela em que um só dos genitores ou quem o substitua fica responsável por decidir sobre a vida do menor, enquanto ao outro genitor resta apenas a opção de supervisionar essas decisões. Essa espécie de guarda não é a regra, é uma exceção, sendo esta determinada apenas quando por algum motivo não pode ser estipulada a guarda compartilhada ou por acordo entre os genitores.
Nesta guarda será fixada uma residência ao filho, com um de seus genitores, ficando definidos os dias para as visitas do outro genitor. Neste caso, cabe ao juiz observar qual dos genitores tem melhores condições para atender as necessidades do filho menor e ele deverá decidir com muita cautela observando os critérios do Estatuto da Criança e do Adolescente. Segundo jurisprudências recentes do Supremo Tribunal Federal, o genitor com direito a visitas poderá requisitar ao juiz que aumente seu direito de visitas em prol do menor.
A guarda compartilhada é a regra a partir da Lei nº 13.058/2014. Nesta espécie de guarda o filho reside em apenas uma residência, não havendo necessidade de o menor ficar revezando de casa, porém ambos os genitores têm a responsabilidade sobre o menor, ambos podem decidir sobre a vida e sobre situações do dia a dia do menor.
Essa espécie de guarda surgiu da necessidade de os pais de forma igualitária poder participar mais ativamente da vida de seus filhos menores e com isso também poderem proporcionar um maior convívio entre este e ambos seus genitores, desta forma poderá ser assegurado a ele um melhor desenvolvimento. O parágrafo 2° do artigo 1583 diz que o juiz deverá buscar a divisão equilibrada do tempo de convívio do menor com seus genitores e esta distribuição de tempo deve atender o melhor interesse do menor, não devendo a forma equilibrada representar convivência livre ou repartição matematicamente igual entre os pais.
Deve-se notar que a interpretação do termo “de forma equilibrada” deve ser observada com base de que a guarda compartilhada não é convivência familiar livre, ou seja, deve-se estipular visitas a fim de evitar abusos, mas também deve-se respeitar a rotina da criança, respeitando o melhor interesse do menor.
Faz-se importante destacar que o instituto da guarda compartilhada não pode ser confundido pela guarda alternada. Na guarda alternada, será alternada a residência, o filho não terá uma residência fixa, será fixado apenas períodos em que o filho ficara na casa de cada um dos genitores e enquanto este está na casa de um dos genitores, somente este tem a responsabilidade sobre o menor, como podemos verificar no Enunciado nº 604 da VII Jornada de Direito Civil:
A divisão, de forma equilibrada, do tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai, imposta na guarda compartilhada pelo § 2° do art. 1.583 do Código Civil, não deve ser confundida com a imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada, pois esta não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais, mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do filho. (BRASIL, 2015)
A guarda compartilhada pode ser estabelecida por acordo entre os genitores ou em decisão judicial, mesmo que o relacionamento entre os genitores não seja os melhores, porém isso é muito discutido, pois, quando os pais não têm um bom relacionamento, quando não se tem um mínimo de respeito entre eles, não é tão simples assim ter a guarda compartilhada. Mesmo sendo a regra, o juiz tem que analisar no caso concreto, pois a lei não vem expressamente falando quais os requisitos analisados pelo juiz para a sua decretação, como tem, por exemplo, a guarda unilateral, então o juiz deve além de analisar os requisitos da guarda unilateral, deve analisar pelo caso concreto o que vai ser melhor para a criança, para que esta não seja prejudicada, para que ela não vire objeto de disputa entre os pais, entre outras coisas. O juiz deve explicar aos pais o que é a guarda compartilhada e explicar suas vantagens.
É importante destacar que, quando os genitores moram em cidades diferentes fica muito difícil ter a guarda compartilhada, pois o genitor que está longe não tem como participar ativamente da vida da criança, de sua educação, entre outras coisas que ele poderia participar, por isso, neste caso o mais adequado seria a guarda unilateral.
4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA GUARDA COMPARTILHADA
O instituto da guarda compartilhada não é recente, pois na década de 60 surgiram na Inglaterra os primeiros casos deste instituto, chamado de “joint custody”, na busca de um equilíbrio das atribuições legais e afetivas dos pais para com seus filhos.
Com o passar do tempo esse instituto foi se expandindo para a França, que em seu Código Civil de 1987 passou a possibilitar essa espécie de guarda, se expandindo também para o Canadá, Estados Unidos, chegando na América do Sul em países como, por exemplo, Argentina e Uruguai, até chegar aqui no Brasil.
4.1 Guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro
A primeira possibilidade de se adotar a guarda compartilhada no Brasil adveio da Lei nº 6515/77. Após esta lei, a ideia de os genitores cuidarem conjuntamente de seus filhos foi reforçada com a promulgação da Constituição Federal de 1988 nos seus artigos 5º, inciso I e 226 parágrafo 5º. No Código Civil a guarda compartilhada foi introduzida com a Lei nº 11.698/08, porém a referida lei não obteve total eficácia, por isso, recentemente, mais especificadamente em 2014 entrou em vigor a Lei nº 13.058/14, que é a lei especifica da guarda compartilhada e que fez desta a regra no Brasil.
5. PRINCIPIOS DA GUARDA COMPARTILHADA
5.1 Principio da dignidade da pessoa humana
O princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1°, inciso III da Constituição Federal é um princípio geral e muito importante que rege todo o direito brasileiro, garantindo a todos os seres humanos uma vida digna e integra.
Nos dizeres de Ingo Wolfgang Sarlet:
[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, 2007, p. 62 apud WIKIPÉDIA, 2017)
Na guarda compartilhada, este princípio se faz presente de uma maneira muito importante pois mesmo com a ruptura da sociedade conjugal o filho merece condições mínimas para uma vida saudável, e isso inclui o emocional da criança permanecer saudável também, portanto, mesmo que os genitores não estejam mais juntos os mesmos devem manter uma relação de convívio com os filhos para que estes não venham a ter problemas futuros.
Contudo, há de se destacar que os pais, do mesmo jeito que os filhos, também merecem ter sua dignidade respeitada, e com isso se caso eles não tenham pelo menos um convívio harmônico e respeito entre si, pode ser que a convivência gere algum tipo de humilhação a estes, ferindo assim o princípio da dignidade da pessoa humana. Por isso em casos que há certo conflito o juiz deve analisar todo os pontos do caso concreto.
5.2 Principio do melhor interesse da criança
Este princípio, é um dos mais importantes no instituto da guarda compartilhada, ele tem previsão na Constituição Federal, no artigo 227, e segundo ele deve-se sempre ser observado o que vai ser melhor para o menor. Nele o que se visa é a proteção do interesse do menor no momento da ruptura do relacionamento conjugal dos genitores e em tudo deve-se observar esse princípio.
6. VANTAGENS E DESVAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA
6.1 Vantagens
Uma das principais vantagens da guarda compartilhada é a maior convivência com ambos os genitores, e isso pra criança é muito bom, pois, não vai ter aquilo de ver o pai ou a mãe de tempos em tempos, ou só no final de semana, os dois genitores vão estar ali, responsáveis por ele mesmo não havendo mais a sociedade conjugal, e com isso haverá um fortalecimento de sentimentos entre os pais e os filhos menores.
Vale a pena destacar que uma boa vantagem da guarda compartilhada diz respeito a diminuição da alienação parental, que é muito frequente atualmente.
Outra vantagem é que o filho na guarda compartilhada não vai precisar mudar muito sua rotina, o que é muito bom para ajudar no comportamento do filho menor. E também o filho não vai se sentir uma visita na casa de seus pais, e sim vai ter duas casas.
Aqui as despesas do menor são divididas entre os dois genitores, claro que não é exatamente 50% para cada um, pois se deve observar quem pode mais para pagar mais, observando o binômio possibilidade-necessidade. Na guarda compartilhada também há o dever de pagar alimentos ao filho do mesmo jeito que na guarda unilateral, sendo também observado quem pode mais para arcar com mais custos para manter o padrão de vida que a criança levava. Deve-se ficar claro que na guarda compartilhada não se leva em conta quem dos genitores tem mais condições financeiras.
Os pais também com a guarda compartilhada se sentem menos culpados por não participarem tanto da vida do filho e a guarda compartilhada ajuda muito a criança a ir melhor na escola, tirar notas boas, a ficar mais feliz, a ter uma autoestima melhor, e também diminui o medo do abandono, entre outros benefícios.
6.2 Desvantagens
A guarda compartilhada faz com que os pais morem na mesma cidade, em bairros pertos, para que o menor não se desgaste se deslocando muito da casa de um para a casa do outro, e isso muitas vezes não acontece, pois muitas vezes os pais moram longe um do outro ou até mesmo em cidades diferentes.
Pode também gerar uma esperança na cabeça da criança de uma reconciliação entre os pais, sobre isso, os pais devem conversar bastante com a criança e explicar para ela tudo o que está acontecendo no momento da separação.
Os pais têm que manter também pelo menos um pouco de respeito um pelo outro pelo bem do filho, pois terão que juntos tomar decisões sobre o futuro do filho, sobre coisas do dia a dia e se tiverem muitos conflitos esse tipo de guarda não dará certo.
Quando algum dos pais não tem interesse em ter a guarda compartilhada ou não tem interesse em ver o filho e até mesmo em casos de violência doméstica, a guarda compartilhada também não é indicada.
CONCLUSÃO
Conforme o exposto no presente artigo, pode-se concluir que por mais que o relacionamento conjugal dos genitores acabe, o dever dos pais para com seus filhos não acaba, o poder familiar continua intacto, devendo ser discutido apenas o instituto da guarda, que se amigável será feito por meio de acordo entre os genitores e se litigioso será feito pelo juiz.
Para o juiz poder analisar qual tipo de guarda é melhor ele precisa seguir os requisitos da guarda unilateral já que a compartilhada não há requisitos específicos previsto na lei e também analisará o caso concreto.
O que se é muito discutido é se quando há a ruptura do relacionamento conjugal do casal de forma litigiosa, se seria possível ter a guarda compartilhada, e isso vai depender muito do caso concreto em si pois o juiz vai ver o que é o melhor para a criança, destacando que se os genitores morarem e cidades diferentes não terá como ter a guarda compartilhada.
Se for parar para analisar, há muitas vantagens na guarda compartilhada, uma vez que ela visa uma maior convivência do filho com ambos os genitores, gerando muitos benefícios para ambos os lados, pois o laço familiar entre pais e filhos poderá ser maior neste tipo de guarda.
Por fim, o legislador ao redigir a lei da guarda compartilhada, e a colocando como regra visou o melhor interesse do menor, e expressou também uma enorme preferência a essa modalidade de guarda, porém não se pode dizer que ela é a melhor opção sempre, em todos os casos, mas pode-se afirmar que seus benefícios são excelentes para a vida dos filhos, inclusive para evitar a alienação parental que é muito frequente nos casos de ruptura do relacionamento dos genitores.
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