Para aqueles que se propõem a estudar o Direito Público, duas distinções impõem-se de imediato: a confrontação entre o princípio da supremacia do interesse público e os direitos fundamentais do indivíduo e a conseqüente contraposição entre o regime de Direito Público e o regime de Direito Privado.
Dentre os princípios norteadores da ação da Administração Pública, destaca-se ainda o princípio da legalidade, que também revela, conforme o regime em que se aplique, duas diferentes dimensões: dentro do Direito Público, como fonte de legitimidade da atuação estatal; no Direito Privado, como simples limitação à liberdade individual.
Em outras palavras, em termos já consagrados pela doutrina administrativista, "enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza." (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 11.ª ed., 2004, p. 14).
À lei, contudo, não é autorizado dispor da forma como queira sobre a liberdade alheia e sobre a atuação estatal: encontra limitações na Constituição, da qual extrai seu fundamento de validade. Assim, não contrariando nenhum dispositivo constitucional, bem como o que se convencionou chamar de sistema constitucional, deve a lei ser, impreterivelmente, obedecida.
Por esta razão é que se deve analisar a controvérsia a respeito da possibilidade de inscrição de débitos decorrentes do pagamento indevido de benefícios a partir do disposto no artigo 2.º da Lei n.º 6.830/90, o qual estabelece que, para fins de inscrição e posterior execução, deve ser considerada Dívida Ativa da Fazenda Pública "aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei n.º 4.320, de 17 de março de 1964".
Observa-se, desse modo, que a inscrição pode se dar em duas hipóteses:
a) em virtude de lançamento, em se tratando de crédito tributário, mediante a apuração dos elementos da obrigação tributária conforme previsto no artigo 142 do Código Tributário Nacional;
b) em razão de acordo de vontades ou procedimento administrativo em que, garantida a ampla defesa, se apure a certeza, a liquidez e a exigibilidade do débito (por serem condições de exeqüibilidade – art. 586. CPC), em se tratando de crédito de natureza não tributária.
Em ambos os casos, determina o § 1.º do artigo 39 da Lei n.º 4.320/64 que tais créditos sejam inscritos como Dívida Ativa.
Fica evidente, com isso, o equívoco do entendimento jurisprudencial que sustenta ser necessário valer-se de processo de conhecimento em caso de pagamento indevido de benefícios previdenciários sob o fundamento de que não haveria na atividade de restituição os atos complexos de lançamento, vez que há aí confusão entre hipóteses radicalmente distintas: uma referente a créditos tributários e outra a créditos de natureza não-tributária, cuja inscrição também é imposta por lei. [1]
Logo, o § 2.º do artigo 39 da Lei n.º 4.320/64 define hipóteses substancialmente diversas daquela decorrente do lançamento de créditos de natureza tributária, determinando que serão objeto de inscrição na Dívida Ativa aqueles decorrentes de "multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de subrogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais."
Como bem leciona CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo, 15.ª ed., pp. 382 e 383), isto é possível por que os atos administrativos gozam de: a) presunção de legitimidade, a qual só pode ser infirmada após questionada em juízo; b) imperatividade, obrigando a terceiros independentemente de sua concordância; e c) exigibilidade, podendo o Estado exigir de terceiros o cumprimento das obrigações que impôs sem necessidade de recorrer ao Judiciário. [2]
Ressalte-se, como faz o insigne autor, que a Administração Pública "encontra-se sob uma disciplina peculiar, que impõe certos ônus, restrições, sujeições à sua atuação e lhe confere, de outro lado, prerrogativas de que não desfrutam usualmente os particulares." (ob. cit., p. 381). Afinal, o Estado atua para realizar a vontade da lei, e não a vontade de um indivíduo, não havendo aí qualquer sinal de justiça privada. Entender o contrário é transformar em presunção de ilegalidade a presunção de legitimidade dos atos administrativos.
Desse modo, no momento em que se constata o pagamento indevido de benefícios previdenciários através de um processo administrativo, garantidos a ampla defesa e o contraditório (como inclusive prevê a IN INSS/DC n.º 95/2003), apura-se a certeza, a liquidez e a exigibilidade do crédito. Em seguida, enquadrando-se a hipótese no conceito de crédito de natureza não-tributária ("restituição"), conforme previsto no artigo 39, § 2.º, da Lei n.º 4.320/64, deve-se inscrever o crédito na Dívida Ativa, na forma prevista no § 1.º do referido artigo, extraindo-se, então, a certidão de dívida ativa, título executivo extrajudicial que embasará a execução fiscal (art. 585, VI, CPC).
É, portanto, flagrantemente contra legem o entendimento segundo o qual seria necessário ação de cobrança para a formação de título executivo judicial, sendo que tal entendimento, caso seja acolhido pela jurisprudência, representa um estímulo à fraude e ao enriquecimento indevido, preterindo-se o interesse público e a legalidade estrita em prol de concepções sem fundamento normativo.
Notas
1 E é justamente por haver outras hipóteses em que se deve proceder à inscrição do crédito na Dívida Ativa que FÁBIO ZAMBITTE IBRAHIM (Curso de Direito Previdenciário, 4.ª ed., p. 347) considera Dívida Ativa o crédito proveniente de fato jurídico gerador das obrigações legais ou contratuais, desde que inscrito em livro próprio, sem restringir as hipóteses legais às obrigações tributárias.
2Note-se, ainda, que no caso em questão não se faz presente o atributo da executoriedade, haja vista que nossa legislação não prevê a hipótese de execução administrativa, o que, segundo FÁBIO ZAMBITTE IBRAHIM (ob. cit., p. 347), possibilitaria até que "o INSS por si próprio alienar bens dos devedores para a quitação do débito".
