Responsabilidade civil do advogado

SUMÁRIO: 1. Normas de regência; 2. Elementos constitutivos da responsabilidade civil; 3. O advogado como fornecedor de serviços, na relação de consumo; 4. Presunção da culpa e imputação de responsabilidade ao advogado; 5. Inversão do ônus da prova e as hipóteses de exclusão da culpa do profissional; 6. Responsabilidade objetiva por vício do serviço advogado; 7. Superação da distinção entre obrigação de meios e obrigação de resultado.

1. Normas de regência

O advogado responde civilmente pelos danos que causar ao cliente(1). A responsabilidade é a contrapartida da liberdade e da independência do advogado. O advogado tem obrigação de prudência (obligation de prudence). Incorre em responsabilidade civil o advogado que, imprudentemente, não segue as recomendações do seu cliente nem lhe pede instruções para as seguir. Na hipótese de consulta jurídica, o conselho insuficiente deve ser equiparado à ausência de conselho, sendo também imputável ao advogado a responsabilidade civil(2). O parecer não é apenas uma opinião, mas uma direção técnica a ser seguida, e quando é visivelmente colidente com a legislação, a doutrina ou a jurisprudência, acarreta danos ao cliente que o acompanha. Questão ainda não respondida, inteiramente, diz respeito à natureza e ao alcance dessa responsabilidade.

No direito positivo brasileiro, são as seguintes as normas gerais de regência da responsabilidade civil do advogado:

a) Art. 133 da Constituição Federal, que estabelece a inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestações no exercício da profissão. É norma de exoneração de responsabilidade, não podendo os danos daí decorrentes serem indenizados, salvo no caso de calúnia ou desacato. Essa peculiar imunidade é imprescindível ao exercício da profissão, que lida com a contradição e os conflitos humanos;

b) Art. 159 do Código Civil, regra básica da responsabilidade civil subjetiva, que permanece aplicável aos profissionais liberais;

c) Art. 32 da Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), que responsabiliza o advogado pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa;

d) Art. 14, § 4º, do Código do Consumidor, que abre importante exceção ao sistema de responsabilidade objetiva, na relação de consumo dos fornecedores de serviço, ao determinar a verificação da culpa, no caso dos profissionais liberais.

2. Elementos constitutivos da responsabilidade civil

Tendo em vista o desenvolvimento da teoria da responsabilidade civil, nos últimos anos, a responsabilidade civil do advogado assenta-se nos seguintes elementos:

a) o ato (ou omissào) de atividade profissional:

b) o dano material ou moral;

c) o nexo de causalidade entre o ato e o dano;

d) a culpa presumida do advogado;

e) a imputação da responsabilidade civil ao advogado.

O advogado exerce atividade, entendida como complexo de atos teleologicamente ordenados, com caráter de permanência. A atividade de advocacia não é livre, posto que dependente de requisitos, qualificações e controles previstas em lei, inserindo-se no conceito amplo de relação de consumo, pois o advogado é prestador de serviço profissional. A atividade obriga, e qualifica como culposa a responsabilidade pelo dano decorrente de qualquer de seus atos de exercício.

A culpa perdeu progressivamente o lugar privilegiado que ostentava, com o crescimento das hipóteses de responsabilidade objetiva. Contudo, no que respeita ao profissional liberal, ela ainda é elemento fundamental, conquanto sempre presumida, como demonstraremos a seguir.

O dolo, entendido como intenção maliciosa de causar prejuízo a outrem, é espécie do gênero culpa, no campo da responsabilidade civil. Aproxima-se da culpa grave, que o direito sempre repeliu. O dolo é qualificado em caso de lide temerária, quando o advogado estiver coligado com o cliente para lesar a parte contrária. É gravíssima infração à ética profissional e, também, acarretará responsabilidade solidária, assim por dano material (emergente e lucros cessantes) como por dano moral. Ao contrário da culpa, onde o dano terá de ser indenizado na dimensão exata do prejuízo causado pelo advogado, o dolo em lide temerária acarreta um plus ao advogado, porque é obrigado solidário juntamente com a parte contrária, inclusive naquilo que apenas a este aproveitou indevidamente.

A lide temerária, no entanto, não se presume, nem pode ser decretada de ofício pelo juiz, na mesma ação. Tampouco basta a prova da temeridade, que pode ser resultado da inexperiência ou da simples culpa do advogado. Deverá ser apurada em ação própria, contra ele proposta pelo próprio cliente, incumbindo a este o ônus da prova da existência do dano, da temeridade da lide, e da coligação com a parte contrária.

A imputação da responsabilidade é direta ao advogado, que praticou o ato de sua atividade causador do dano, não podendo ser estendida à sociedade de advogados de que participe.

Considera-se nula a cláusula de irresponsabilidade, no contrato de prestação de serviços de advocacia. Não se pode excluir responsabilidade por atos próprios, sobretudo em face do que dispõe o artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor.

3. O advogado como fornecedor de serviços, na relação de consumo

Nas relações de consumo, o advogado autônomo, quando exerce sua profissão, é um fornecedor de serviços, sujeito à legislação de tutela do consumidor. Quando exerce a profissão, em relação de emprego, não é fornecedor e não está sujeito imediatamente à responsabilidade por fato do serviço, mas sim seu empregador, em virtude da atividade permanente que exerce.

Para o Código do Consumidor, havendo dano em virtude do fato do serviço, imputável (responsável) é o fornecedor, sem consideração à culpa. Sendo profissional liberal, é o responsável presumido.

Ressalte-se que o Código do Consumidor não excluiu o profissional liberal das regras sobre responsabilidade do fornecedor. Se assim fosse, tê-lo-ia retirado de seu campo de aplicação, no artigo 3º. Também não o remeteu à responsabilidade negocial do direito comum das obrigações; sua responsabilidade é extranegocial, nas relações de consumo. Não impôs ao consumidor o ônus de provar a alegação do dano pelo fato do serviço do profissional liberal. Em suma, a ele aplicam-se todas as regras e princípios incidentes à relação de consumo, exceto quanto a não ser responsabilizado sem ficar caracterizada sua culpa, afastando-se a responsabilidade objetiva que prevalece contra os demais prestadores de serviços.

4. Presunção da culpa e imputação de responsabilidade ao advogado

Presume-se que o advogado autônomo é culpado pelo defeito do serviço, salvo prova em contrário, por ser a presunção juris tantum. Não se pode cogitar, em hipótese de culpa presumida, de se atribuir o ônus da prova ao cliente, porque tornaria ineficaz a presunção.

Cabe ao cliente provar a existência do serviço, ou seja, a relação negocial entre ambos, e a existência do defeito de execução, que lhe causou danos, sendo suficiente a verossimilhança da imputabilidade. Cabe ao advogado provar, além das hipóteses comuns de exclusão de responsabilidade, que não agiu com culpa (em sentido amplo, inclui o dolo). Se o profissional liberal provar que não se houve com imprudência, negligência, imperícia ou dolo, a responsabilidade não lhe poderá ser imputada.

Essa é a inteligência possível do $ 4º do art. 14 do Código do Consumidor, que impõe a verificação da culpa, para responsabilizar o profissional liberal pelos defeitos do serviço que prestou.

A tendência mundial da legislação de proteção do consumidor é da responsabilidade extranegocial do fornecedor, fazendo-se abstração do negócio jurídico que está subjacente a qualquer relação de consumo. A mudança de rumo é aguda, com relação ao direito comum das obrigações, pois neste seria enquadrada na responsabilidade negocial, originando-se a indenização por perdas e danos do inadimplemento culposo ou do adimplemento incompleto ou defeituoso. O direito do consumidor rompe o princípio da relatividade subjetiva das obrigações negociais, projetando uma transeficácia que alcança terceiros atingidos pelo dano provocado pelo produto ou serviço, não figurantes do negócio jurídico.

Outra tendência do direito do consumidor, nessa área, é a franca adoção da responsabilidade (extranegocial) objetiva. A culpa esteve sempre no centro da construção doutrinária liberal da responsabilidade civil, tendendo à socialização dos riscos, como preço a pagar por todos para o desenvolvimento da livre iniciativa. O advento do direito do consumidor revelou uma face do problema que se desconsiderava: o consumidor não dispõe das mesmas condições de defesa do fornecedor, no mercado de consumo. Uma das características do consumidor (o cliente do advogado o é) diz respeito à vulnerabilidade jurídica, que o direito presume, independente de ser o fornecedor de serviços uma macroempresa ou um prestador isolado. De qualquer forma, a responsabilidade objetiva, na relação de consumo, não é absoluta ou integral, uma vez que admite exonerações, em benefício do fornecedor de serviços, tais como a culpa exclusiva da vítima, a prova de não prestação do serviço, a prova da inexistência do defeito do serviço que teria causado o dano, o caso fortuito e a força maior e, conquanto muitos não admitam, o risco do desenvolvimento (o Código do Consumidor refere a "adoção de novas técnicas"). Assim, surpreende que o Código do Consumidor brasileiro tenha excepcionado os profissionais liberais dessa linha de tendência, ao exigir a verificação da culpa.

Todavia, a interpretação da regra legal deve ser feita de modo a dar cumprimento ao princípio constitucional de proteção ao consumidor (artigo 170, V, da Constituição Federal), ou seja, no sentido mais favorável ao consumidor, particularmente nos seguintes pontos: a) natureza da culpa; b) ônus da prova da culpa.

No estágio atual do direito, a culpa na responsabilidade civil pode sofrer as seguintes gradações:

a) é requisito, sem a qual não há ilícito nem se poderá imputar responsabilidade a alguém pelo dano: responsabilidade culposa;

b) é requisito, mas presume-se existente, em determinadas situações: culpa presumida;

c) nem sempre é requisito para quem deu causa ao dano (por fato do homem, porque evidentemente se exclui nas hipóteses de fato do animal ou de coisa), sendo dispensável para quem se imputa a responsabilidade: responsabilidade transubjetiva;

d) não é requisito, sendo dispensável a verificação de sua existência, bastando o dano para imputação da responsabilidade: responsabilidade objetiva.

A responsabilidade culposa tout court dos profissionais liberais é incompatível com o sistema de proteção do consumidor, porque significaria sua exclusão das regras e princípios do Código, o que, como já acima demonstramos, não ocorreu. Também não seria hipótese de responsabilidade objetiva, porque a lei impõe a "verificação da culpa". Não é hipótese de responsabilidade transubjetiva, pois a imputação de responsabilidade recai diretamente sobre o fornecedor de serviços e não sobre outrem. Assim, a hipótese "b" é a mais razoável e adequada.

A culpa presumida constitui um avanço na tendência evolutiva que aponta para a necessidade de não se deixar o dano sem reparação, interessando menos a culpa de quem o causou e mais a imputar a alguém a responsabilidade pela indenização. Por isso, cresceram as hipóteses em que a lei, ou a jurisprudência, consideram que a culpa é presumida, cabendo ao imputável contraditá-la. Para o Código do Consumidor, havendo dano em virtude do fato do serviço, imputável (responsável) é o fornecedor, sem consideração à culpa. Sendo profissional liberal, é o responsável presumido.

Pontes de Miranda(3) ressalta a conexão entre culpa presumida e inversão do ônus da prova, ao comentar o inciso III: " Os que são apontados como devedores de reparação, no artigo 1.521, III, têm o ônus da prova de não-culpa; os que o apontaram têm de dar prova de que havia o vínculo contratual entre o agente e o responsável e o dano derivasse de ato previsto no artigo 1.251, III".

5. Inversão do ônus da prova e as hipóteses de exclusão da culpa do profissional

O princípio da inversão do ônus da prova é um dos esteios do sistema jurídico de proteção do consumidor. Sem ele, a efetividade dos sistema fica comprometida. Não foi por acaso que se transformou em um dos principais alvos dos adversários do Código do Consumidor, quando o projeto de lei tramitava no Congresso Nacional.

O princípio transfere ao responsável pelo dano o ônus de provar que não foi culpado por ele, ou que não houve dano, ou que o culpado foi exclusivamente a vítima, ou que houve fato que pré-excluiu a contrariedade a direito. Não é novidade no direito brasileiro, como já se demonstrou à outrance, tendo o próprio Código Civil, ao início deste século, rendido-se a sua evidência, em determinadas situações de responsabilidade civil.

O Código do Consumidor, no artigo 6º, VIII, elevou a inversão do ônus da prova a direito básico do consumidor, positivando o princípio em regra geral e estruturante, a que se subordina qualquer operação hermenêutica. De um modo geral, o juiz poderá determiná-lo, mesmo quando não seja exigível, sempre que se convencer da verossimilhança das alegações do consumidor. Porém, deixa de depender do convencimento do juiz, tornando-se obrigatório, quando resultar de responsabilidade por culpa presumida ou de responsabilidade objetiva.

No caso do fornecedor de serviços, em geral, cabe-lhe o ônus da contraprova, em hipóteses que a lei delimita em numerus clausus:

a) não houve defeito no serviço, e, portanto, dano ao consumidor;

b) a culpa pelo defeito foi exclusivamente do consumidor;

c) o dano foi pré-excluído, uma vez que o suposto defeito decorreu da adoção de novas técnicas.

Além delas, devemos cogitar de outras hipóteses de pré-exclusão de contrariedade a direito, previstas no direito obrigacional comum, também aplicáveis ao fornecedor de serviços, supletivamente, como o caso fortuito e a força maior, a legítima defesa e o estado de necessidade.

As hipóteses a) e c) são de natureza objetiva, não envolvendo culpa em sentido estrito. Poderiam ser enquadradas no âmbito da responsabilidade sem culpa. Na hipótese a), cuida-se de comprovar a inexistência do defeito alegado pelo consumidor; não se questiona se houve culpa ou não do fornecedor pelo possível defeito ou evento danoso. Na hipótese c), o defeito é desconsiderado (pré-excluído pela lei) porque se comprova que corresponde, em exata dimensão, à utilização de novas técnicas, segundo o estágio dos avanços tecnológicos na áreas específica de serviços, que não podem ser obstados por argumentos desse jaez; a culpa não desempenha qualquer papel.

A culpa aparece apenas na hipótese b), mas não em relação ao fornecedor. O defeito e o dano existem, não são objeto de controvérsia, mas o fornecedor inverte a imputação ao consumidor, comprovando que foi ele que os provocou, ou terceiro, por negligência, imprudência ou imperícia. A culpa exclusiva do consumidor, no caso dos serviços, é sempre mais difícil que no caso de produtos, máxime em se tratando de advocacia; todavia ocorre, como nos seguintes exemplos: o depoimento pessoal do cliente, que contradiz a linha de defesa do advogado; a falta de entrega de documento, imprescindível para o caso; a falta de adiantamento para pagamento do preparo do recurso; o prejuízo decorrente de negociação diretamente feita pelo cliente com a parte adversária, sem conhecimento do advogado.

A correta inteligência do § 4º do art. 14 do Código do Consumidor, como parte de todo um regime legal e jurídico específico, não pode conduzir a outro resultado, porque senão teria dito que o profissional liberal dele estaria inteiramente excluído, permanecendo sob a égide do regime comum do Código Civil, e da responsabilidade subjetiva ou culposa.

Diz o § 4º que o profissional liberal sujeita-se ao regime do Código do Consumidor e ao princípio constitucional de proteção, mas que sua responsabilidade pessoal será apurada mediante verificação de culpa. Em outras palavras, acrescenta-se, para ele, mais uma hipótese de exclusão de responsabilidade: quando provar que não lhe cabe culpa pelo defeito ou dano, na prestação do serviço.

Nessa hipótese, o dano irressarcido significa exceção ao princípio da reparação integral ou de reposição da vítima à situação anterior(4). Não está abrangida pela hipótese b), porque nesta o fornecedor não procura liberar-se de culpa, mas sim imputá-la ao consumidor ou a terceiro.

Demonstramos acima que a situação específica do profissional liberal correspondia à responsabilidade por culpa presumida. A culpa presumida tem por efeito prático justamente a inversão do ônus da prova. É assim em todas as hipóteses consagradas no direito comum, desde quando a legislação brasileira passou a presumir a culpa do transportador. Presume-se que o profissional liberal é culpado pelo defeito do serviço, salvo prova em contrário, por ser a presunção juris tantum. Não se pode cogitar, em culpa presumida, de se atribuir o ônus da prova ao consumidor, porque tornaria ineficaz a presunção.

Não somente por essas razões do regime jurídico, mas de inteligência dos termos empregados pelo § 4º do artigo 14 do Código do Consumidor, chega-se a essa conclusão. Quando se diz "verificação de culpa" não se diz que deve ser provada por quem alega o defeito do serviço. Diz-se que não poderá ser responsabilizado se a culpa não for "verificada" em juízo, porque o profissional conseguiu contraprová-la. Repita-se: é inquestionável a compatibilidade desse preceito com o artigo 6, VIII, que impõe o direito básico do consumidor à inversão do ônus da prova.

Não contemplaria o mandamento legal de "facilitação da defesa de seus direitos", se ao consumidor se impusesse o ônus de provar a culpa do profissional pelo defeito do serviço, que existe e não é objeto de discussão, máxime em questões de elevada especialização e complexidade técnica, em desprezo ao princípio da presunção de culpa. O STJ(5) já firmou jurisprudência, no mesmo sentido de facilitação da defesa, que a ação de responsabilidade por dano decorrente da prestação de serviços médicos pode ser proposta no foro do domicílio do autor, apesar dos termos do art. 14, § 4º, do Código do Consumidor.

Cabe ao consumidor de serviço, do profissional liberal, provar a existência do serviço, ou seja, a relação de consumo entre ambos, e a existência do defeito de execução, que lhe causou danos, sendo suficiente a verossimilhança da imputabilidade. Cabe ao profissional liberal provar, além das hipóteses comuns de exclusão de responsabilidade dos demais fornecedores de serviços, que não agiu com culpa.