SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Conceito de crime falimentar; 3. Natureza jurídica; 4. Das penas em abstrato; 5. Vigência da lei e abolitio criminis 6. Unicidade do crime falimentar; 7 Condição objetiva de punibilidade; 9 Prescrição penal e os novos crimes falimentares; 9. Falência de sociedades; 10. Dos crimes em espécie; 10.1. Falência fraudulenta; 10.1.1 causas de aumento de pena; 10.1.2 causa de diminuição ou substituição de pena 10.2. Violação de sigilo empresarial; 10.3. Indução a erro; 10. 4. Favorecimento de credores; 10.5. Desvio, ocultação ou apropriação de bens; 10.6. Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens; 10.7 habilitação ilegal de crédito; 10.8 exercício ilegal de atividade; 10.9. Violação de impedimento; 10.10. Omissão dos documentos contábeis obrigatórios; 11. Da persecução penal dos novos crimes falimentares; 12.conclusão; bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

            Antes de iniciar este trabalho, gostaria de agradecer, o mestre Carlos Augusto Valenza Diniz, que ministrou Direito Penal Econômico no curso de pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal, em andamento no ICAT – UDF – BRASÍLIA/DF. Referido mestre, quando de suas aulas, teve como principal objetivo, despertar no corpo discente, o interesse por temas polêmicos e inéditos, de forma a buscar o conhecimento e a compreensão através do estudo e da pesquisa diuturnamente.

            A decisão em optar por este tema, talvez tenha sido precipitada, pois não existe ainda um estudo aprofundado sobre os crimes falimentares da nova lei de falências, não havendo posição pacífica na doutrina e jurisprudência pátria, em virtude de se tratar de uma lei muito recente (se quer entrou em vigor), motivo pelo qual, os institutos aqui tratados, são analisados com base nos antigos crimes falimentares e nos demais crimes previstos no Código Penal Brasileiro.

            A nova Lei de Falências foi sancionada pelo Senhor Presidente Luiz Inácio Lula da Silva e publicada no Diário Oficial da União, em 09.02.2005, cujos dispositivos entrarão em vigor em 120 dias. Entretanto não me intimidei quando da escolha porque sei que além de ser matéria de relevante interesse para o Direito Penal Econômico, com certeza essa pesquisa irá abrir novos horizontes para uma compreensão maior na área criminal.

            A nova "lei de falências", de n° 11.101/05, veio para substituir o Decreto-Lei nº 7.661/45, tendo tramitado no Congresso Nacional por mais de dez anos. Foi apelidada de Lei de Recuperação de Empresas, tendo em vista que sua finalidade é de Regular a recuperação judicial ou extrajudicial do empresário em situação de falência, bem como a própria falência do empresário ou de sociedade empresária, abolindo do nosso ordenamento jurídico a figura da concordata.

            Limitaremos neste trabalho a realizar uma análise sucinta dos novos crimes falimentares, bem como demais institutos de natureza penal, tais como a prescrição, abolitio criminis, atuação do Ministério Público, podendo inicialmente ser mencionado que a nova lei extinguiu o polêmico inquérito judicial que era instaurado pelo juiz competente para o processo de falências e concordata, visando apurar a ocorrência de crimes falimentares.

2. CONCEITO DE CRIME FALIMENTAR

            Não temos na legislação pátria o conceito de crime falimentar, o que temos são crimes falimentares tipificados na lei de falências, os quais para fins didáticos serão conceituados como crimes falimentares. Estão previstos nos artigos 168 a 178 da nova Lei de Falências ou Lei de Recuperação de Empresas, que podem ser praticados tanto pelo devedor, quanto por terceiros (contadores, técnicos, auditores, juiz, representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, avaliador, escrivão, oficial de justiça, leiloeiro, entre outros), antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial (arts. 168 c/c Art. 177). Cabendo lembrar que no caso das sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, são equiparados ao devedor ou falido para efeitos penais (Art. 179).

            Verifica-se então que os crimes falimentares tipificados na lei, podem ocorrer antes ou depois da decisão de decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação da recuperação extrajudicial, sendo que sem essa decisão não há que se falar em crime falimentar, podendo as condutas caracterizar crimes de outra natureza.

3. NATUREZA JURÍDICA

            Há na doutrina grande divergência quanto à natureza falimentar (em relação à lei antiga), sustentando uns tratar-se de crimes contra o patrimônio, como sucede entre nós com Carvalho Mendonça. Outros, como Galdino Siqueira, consideram-no crime contra a fé pública, não faltando aqueles que, como Oscar Stevenson, o julgam um crime contra o comércio. ⁽¹⁾

            Tal divergência com certeza persistirá com relação aos novos crimes falimentares, sendo que da breve análise que fizemos em relação aos novos tipos penais, pudemos constatar que alguns dos delitos se aproximam dos crimes contra o patrimônio, no caso do patrimônio dos credores. Já alguns dos delitos, podemos considerá-los como crimes contra a Administração da Justiça, ou contra a fé pública, daí porque a divergência doutrinária, pois na verdade os delitos falimentares é uma mistura de crimes que tutelam bens jurídicos diferentes (patrimônio dos credores, patrimônio do próprio falido, fé pública e a administração da justiça).

4. DAS PENAS EM ABSTRATO

            Não tive ainda a oportunidade de analisar as razões ou exposição de motivos do legislador para ter estabelecido penas tão altas para os crimes tipificados na nova Lei de Falências, pois é sabido que pena alta não tem o condão de intimidar o delinqüente, se assim fosse, não existiria o crime de Latrocínio, cuja pena em abstrato é de 20 a 30 anos ou o crime de extorsão mediante seqüestro com resultado morte, cuja pena em abstrato é a maior prevista no nosso ordenamento jurídico, qual seja, 24 a 30 anos de reclusão.

            No caso dos novos crimes falimentares, o legislador previu a hipótese de pena em abstrato de 3 a 6 anos de reclusão no art. 168, podendo esta pena chegar a oito anos de reclusão, nos casos de aumento previstos nos §§ 1° e 2° do mesmo dispositivo, sendo que na lei anterior, o crime correspondente (ou idêntico) ao do art. 168, previa pena máxima de 4 anos de reclusão para o devedor que com o fim de criar ou assegurar injusta vantagem para si ou para outrem, praticar, antes ou depois da falência, algum ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, conforme art. 187 do Decreto-lei n° 7.661/45, que fora revogado pela nova lei.

            Em contrapartida o legislador não repetiu o modelo da lei anterior que primeiro estabelecia a sanção (ou preceito secundário), no caput do artigo e em seguida, nos incisos, estabelecia a conduta (ou preceito primário), ou seja, estabelecia os crimes de detenção e em seguida em outro artigo os crimes de reclusão.

            Pelos princípios da intervenção mínima, da subsidiariedade e pelo caráter fragmentário do direito penal, entendo que o legislador não deveria ter insistido com os crimes falimentares, pois o Estado dispõe de outras formas coercitivas para inibir e controlar as empresas, seja pelo Direito Administrativo, pelo Tributário ou mesmo o Direito Civil.

            Ora se a nova lei foi criada para proteger e ajudar àqueles que se encontram em situação de falência, prevendo a recuperação judicial ou extrajudicial da empresa, deveria também ter amenizado as condutas criminais previsto na legislação anterior, mesmo porque o direito penal deve ser aplicado como ultima ratio, visando surtir maiores efeitos junto a seus destinatários, evitando assim o sentimento de impunidade e ineficiência da justiça criminal. Poucas foram as hipóteses de condenações por crime falimentar, na vigência da lei anterior, o que demonstra a necessidade do Estado utilizar outros ramos do direito para inibir as condutas tipificadas como crimes falimentares.

            Cabe ainda mencionar que ultimamente o legislador vem criando leis com penas exageradas, sem fazer uma análise prévia dos demais crimes já previstos no Código Penal e Leis Extravagantes, criando para o operador do direito (especialmente os juízes), dificuldades na hora de decidir. Exemplo disso foi a criação da apropriação indébita previdenciária, acrescido no código penal, no art. 168 – A, cuja pena é de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão, enquanto o delito de apropriação indébita, previsto no art. 168, a pena é de 1(um) a 4(quatro) anos de reclusão. Veja que ambos os delitos são crimes contra o patrimônio, só que o primeiro é contra o patrimônio da previdência, enquanto o segundo é contra o patrimônio particular. Será que o dinheiro do estado tem mais valor (importância) do que o dinheiro do particular? Se fosse tão importante assim, não deveria o Ministério da Fazenda estipular através de portaria, que valores até dez mil reais, não fossem executados, como ocorreu recentemente com a Portaria nº 49 de 01 de abril de 2004, do Ministro da Fazenda que autorizou a não inscrição como dívida ativa da União, os débitos com a Fazenda Nacional de valor até R$ 1.000,00 e também, o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos de até 10.000,00 (dez mil reais).

            Diante disso, a doutrina e jurisprudência vêm entendendo que nos delitos previdenciários e tributários até esse montante, devem-se aplicar o princípio da insignificância, ou seja, não existe crime, conforme ensina o mestre LUIZ FLAVIO GOMES, "se esse ultimo valor não é relevante para fins fiscais, com muito maior razão não o será para fins penais. Débitos fiscais com a Fazenda Pública da União até R$ 10.000,00 (dez mil reais), em suma, devem ser considerados penalmente irrelevantes. Se nem sequer é o caso de execução fiscal, com maior razão não deve ter incidência o Direito penal." ⁽²⁾

            Então pode-se concluir que se alguém se apropriar de um valor de R$1.000,00 (um mil reais) de um particular, cometeu crime, enquanto àquele que apropriar-se de um valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) da previdência, não cometeu crime. Injusto não?

            E o princípio da isonomia? Deveria o legislador, quando da criação dos tipos penais e da cominação de suas penas, fazer uma análise dos demais delitos penais, visando impedir que distorções como esta, venham a ocorrer.

            E já que estamos falando em limitação em valores para se considerar o princípio da insignificância, e conseqüentemente a atipicidade do crime, veja que a nova lei de falências prevê também a hipótese de limitação da decretação da falência, nos casos em que a dívida não ultrapassar 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência, para o devedor que sem relevante razão de direito, não pagar no vencimento obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados, havendo ainda outras hipóteses de decretação de falência (art. 94, inc. I).

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            Daí que se nessa hipótese a dívida for inferior a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência, não se decretará a falência do devedor e conseqüentemente não existirá crime, pois como veremos mais à frente, a condição objetiva de punibilidade é a decretação da falência ou a concessão da recuperação judicial ou extrajudicial.

5. VIGENCIA DA LEI E ABOLITIO CRIMINIS

            O art. 200 da nova lei (n° 11.101/05, publicada em 09.02.2005), revogou expressamente o Decreto-Lei n° 7.661/45, ressalvando que na vigência da nova lei, não se aplicaria aos processos de falência ou de concordata ajuizados na vigência da lei revogada, que deverão ser concluídos nos termos do Decreto-Lei n° 7.661/45 (art. 192), ou seja, tal ressalva não menciona sobre as hipóteses de crimes falimentares ocorridos na vigência da lei anterior, apenas processos de falências ou de concordatas ajuizados anteriormente (institutos de natureza civil), significando dizer que todos os delitos da lei anterior que não foram repetidos na nova lei, foram revogados, deixaram de existir, ocorrendo assim a extinção da punibilidade pela abolitio criminis (art. 107, III, CP), ensejando o arquivamento do inquérito judicial ou até mesmo do inquérito policial, o trancamento da ação penal e a extinção punibilidade para àqueles que já possuem condenação (seja ela com ou sem transito em julgado). Para aqueles que já estão presos, deverão ser postos em liberdade imediatamente.

            Já para os crimes que também foram repetidos na nova lei e que tiveram suas penas exasperadas, temos a figura da novatio legis in pejus, que não retroagirá para prejudicar àquele que praticou o crime na vigência da lei anterior (princípio da irretroatividade da lei mais severa), ao contrário necessário se faz pela aplicação do princípio da ultra-atividade da lei anterior, já que em tese, a aplicação desse princípio, imporia situação mais benéfica ao autor da conduta tipificada.

            Neste caso, temos aí o princípio da continuidade normativa típica, pois conforme ensina LUIZ FLÁVIO GOMES, "o fato de uma lei revogar a outra, não significa, por si só, abolitio criminis. Os fatos típicos anteriores que se seguiram regulados pela nova lei subsumem-se a ela, devendo a denúncia ser feita com base na nova lei. Porém, apesar da tipificação nova, o preceito secundário (pena) deve ser a da lei anterior, por se benéfico". ⁽³⁾

            No artigo seguinte (art. 201), a lei estabeleceu uma vacatio legis de 120 dias para entrar em vigor, após a sua publicação que se deu em 09.02.2005, no Diário Oficial da União, ou seja, somente depois de esgotado esse período, é que haverá a revogação da lei anterior, conforme disciplinado pelo art. 200 e a conseqüência disso é que a abolitio criminis acima mencionada só ocorrerá após o esgotamento dos 120 dias, que se dará 09.06.2005.

6. UNICIDADE DO CRIME FALIMENTAR

            Na vigência da lei anterior, a doutrina e a jurisprudência majoritária entendia que o crime falimentar era crime complexo e de natureza unitária para fins de fixação de pena, ou seja, muito embora a lei previa várias hipóteses de infrações penais, a fixação de pena se determinava pelo evento de maior gravidade, significando dizer que para àqueles (hipóteses raras) que praticassem mais de uma conduta tipificada na lei anterior receberia penalidade do delito mais grave.

            Senão vejamos:

            Cabe agora esperar o novo posicionamento da Jurisprudência quanto aos novos delitos falimentares.

            A princípio, verifica-se que a lei nova previu condutas autônomas que podem ser praticadas por pessoas diversas da do empresário falido, não havendo o que se falar em unicidade de crimes para as condutas atribuídas a esses agentes.

            Ademais, percebe-se que o legislador quando criou as causas de aumento de pena dos §§ 1° e 2° do Art. 168, demonstra nitidamente que não teve a intenção de se adotar o princípio da unicidade do crime falimentar.

            Entretanto, face o posicionamento adotado na lei anterior, não será surpresa se a jurisprudência ou a doutrina se inclinar pela aplicação deste princípio, ou seja, no caso de várias condutas praticada pelo empresário falido, a aplicação da pena mais grave.

7. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE

            A sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou extrajudicial é condição objetiva de punibilidade, dos novos crimes falimentares, nos termos do Art. 180. Significa dizer que todos os crimes previstos na nova lei, só serão levados em conta se houver a sentença de decretação da falência, ou a que conceder a recuperação judicial ou extrajudicial. Antes dessa sentença, ou serão atos irrelevantes para o direito penal (atípicos) ou constituem crime comum, somente passando a ser crime falimentar após a decretação judicial da falência, da concessão da recuperação judicial ou extrajudicial.

            Prevê a lei que o Ministério Público ao tomar conhecimento da sentença que decretar a falência ou conceder a recuperação judicial, verificando a existência de crime falimentar, promoverá imediatamente a competente ação penal ou requisitará a instauração de inquérito policial (art. 187), ou seja, temos aqui uma condição de procedibilidade da ação penal, pois somente poderá o Ministério Público oferecer denúncia se houver a decretação da falência ou a concessão da recuperação judicial do empresário ou sociedade.

            Esse posicionamento fora adotado na vigência da lei anterior, tendo a jurisprudência e a doutrina, entendido que a decretação de falência era condição objetiva de punibilidade.

            Luiz Carlos Betanho, ao tratar da condição objetiva da punibilidade, na lei anterior, cita Orestes Ambrogini que encontra na sentença a dupla função: "autua como condição objetiva de punibilidade com relação ao direito substancial; com referência ao direito processual, opera como condição de procedibilidade" (RT – 683/282). ⁽⁴⁾ Ora o legislador apenas resolveu o problema que já estava pacificado na jurisprudência majoritária.

8. PRESCRIÇÃO PENAL E OS NOVOS CRIMES FALIMENTARES

            A lei anterior, no seu art. 199, dispunha que: "a prescrição extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos", sendo que o parágrafo único, complementava que: "o prazo prescricional começa a correr da data em que transitar em julgado a sentença que encerrar a falência ou que julgar cumprida a concordata."

            Como todo o processo de falência sempre foi extremamente moroso, e dificilmente se conseguia o seu encerramento no prazo de 2 anos fixado pelo Art. 132, em seu § 1°, passou-se a entender que o prazo prescricional de 2 anos, somente começaria a correr da data em que deveria estar encerrada a falência.

            Daí o STF, através da súmula n° 147 estabeleceu que "A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência, ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata".

            Significa dizer que a prescrição penal dos crimes falimentares da lei anterior ocorreria no máximo em quatro anos, após a sentença que declarasse a quebra, sendo que a ação penal por crime falimentar só teria início após a sentença de encerramento da falência, conforme gráfico abaixo:

Se ultrapassar os dois anos, segue a Súmula 147 do STF.

            Se ultrapassar os dois anos, segue a sumula 147 do STF.

            Alguns autores indicam que a sumula do STF, criou hipótese do crime falimentar já nascer prescrito, pois durante o processo falimentar (após os quatro anos) seria possível o réu cometer novos crimes falimentares.

            Cabe lembrar que os prazos acima mencionados, referem-se à prescrição da pretensão punitiva, pois estava pacífico que o prazo da prescrição da pretensão executória seria de dois anos independente da pena imposta.

            Com relação às causas interruptivas de prescrição dos crimes falimentares previstos na lei anterior, o STF, através da Súmula 592, dispôs que: "nos crimes falimentares, aplicam-se às causas interruptivas da prescrição previstas no CP".

            A nova lei, em seu Art. 182, tratou da prescrição do delito falimentar de forma diferente, estabelecendo as mesmas regras do Código Penal, fazendo-se necessário que, no caso da prescrição da pretensão punitiva, se analise a pena máxima em abstrato de cada crime isoladamente, comparando-o com os prazos prescricionais previsto no art. 109 do Código Penal, para saber se houve ou não a prescrição, exemplo: se o crime for apenado com pena máxima em abstrato de seis anos e se não houver nenhuma causa de aumento de pena, a prescrição da pretensão punitiva se dará em 12 anos, conforme art. 109, inc. III do CP.

            O termo inicial da contagem do prazo é o dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial (art. 182, parte final da nova lei).

            Dispõe ainda o parágrafo único do art. 182 que: "a decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial". Quis o legislador que no caso de já estar correndo prazo prescricional nas hipóteses de concessão de recuperação judicial ou homologação do plano de recuperação judicial, caso seja necessário à decretação da falência do empresário, essa sentença por si só, interrompe o prazo prescricional já transcorrido, iniciando-se tudo de novo.

            Diante do exposto, verifica-se que a nova lei é mais rígida, do que a lei anterior, quando tratou da prescrição dos crimes falimentares, cujos processos penais, por serem morosos, sempre culminavam com a aplicação da extinção da punibilidade pela prescrição.

            Com relação às demais hipóteses de prescrição (que poderão ocorrer nos casos de crimes falimentares), quais sejam: a prescrição da pretensão punitiva intercorrente, prescrição virtual (projetada), retroativa ou executória, segue-se as mesmas regras estabelecidas no Código Penal, motivo pelo qual deixo aprofundar no tema já amplamente discutido na doutrina e jurisprudência.