Parte do direito de retenção é disciplinada no atual Código Civil nas premissas antiquadas do Código Civil de 1916. Assim, há real necessidade de adaptação aos preceitos modernos,fazendo com que este instituto se insira nos ditames constitucionais.

Método:

Utiliza-se a compulsão por referências doutrinárias pertinentes ao também, como também exaustivo estudo consultando jurisprudência acerca da matéria, de antemão, denegatória a ideia, aqui, perpassada. Não há necessidade, para tal, de levantamentos empíricos e pesquisa de campo.

Resultados:

Inexistentes são os resultados consubstancias. Almeja-se com o presente estudo reflexo a fim de alterações convergentes à fundamentação aqui exposta para uso da doutrina, da jurisprudência e da prática forense.

PALAVRAS-CHAVE

Posse – Boa-fé – Má-fé – Direito à Retenção – Função Social – Código Civil – Benfeitoria – Acessão

Abstract – Objective:

Part lien is disciplined in the current Civil Code on antiquated assumptions of the Civil Code of 1916. So no real need to adapt to modern precepts, making this institute to enter the constitutional dictates of social function in order to pass this to be the defining criterion of granting such rights. Today is stale that can not be attributed to the possessor in bad faith the right to hold, this monograph attempts to demystify this legal taboo. It addresses, for this, the systematic foundations of civil law and apparent inconsistencies to the harmony of the new paradigm.

Method:

It is used by the compulsion doctrinal references to relevant too, as also referring exhaustive study jurisprudence on the matter beforehand denial idea here pervaded. There is no need for such empirical surveys and field research.

Results:

Consubstancias results are nonexistent. One hopes with this reflection in order to converge to the reasons exposed to changes here uses the doctrine, jurisprudence and forensic practice study.

KEY WORDS:

Possession - Good faith - Bad faith - Right to Retention - Social Role - Civil Code - Improvements - Accession

           

SUMÁRIO: 1. Intróito. 2. Considerações sobre o direito de posse: 2.1 Possuidor de boa-fé; 2.2 Possuidor de má-fé. 3. O direito de retenção: 3.1 Retenção por benfeitoria; 3.2 Retenção por acessão: 3.2.1 Direito de retenção por acessão artificial; 3.2.2 Direito de retenção por acessão natural. 4. Óbice, ope legis, ao direito de retenção pelo possuidor de má-fé: 4.1 O prisma do Direito Comparado, um óbice universal. 5. Possibilidade do direito de retenção ao possuidor de má-fé: 5.1 Fundamentos que possibilitam ao possuidor de má-fé reter a coisa até o pagamento da indenização por benfeitoria necessária: 5.1.1 Relativização do vetusto caráter absoluto da propriedade – Função Social; 5.1.2 A incoerência perante o instituto da usucapião extraordinária – o possuidor de má-fé pode adquirir a coisa, mas não a reter. 6. Casos concretos – Jurisprudência. 7. Conclusão. 8. Referências.  

  1. Intróito

Quadra registrar, em momento oportuno antes da apreciação da matéria em tela, breve introdução da evolução das instituições civilísticas de acordo com a aplicabilidade técnico-contemporânea e a transformação em sede legal com a publicação do Novo Código Civil – Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002.

            Decerto, diante do prisma abrangente, imperioso se faz destacar o espelho refletor com o qual se deve enxergar e aplicar os institutos do Direito Civil, não obstante o Direito das Coisas, no substrato contemporâneo em convergência com a leitura atual da posse e dos direitos reais sob o ângulo da função social em lastro do Direito Civil Constitucional.

            Pois bem, é cediço que o Direito Civil deixou de ser um direito absolutamente privado cujos institutos não refletiam, ou ao menos, não se comunicavam com as instituições de Direito Público, em especial com o lastro constitucional. Imprevidente é a nomenclatura, dada por muitos ao nosso Diplomo Cível, de “Constituição do Direito Privado”. Vetusta tiponomia de caráter conservador, engessado e enrijecido!

            Com brilhantismo aventa o prof. dr. Rodrigo Reis Mazzei acerca dos microssistemas e da comunicabilidade entre o Código Civil e a Constituição da República Federativa do Brasil e demais legislações infraconstitucionais; senão vejamos:

Cremos ser imune de dúvida a aferição de que o Código Civil de 2002 se difere da codificação revogada. Não nos referimos à divergência de tratamento de institutos ocorrida no bojo do novo diploma, mas à posição que o atual Código Civil passa a ter no ordenamento jurídico, na medida em que o legislador reconhece a importância dos microssistemas e a necessidade do Direito Privado ser iluminado pelo Direito Constitucional”.[1]

Nessa toada, Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior, citando Caio Mário da Silva Pereira, também elucida o caráter, hoje, flexível do direito real por excelência, qual seja, a propriedade. Ainda que este estudo seja pertinente à posse não falta espaço cabível a tal abordagem em sede de intróito, por perfeito amoldamento da questão tratada ao paradigma atual; segue:

“Dito em outras palavras, temos que “essa mudança de paradigma provoca uma necessidade de conciliação entre os poderes e os deveres do proprietário, tendo em vista que a tutela da propriedade e dos poderes econômicos e jurídicos de seu titular passa a ser condicionada ao adimplemento de deveres sociais”. Como muito bem observado por Caio Mario da Silva Pereira, “bombardeado de todos os ângulos, o absolutismo do direito de propriedade cede lugar a uma nova concepção. A ordem jurídica reconhece que os bens não são dados ao homem para que levem a (sic) sua fruição até o ponto em que seu exercício atente ao bem comum”.[2]

Ante a argumentação trazida, é cediço e clarividente o metamorfismo pelo qual passam as instituições de Direito Civil. Pois bem, tais frutos colhidos em época de nova safra civilística não são estritamente consonantes aos princípios compiladores do novo diploma geral do Direito Civil, quais sejam, a eticidade, a operabilidade e a sociabilidade. Inegável que tais princípios conferiram alicerce ao nosso novo Código Civil, agora com uma leitura e aplicabilidade aberta, comunicando-se com as demais leis, sejam elas especiais ou extravagantes, e, claro, comunicação essa que, decerto, deve ser iluminada e acalentada pelo “sol” constitucional.

Por fim, à medida da força e da importância conferida aos microssistemas, tudo com aparo da base constitucional, a interpretação e a aplicação do Direito Civil encontram nova posição junto ao Ordenamento Jurídico. Posição essa de destaque, como de práxis, mas que de longe toma como senso a completude e o caráter absoluto de preenchimento de todos os campos que dizem respeitos às relações entre particulares. Por óbvio que nunca uma regra, refletora da conduta em sociedade, disciplinará, unicamente, determinada matéria jurídica; não passaria de uma quimera de glosadores.

Como escopo fundamental a disciplina jurídica deve se aberta e comunicativa, em traços verdadeiramente sistêmicos, a fim de responder às demandas das pessoas jurisdicionadas com eficácia, com verdadeiro amoldamento, pertinência e previdência. Ora, obviamente, um estatuto que se pretende absoluto e completo engessar-se-ia com o decurso natural do tempo. Não a nada mais natural do que a transformação, como ocorre com o homem, deve ocorrer, sem dúvida alguma, com a sua lente de disciplinas e regras também.

  1. Considerações sobre o direito de posse     

A posse, dada como relação de fato da pessoa junto à coisa, possui raiz histórica claramente definida, senão pelo seu gritante aspecto corpóreo-material. É estritamente um estado de fato, e, naturalmente um estado anterior à propriedade que, junto às transformações sociais como também junto à evolução da disciplina jurídica, foi acobertada pelos históricos ordenamentos, conferindo-a juridicidade; quadra registrar a origem jurídica do instituto em foco, na Roma Antiga, berço de nossos preceitos civis.

Por certo, a posse não deixa de ser um rito necessário à evolução da humanidade, a relação estritamente material e externa com as coisas e o proveito que delas se tira é imprescindível à vida, ainda que precária; logo, por óbvio, a posse, não como instituto jurídico, mas sim como exteriorização de uma relação fundamental para a existência e, por conseguinte, para o desenvolvimento, sempre esteve presente, mesmo nos mais rudes e primitivos contextos humanos.

A cunho de ventilação histórica, o eminente doutrinador cristalizado nas ciências jurídicas, Clóvis Beviláqua, citando Niebuhr, aventa como se deu a gênese do espaço de proteção judicante romana em relação ao exercício fático de poderes que uma pessoa tinha com determinada coisa. Segue:

Segundo NIEBUHR, em sua Historia romana, a posse, em Roma, começou a receber defeza juridica, desde que o pretor interveio com a sua acção protectora em favor dos que se haviam ficado no “ager publicus”, por concessão da Republica, e sofriam turbação arbitraria no gozo da mesma. SAVIGNY achou satisfatoria a explicação dada pelo historiador, à origem dos interdictos possessorios,que se foram, ulteriormente desenvolvendo e aperfeiçoando; e DERNBURG abre o seu estudo sobre a evolução e o conceito da posse juridica do direito romano, affirmando que o direito e a theoria da posse dos romanos teve o seu ponto de partida na posse das terras communs em Roma, como escrevera NIEBURG e corroboram investigações posteriores de conceituados historiadores.”[3]   

Todavia, ante as fundamentações supra, não há uma convergência acerca da origem histórica da posse, o tema é de verdadeiro campo de complexidade e de divergência; é cediço que não se sabe ao certo quando tal exercício fático de poderes, que uma pessoa exerce sobre determinada coisa, tornou-se fato juridicamente protegido.

Ainda que o histórico sobre tal instituto seja pertinente à discussão, em que pese suas divergências quanto à origem da tutela jurídica da posse, há de se compulsar outras características a fim de dar ensejo e fomento à apreciação aqui pretendida. Pois bem, passa-se, neste momento, a tentar conceituar o campo de definição dos elementos constitutivos da posse.

Em sede de vernáculo popular a posse, muita das vezes, confunde-se com a propriedade; sabendo-se que é de rasteira percepção o caráter fático-material de uma, e o caráter jurídico-formal de outra.

Maria Helena Diniz, com comunal polidez, aborda questão atinente à curiosidade do emprego indevido, mesmo em substrato constitucional, do instituto da posse, senão, veja-se:

“Convém esclarecer que não é apenas o leigo que, inadvertidamente, emprega o termo nessa acepção, pois a nossa Constituição de 1891, cuja redação é das mais perfeitas, em seu art. 69, § 5, prescrevia: “São cidadãos brasileiros os estrangeiros que possuírem bens imóveis no Brasil”. Isto é assim porque a posse pretende exprimir o conteúdo de propriedade."[4]

É certo e rasteiro que o Brasil adotou a Teoria Objetiva da posse em seu Ordenamento civil, inclusive com doses de pioneirismo. Assim sendo, nosso sistema de proteção possessória faz jus àqueles, de forma bem resumida e simplista, que possuem o corpus, qual seja, o elemento material que prediz o poder corpóreo que a pessoa tem sobre a coisa, exercendo ou não seu contato direto, sendo, pois, prescindível o animus domini, qual seja, por sua vez, a voluntariedade e a consciência de ser proprietário, de tal forma que há, faticamente, a exteriorização dos poderes inerentes a propriedade, por conseguinte o possuidor se comporta como se proprietário fosse da coisa.   

Cediço é que basta para a proteção possessória apenas o corpus, elemento esse puramente material, prescinde, pois, a formalidade e as características do animus domini. A título de exemplificação, nosso sistema processual de proteção possessória confere interditos possessórios ao locatário, ao superficiário, ao usufrutuário, ao usuário, ao comodatário, ao mutuário, dentre outros; todos esses de forma bastante clara não possuem vontade consciente de se tornarem proprietários da coisa, nem ao menos, perante as pessoas, comportam-se como proprietários, fácil, por demais, é a percepção que tais são titulares de direitos reais sobre coisa alheia, sendo a coisa alheia, portanto, não própria, não haveria fundamento para ensejar a propriedade nessas situações, porém, mesmo não se comportando como proprietários, todos supra-arrolados possuem a tutela possessória ao seu dispor. 

Em suma, os postulados Ihering, adotados no sistema pátrio acerca do direito das coisas, fazem renovada distinção entre posse e propriedade, todavia confere relação possessória ao campo de atuação da propriedade. Ainda que pareça controversa, decerto tal elucidação não a é, haja vista ser a posse é o exercício fático perante a coisa em que a pessoa, exercendo em nome próprio, aplica, sobre aquela, algum dos exercícios inerentes aos poderes do proprietário, notoriamente usar e gozar da coisa, ainda que, em menor grau, seja possível dispor da mesma.

Quadra salientar que a mera detenção não faz jus à tutela possessória, pois ainda que o detentor possua resquícios de poderes inerentes ao proprietário, notadamente o poder de usar, não o exerce em próprio nome, característica inerente do possuidor. Posse, propriedade, e por último, a detenção, são conceitos jurídicos paralelos, ainda que haja proximidade não se confundem.

A posse dá ensejo ao conteúdo e ao aspecto material-fático da propriedade, não deixa de ser uma relação fatídica, prescindindo denota grau de formalidade a fim da produção de efeitos do direito de propriedade. A titularidade da propriedade é um elemento interno e diferenciador que engloba todos os outros elementos inerentes à posse.

Ainda que seja uma relação de fato a posse não é apreciada como puro fato, senão é cediço e pacífico que a posse é um direito. A posse advém de fonte jurídica como tantos outros institutos que se fundam em relações fáticas. Não se pode negar a legítima proteção jurídica à posse pelo simples argumento de que a fundação de tal instituição se deu como conseqüência e continuação natural do puro fato. Decerto, a fim de minar as dúvidas, o termo “posse” faz designação além do direito em prisma, certo como é, ao fato gerador de tal direito, de acordo com a evolução técnico-jurídica refletora da proteção possessória.

Por oportuno, a posse, embora não seja um direito real, é regulada em nosso Diplomo Civil conjuntamente com aqueles, pois a definição do conceito de posse é de denotada carga de indispensabilidade para o direito real sobre coisa própria, como para os direitos reais sobre coisa alheia.

A posse para instituir seus pilares jurídicos sofreu demandada influência de três setores notáveis, quais sejam, o Direito Romano, o Direito Germânico e o Direito Canônico. Deste feito é de razoável percepção que a demanda de influências configuraria pontos distintos nos inúmeros Ordenamentos jurídicos.

Serpa Lopes levanta a distinção acerca das orientações e influências que a posse sofreu na confabulação dos seus institutos, decerto, nas principais diferenças subjetivas e objetivas para as Teorias da Posse; passa-se:

“Sistemas legislativos de orientação objetiva. Dentre os sistemas legislativos seguidores da orientação de IHERING, em oposição à de SAVIGNY, destaca-se, em primeiro lugar, a legislação alemã e suíça. O Direito germânico primitivo (cfr. n. 53 supra) tinha o seu próprio conceito de posse, diferente do Direito Romano. Todavia êste não deixou de fazer sentir a sua influência, sobretudo quando passou a ser recebido na época feudal. Todavia entre ambas as concepções guardava-se uma certa diferença, como, entre outras, em relação ao significado da posse como exteriorização dos direitos reais. Consoante os romanos, o direito real, como absoluto, tinha uma eficácia erga omnes, ao passo que, no Direito alemão, uma relação jurídica eficaz entre os dois sujeitos não adquire caráter absoluto senão a partir do momento em que se torna notória mediante inequívoco exercício do senhorio. Assim o senhorio exercido de fato, a Gewere, aparece ao mesmo tempo como um meio para tornar notório o direito possessório do possuidor.”

Mas, apesar de toda essa contribuição romana, no B.G.B ficou preponderante o critério objetivo de IHERING. O Código Civil alemão, no tocante à aquisição inicial da posse, exige apenas um requisito: a realização, em proveito do interessado, de um verdadeiro poder de fato sobre a coisa. Não há qualquer menção à circunstância de o possuidor ter consciência desse poder de fato e muito menos quanto à necessidade da vontade de o exercer.[5]                       

Ainda que seja interessante a menção, mesmo que pouco desenvolvida, acerca da classificação da posse, nos seus substratos: posse direta e posse direta, posse justa e posse injusta, posse nova e posse velha, posse ad interdicta e posse ad usucapionem, a compulsão exaurida da matéria, decerto, não iria surtir pertinência. O foco em si, a fim de fomentar o tema, é na classificação subjetiva do exercício da posse, nos ditames diferenciais da conduta do exercício fático de poderes, em nome próprio, quanto à coisa, na sua conduta imputada por boa-fé ou por má-fé.

O caráter intimista de cunho mais do que subjetivo, ligado à pessoa e à sua conduta, e não à coisa ou aos elementos objetivos, é estritamente relevante a título de linhas dos efeitos da posse. Neste prisma não se examina a existência ou não do vício apontado, isso é campo objetivo, em nada se liga à qualidade da pessoa possuidora da coisa, aqui se pretende analisar o conhecimento legítimo da existência do vício, destarte se o possuidor ignora o vício, não havendo possibilidade, de forma contrária, de conhecê-lo, em regra, esta posse é de boa-fé, por conseguinte, possui efeitos dos mais variados em distinção àquele que imputa seu exercício fático perante a coisa quando possui plena cognição do vício apontado à coisa.  

Pois bem, em síntese, é de rasteiro vislumbro que tanto na doutrina quanto na jurisprudência existe uma classificação subjetiva do exercício da posse, esta pode ser exercida por pessoa cuja conduta se imputa por boa-fé, como por pessoa cuja conduta se imputa por má-fé. Tal distinção é estritamente previdente no que tange aos efeitos da posse, objeto cristalino para o estudo em questão, questão essa dedicada, aqui, à legitimidade do direito de retenção e suas peculiaridades a fim de que o possuidor de boa-fé retenha a coisa até o pagamento das indenizações devidas, e, de forma fundamentada compulsar a possibilidade do possuidor de má-fé reter a coisa, ainda que haja vedação expressa em nosso ordenamento.

  1. Possuidor de boa-fé

Ainda que haja discussão acerca da gênese da posse, converge-se à ideia de que a boa-fé, como conduta imputa ao exercício da posse, como requisito material e externo, era expressão intrinsecamente ligada à aquisição da propriedade via usucapião no Direito Romano. Desde o berço civilístico a ideia de boa-fé transfigura-se em conduta honesta e leal.

Comumente a boa-fé é apreciada em um sentido puramente psicológico, o que prediz o não conhecimento do vício do exercício da posse, vício esse que o sujeito não podia e nem possuía a obrigação de conhecer. Decerto, pela eticidade ser um dos pilares principiológicos da nova codificação civil, houve uma característica altamente voluntária, por critério legal, à eticização da boa-fé psicológica; preceito esse muito apontado por Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Faria.[6]

É de certa percepção, em sede legal, no Art. 1.201 do Código Civil, a definição do conceito de boa-fé revela comportamento senão negativo, perfeitamente omisso, do agente possuidor em relação à coisa, debruça-se na ignorância que o agente possuidor revela a fim do exercício fático, em nome próprio, dos poderes inerentes à propriedade. É nesse ponto preciso que há de se discordar dos ilustres doutrinadores supramencionados[7], pois, ao certo, não pode a mera dúvida quanto à legitimidade do exercício de posse ensejar conduta detentora de boa-fé; há de se vislumbrar que o possuidor, no momento do seu exercício fático, deve possuir plena convicção de sua legitimidade, ainda que seja um aspecto puramente psicológico, porta-se, não por achar, mas por ser convicto de tal, que possuidor legítimo o é.[8]

Dotado de primazia, Benedito Silvério Ribeiro, introduzindo lições de Lafayette, constrói apoio imperioso às argumentações anteriormente suscitadas, prosseguindo, de forma esmiuçada, nas abordagens definidoras da conduta que enseja boa-fé ao possuidor:

Define Lafayette: “Possuidor de boa-fé é aquele que está na convicção de que a cousa, por ele possuída, de direito lhe pertence. Ao contrário, de má-fé se diz o possuidor que sabe não lhe assistir direito para possuir a cousa”.

Sendo, pois, a boa-fé a crença do possuidor de que legitimamente a coisa lhe pertence, a má-fé – mala fides ou scientia – põe-se no lado oposto. Destarte, uma posse de boa-fé distingue-se da de má-fé pela posição psicológica do possuidor: se tem conhecimento do vício, sua posse é de má-fé; ao contrário, se o ignora, é de boa-fé.

A boa-fé não se caracteriza no sentido positivo, cuidando de conceito negativo, razão por que a má-fé é o thema probandum, e não a boa-fé.”[9]

Senão tal convicção, no presente momento abordada, possui, por óbvio e por maioria, feições de tom subjetivo, intimista. A conduta a fim de ensejar boa-fé não passa de um estado íntimo, estado de espírito do sujeito que exerce sua posse convicto que a dada ação em nada desacorda das regras, dos bons costumes, dos princípios. Precavido é notar que os ditames da boa-fé introduzem fundamentos sociais que, hoje, desenvolvidos e positivados, debruçam-se no instituto da função social da posse e da função social dos poderes inerentes à propriedade.

 A cunho elucidativo, para melhor desenvolvimento do estudo tratado, insta que a distinção entre boa-fé e justo título é previdente, em que pese a abordagem posterior se concentrar no possuidor de má-fé. É perfeitamente possível, sob ótica casuística, a aquisição da propriedade daquele que não é proprietário. O prisma de análise deve-se concentrar no adquirente, novo possuidor, pois a ignorância e a convicção de promover conduta atinente às regras de aquisição de direitos reais, como também a procedência pelos bons costumes, são elementos caracterizadores da conduta de boa-fé. A recíproca contrária é verdadeira e exemplificativa; quando há aquisição de direito real negociado com aquele cuja titularidade do direito em questão não se encobre, e o adquirente, novo possuidor, tem plena e desembaraçada convicção do fato, decerto, a conduta procedida prescinde de boa-fé, configura-se claramente como má-fé.

Embora o justo título pressuponha boa-fé, esta não é absoluta. Como a boa-fé é requisito subjetivo, um título vicioso, sem o menor conhecimento do possuidor, tolhendo suas possibilidades para tal, não possui o puro fito de afastar do novo possuidor a ideia convicta de que sua relação com a coisa é legítima, procedendo-se de boa-fé.

O professor doutor da Facultad de Derecho de La Univ. Nacional de Rosario, Luis D. Andorno, introduz, com notório saber, situações distintivas entre o possuidor de boa-fé e o possuidor com justo título, tudo em inspeção pelo direito de propriedade; segue:

Por ello, se há señalado con razón que el poseedor com justo título y buena fe es titular de un derecho real putativo, ya que es propretario frente a todos menos frente al titular del derecho real verdadeiro, quien no es otro que el proprietario contra quien prescribió. Por lo tanto, únicamente este último puede cuestionar el derecho de poseedor, promoviendo contra él uma acción reivindicatoria. Si la entabla antes de cumplirse los diez años, el poseedor no la podrá resistir con êxito, puesto que ni el justo título ni la buena fe le alcanzarán para ponerlo al abrigo de esa acción real, la del verdadero proprietario.”[10]

  1.  Possuidor de má-fé

Certos de que o aspecto psicológico configura um vício subjetivo, a posse mediante conduta de má-fé não passa de um vício inerente aos limites do sujeito, e não da coisa. Comumente na doutrina a conceituação do campo denotativo do vício da “má-fé” se faz através de um critério em senso contrário da definição denotativa da conduta de “boa-fé”. Decerto, não é essa a pretensão deste trabalho.

Há de se ressaltar aspectos intrínsecos à má-fé que não se desenvolvem apenas em juízo contrário da conduta de boa-fé. Há certa complexidade, ainda mais se houver em conta lastro casuístico, o que, deveras, confere doses distintas de má-fé a conduta do possuidor. Essa sim é a pretensão deste trabalho, demonstrar a possibilidade do possuidor de má-fé reter a coisa até o pagamento de indenizações pelas benfeitorias necessárias, mesmo que a fundamentação aborde casos limitados sobre o prisma material-fático.

Imprescindível notar que a conduta, classifica pelo critério legal, de má-fé não versa apenas um, ou ainda, poucos comportamentos. A conduta incorrida por má-fé tem distintos tons de procedência, importa em vários níveis, em que pese seu aspecto geral, qual seja, a plena convicção de que a posse em foco é embaraçada e viciada.

Pois bem, em substrato geral, o possuidor sempre procederá a sua posse de má-fé se houver ilegitimidade quanto a esta. Mas, há de se convir, que a ilegitimidade em questão versa em inúmeros extratos, uns um tanto mais graves do que outros, ainda que todas as condutas procedidas por má-fé sejam ilegítimas.

Cediço é que a boa-fé, por análise criteriosa, encobre-se de critérios intimistas e subjetivos que pouco se ligam à maneira como a posse foi adquirida, sua relação fática dá mais ensejo e efeito aos aspectos passados, anteriores com quais a posse era procedida. Sabe-se que, no importe, para fins de classificação de boa ou má-fé da posse, deve haver apreciação da situação jurídica anterior, de como o possuidor antigo procedia a relação fática, em nome próprio, com a coisa diante dos poderes inerentes à propriedade. 

Ora, como a conduta do possuidor de má-fé não está restrita apenas à sua inocorrência, é irrefutável o apreço pelas situações diversas vividas pelo possuidor de má-fé, ante relação anterior do possuidor com a coisa, ainda que legitimamente perante critérios objetivos, mas não cumprindo requisitos constitucionais e principiológicos no exercício fático em relação à mesma, qual seja, a não procedência das funções sociais da posse e da função social da propriedade.

Não há aqui a pretensão de tornar a posse de má-fé uma posse de boa-fé; a posse é considerada de má-fé de acordo com os seus critérios muito bem definidos, não só em nosso diploma da vida civil, mas também na doutrina e na jurisprudência.

Não há, também, ousadia pragmática e teórica de renovar tal conceito bem definido, é, deveras, aceito, por seus fundamentos altamente desenvolvidos, que a má-fé possui gênese da convicção do vício que recai sobre a coisa, sabendo-se que aquela posse é ilegítima.

Mas nem toda posse ilegítima torna os efeitos previstos em nosso Código Civil absolutos. Como, verdadeiramente, deve-se avaliar a real situação de fato e de direito que o possuidor antigo (ainda que seja possuidor indireto) incorria em sua posse, a posse posterior dada de má-fé possui tons distintos. O que se quer fundamentar é que o possuidor de má-fé, ainda que convicto do vício, pode ensejar função social e caráter fomentado de princípios constitucionais e civis que o possuidor antigo, mesmo que legítimo, não colocava a cargo.

A abordagem é de levantamento, por mais e por óbvio, delicado. Não só por ir de encontro ao Diploma Civil, mas por ser minuciosamente apreciada relacionando-se a aspectos casuísticos e materiais. Deve-se avaliar o que, concretamente, havia de relação jurídica anterior à posse ilegítima procedida mediante má-fé; e, o que o possuidor de má-fé faz para ensejar verdadeira função social à coisa viciadamente possuída.

Pois bem, a ciência jurídica é revestida por aparato fático-material, decerto o Direito desenvolve-se, no seu ponto doutrinário e jurisprudencial, para a resolução de casos. De tal forma é a preleção aventada que, se houve pura aplicação objetiva dos dispositivos legais, não haveria mudança no contexto jurisdicional, e o jurisdicionado, como a jurisdição, estariam engessados, enrijecidos, por uma compulsão genérica e abstrata em torno do caso concreto. Há de se ressaltar a análise minuciosa atinente à provocação do Estado-Juiz.

Ora, resta evidente, para este estudo, que conduta possessória viciada por uma ilegitimidade, ilegitimidade essa convicta pelo possuidor, pode dar ensejo a princípios constitucionais em contraponto apenas à conduta precedida de boa-fé.

 A boa-fé não possui um caráter absoluto, podendo ser relativizada em razão da materialização das funções do Direito, sendo uma das quais a garantia da aplicação real não só da norma ao caso concreto, mas também do verdadeiro comprimento de um azo social e teleológico; não se trata de mera subsunção. A nuvem principiológica e imaterial deve-se valer na apreciação das relações jurídicas. Isso de tão clarividente reluz o atual escopo das relações jurídicas.

António Menezes Cordeiro, em seu Tratado de Direito Civil Português, suscita a importância do papel da boa-fé em relação ao desenvolvimento científico. Como segue:

“O Direito é uma Ciência que se constitui na resolução de casos concretos. Porquanto Ciência, o Direito surge sistemático por natureza. O sistema deve, porém, ser entendido em termos integrados – portanto com um núcleo de princípios e uma periferia actuante, ambos interligados por vias de sentido duplo – e com uma série de limitações originadas, entre outros aspectos, por lacunas e por quebras ou contradições no seu seio.

Apesar de tudo, há um sistema nas ordens jurídicas da atualidade, traduzido pela preocupação científico-cultural de descobrir uma unidade figurativa e ordenada ou um fio condutor que reúna os diversos institutos que a História colocou nos espaços jurídicos dos nossos dias. Esse sistema tem exigências que se mantêm, de modo contínuo – ainda com efeitos e configurações muito variáveis – nos diversos pontos onde o Direito deva intervir.

A boa fé tem justamente esse papel: ela traduz, até aos confins da periferia jurídica, os valores fundamentais do sistema; e ela carreia, para os núcleos do sistema, as necessidades e as soluções sentidas e encontradas naquela mesma periferia.”[11] 

Com as devidas e respeitosas vênias que há de se ter do ilustre doutrinador português, o Direito na sua aplicação real, no contexto fático-material, acrescido de seu aspecto finalista, teleológico, não deve se limitar ao subjetivismo, aos delineares pessoais, à conduta que a pessoa deve ter consigo mesma a fim de uma relação fático-jurídica.

Senão se vê, a boa-fé, como princípio tangível do Direito, não passa de relação subjetiva, intimista que revela a legitimidade do sujeito em exercício de direito por saber que este não se encontra embaraçado. Por óbvio e por certo, limita-se à pessoa. Para este estudo, não é ela que impõe valores fundamentais do sistema jurídico, em que pese sua valoração concreta e imprescindível para um glorioso convívio entre os jurisdicionados. No entanto, para este apreço, é, na verdade, a função social que impõem valores fundamentais ao sistema, pois, deveras, é ela que ultrapassa os limites do sujeito de direito, não se restringe a ele.

Conforme há abordagem desenvolvida do tema, vê-se que a função social, no seu escopo de tutela coletiva, ultrapassa a relação jurídica desembaraçada procedida pela boa-fé; é o que se pretende demonstrar. Não basta o exercício de boa-fé, a relação jurídica deve ter uma finalidade, ainda que puramente legítima, senão há de ser mitigada, relativizada, em razão do objetivo dado a cargo por outro sujeito de direito, mesmo que seu exercício, do ponto de vista objetivo, não seja legítimo.

Por fim deste excerto fascicular, calha compulsar que o possuidor de má-fé, mesmo conhecendo plenamente o vício inerente ao seu exercício com a coisa, pode, em determinados casos, reter o bem ante a implementação de benfeitoria necessária, por verdadeiro alvitre dado à função social.

  1. O direito de retenção

O direito de retenção relaciona-se, intimamente, com o estado da coisa. O parâmetro temporal significante é a partir da posse, analisa-se o contexto da coisa sob prima das mudanças, ocorridas ou não ocorridas, durante o espaço temporal em que o possuidor exerceu, por óbvio, em nome próprio, perante a coisa um dos poderes inerentes à propriedade.

Sobrevindo condenação ao possuidor para restituir a coisa, esta pode dispor-se, em sua constituição, por ponto sintético, das seguintes maneiras: estado intacto, sem alguma mudança entre o período supracitado do exercício da posse; o fim da coisa ou da sua finalidade com a destruição, deterioração, inutilização da mesma; o melhoramento feito pelo dispêndio do possuidor, alterando a coisa, via acréscimo substancial que foi a ela necessário, útil ou apenas voluptuário.

O nosso diploma de Direito Civil considera, em sede o Art. 96[12], pela reprodução de instituições romanas, que os melhoramentos feitos na coisa agrupam-se em três naturezas, quais sejam, as benfeitorias necessárias (impensae necesariae) que visam à conservação para a integridade da coisa, a fim de que esta não se deteriore com o decurso temporal, por razões de diversas circunstâncias; as benfeitorias úteis (impensae utiles) que visam à facilitação e à percepção do exercício do possuidor junto à coisa, nas suas demasiadas circunstâncias; as benfeitorias voluptuárias, também conhecidas como benfeitorias de luxo ou de deleite (impensae voluptuariae) que visam à ventura e à bonança da coisa por mero recreio com a mesma, não há alteração substancial à coisa que importe em conservação ou em facilitação, há alteração para fins do manuseio lúdico e agradável do bem. Insta que a alteração no valor, ainda que liquidado em pecúnia, não altera a natureza do melhoramento, podendo ser um acréscimo ou uma alteração por puro aproveito contemplativo mais expressivo economicamente do que um melhoramento que vise à conservação de forma com que a coisa não perca sua substância.  

Ainda que elucidativas, entretanto, as menções supra possuem cunho a fim de delinear características gerais acerca da natureza das benfeitorias. O enquadramento do tipo de benfeitoria só pode ser realizado, de forma concreta, sob o viés casuístico. São os usos, os proveitos, as formas e até os costumes, com que o possuidor se dá em relação à coisa, que permitirão uma análise concisa e, deveras, precisa sobre as características das benfeitorias.

Ora, o apreço deve ser de ponto casuístico, ainda mais no tocante à desvalorização ou à inaptidão de exploração da coisa. O fim com que a coisa se destina é ínsito aos seus melhoramentos.

Por outro deslinde, ainda que o apreço pela coisa seja essencial, é tarefa maçante, pois denota campo exauriente de delimitação, traçar as fronteiras entre as benfeitorias dadas à custa do possuidor. Pois se a benfeitoria aumentar consideravelmente o valor da coisa a ponto de transformar a função a que se destina, mas mantendo a sua substância, não havendo risco de deterioração, é cediço, e, oportuno cotejar que a benfeitoria em foco revesti-se de dúbia natureza. Deve-se apurar nos autos, pelo crivo do contraditório, se tal natureza é necessária ou se tal natureza é útil. 

Por certo, é conduta comum e recorrente, por demais, do possuidor, durante o lapso temporal do exercício fático, a intervenção na substância da coisa. Ainda que a coisa possuída esteja em seu estado seguro e útil, o possuidor poder acrescer ou alterar a substância por puro deleite.

Há muito se pensou na situação em que o possuidor, no contexto de tais realizações, seria lesado quando restituísse a coisa. Sob o viés do enriquecimento ilícito, vislumbrar-se-ia, por fácil percepção, que a restituição daria ao legítimo titular do direito um valor a mais do que o devido, em razão dos melhoramentos feito na coisa.

Decerto, a medida agora compulsada, é por óbvio, justa, tendo em vista a inviabilidade de enriquecimento sem dar causa para o tal do titular de direitos reais; de outra banda, o titular em foco, ou seja, o beneficiário pela relação jurídica com a coisa deve indenizar as melhorias feitas, de forma a não obter vantagem à custa alheias.

Perceptível notar que o direito de retenção tem a sua gênese por meio da recusa do pagamento; por certo, dever ope legis dado ao reivindicante da coisa.

Por fim, se houver denotação do campo léxico-gramatical, percebe-se que a expressão “retenção” condiz à possibilidade de manutenção da posse de coisa alheia cujo fundamento é um direito próprio, qual seja, o crédito proveniente do cumprimento da obrigação de ressarcimentos pelas despesas necessárias ou úteis à coisa.

3.1 Retenção por Benfeitoria

É clarividente que o possuidor de boa-fé, sob ótica clara e positiva, pode reter a coisa certa até a satisfação de uma obrigação cujo pólo diverso é o titular de direitos reais debruçado na pretensão de reaver a coisa.[13]

Ora, por esse apreço, para fins do exercício do direito de retenção por benfeitorias, o possuidor compõe sujeito ativo de prestação obrigacional, possuindo direito creditício ante melhorias causadas à coisa, mesmo que tal relação jurídica não tenha sido convencionada, isto é, dá-se mediante dever jurídico esculpido ope legis, mas que a partir da sua identificação e da sua individualização de sujeitos torna-se de natureza obrigacional.

A obrigação de restituir não versa apenas às relações jurídicas convencionais. A obrigação de restituir resta também, evidente, de situações das quais a posse anterior implica devolução da coisa ao titular de direitos reais.

Por certo, ainda que o legitimado queira reaver a coisa, é cediço os melhoramentos causados à custa de outrem, assim sendo, mesmo que a coisa seja a mesma, imprescindíveis são suas alterações, estas causadas por dispêndio e trabalho do possuidor.

O ilustre professor Álvaro Bourguignon faz uma análise crítica do conceito definidor do direito de retenção por benfeitorias, dispõe, para isso, de oito elementos conceituais, segue a análise dos dois primeiros, o exercício legítimo e a carência de convenção:

“Desta feita, procuramos ressaltar os principais aspectos do direito de retenção por benfeitorias, que assim enunciamos:

1 – Trata-se de um exercício legítimo de conservar a coisa em seu poder – Isto é, contrapõe-se ao mero exercício de fato. Se alguém se recusa, sem motivo, a restituir a coisa no termo previsto, exercerá sem dúvida a retenção, mas sem direito de retenção (na verdade praticará esbulho). A legitimidade do exercício do jus retentionis pressupõe previsão normativa que o justifique.

2 – Independente de convenção – O direito de retenção por benfeitoria deriva da lei. É uma norma jurídica que determina as hipóteses de sua tipificação e nela encontra, diretamente, sua fonte de validade.

Haveremos de considerá-lo, em seu sentido restrito, como manifestação de um direito haurido imediatamente da lei e (sic) não refletida e mediatamente, como sói ocorrer naqueles estabelecidos por via negocial, também denominados direito de retenção convencional, nos quais a possibilidade de reter a coisa de outrem em garantia da satisfação de um crédito advém, proximamente, de convenção das partes, sendo a lei apenas seu fundamento remoto e de que são exemplos o penhor e a anticrese.” [14]         

Imprescindível para o presente apreço é a análise de tais critérios, notoriamente no que tange à ideia de relativização do direito de retenção ao possuidor de má-fé por benfeitorias necessárias.

Pois bem, à primeira vista parece que, para o efetivo exercício legítimo do direito de retenção por benfeitorias não basta o mero contorno fático de reter a coisa até a frutificação do crédito pretendido. Aduz-se que o direito de retenção por benfeitoria decorre da lei, sua ilegitimidade é, por demais, aparente e independe de perímetro casuístico. Adiante haverá compulsão mais detalhada sobre a matéria.

É certo que só se pode reter, por razões óbvias, aquilo que antes se possuía, senão não há o porquê de se falar em retenção. Decerto, o direito de retenção por benfeitoria possui raiz no exercício fático, ante melhoramentos feito à coisa, mas o fundamento não.

Por continuação, nas linhas doutrinárias do ilustre professor Álvaro Bourguignon, precede que o direito de retenção por benfeitoria é um direito acessório, não principal, como se vê:

“Este direito de garantia, por seu turno, não implica o estabelecimento, em favor do retentor que tomar a iniciativa de promover a execução, no direito de pagar-se preferencialmente com o preço porventura obtido na execução do crédito e na excussão e venda da coisa, mas na possibilidade da sua não-restituição, até que, pelo pagamento ou por outras modalidades previstas em lei, ocorra a extinção do crédito. Assume, pois, o direito de retenção, a natureza de um direito acessório de garantia, de feição preponderante passiva.”[15]

Calha ilustrar que a exigência em juízo do direito de retenção, via embargos específicos na fase executória, quais sejam, os embargos de retenção por benfeitoria, abrangem, a princípio, o instituto jurídico deste último, por isso, oportuna é a delimitação conceitual de benfeitoria. Salvo embargos por acessão, tal instituto processual é pertinente apenas às benfeitorias, figuras análogas deverão ser acusadas por outra via instrumental, comumente na figura geral dos embargos à execução.

Acerca do direito de retenção por acessão, a figura será melhor apreciada adiante em tópico e em sede própria.

3.2 Retenção por Acessão

Em face preliminar, antes mesmo de esmiuçar o direito de retenção por acessão, cabe ressaltar essenciais diferenças entre acessões e benfeitorias. Com o objetivo de não dosar com tons de prolixidade, passa-se, imediatamente, às delimitações conceituais de acessão, eis que a definição de conceito de benfeitoria já foi compulsada.

A acessão, por assim tocada, é coisa nova incorporada à outra, não lhe resta alteração ou melhoramento na coisa como condiciona a benfeitoria.

As acessões de cunho artificial são tipos especiais, se dão quando alguém, mediante força de trabalho, modifica a coisa que passa a pertencer a outra, ainda que após a união se forme um todo único, mas no momento da concepção eram divisíveis.

A distinção é clara, a clareza dos elementos de definição ofusca a distinção de tais institutos, ainda que os fundamentos práticos e instrumentais possam se assemelhar.

Pois bem, tudo aquilo que se incorpora à coisa, seja naturalmente ou artificialmente, acessão o é. Calha repisar, tudo aquilo incorporado, não cabem aqui suposições de extensão, de prolongamento ou de alteração, hipóteses essas amoldadas no instituto das benfeitorias. Portanto, são acréscimos derivados da ação humana ou da ação natural.

Tal incorporação, em regra, se faz em tons mutualísticos, assim são inseparáveis, o acréscimo e a coisa da qual se acresceu. Debruça-se assim em fundamento dotado de ventura e bonança à retenção por acessão, haja vista a impossibilidade, na maioria das possibilidades, de levantamento da coisa acendida.

A acessão, por essa relação supramencionada, segue o destino da coisa dita principal. Assim, compreende-se que qualquer relação fática ou jurídica compreende os dois ou demais corpos, verbis gratia, se alienada a coisa sobre a qual se fez a acessão, resta evidenciado que a coisa acendida “também” será objeto mediato da alienação; “também”, pois, a partir da incorporação é rara a hipótese de levantamento, tornando a coisa una.

Imprevidente seria a deixar de suscitar que, embora seja axiomática a distinção entre benfeitorias e acessões, existem semelhanças que aproximam os dois institutos aqui tratados. Ambos são coisa de cunho acessório, não versam a essência da coisa em si; imprimem, via de regra, preponderâncias atinentes à coisa, seja pelo manuseio, seja pelo valor, a coisa não se encontra no mesmo status anterior; as benfeitorias e as acessões artificiais são efeitos do dispêndio do possuidor, não há a ocorrência de forma natural; relacionam-se de modo, geralmente, integral com a coisa dita principal, deveras, a separação causa alteração da essência da coisa, ante o caráter irremovível.

Decerto, ante considerações para fins definições e delimitações de conceitos, percebe-se o ensejo inicial de legitimação do direito de retenção por acessão industrial.

Assim sendo, discordamos, com as devidas e respeitosas vênias, das premissas de Carlos Alberto Dabus Maluf. O professor da USP não vislumbra direito de retenção por acessão, como segue:

“Assim, toda e qualquer indagação concerne a ter obrado o responsável pela acessão, de boa ou má-fé, só interferirá com eventual direito a indenização ou com a obrigação constritiva de repor a coisa no estado anterior e de solver prejuízos advindos, não sendo da índole do regime a admissibilidade do direito de retenção.

(...)

É evidente que o advogado do réu sempre vai pretender a retenção da construção feita em terreno alheio, chamado de benfeitoria o que é acessão. Muitas vezes, o causídico procura mesmo confundir o juízo. Contudo, cabe ao magistrado a correta aplicação da lei. Nunca é demais lembrar que o capítulo das acessões no Código Civil (LGL\2002\400) vigora com todas as letras (art. 545 e 549). Sabemos que geralmente quem constrói ou edifica em terreno alheio o faz de má-fé, e o legislador de 1916 já se preocupava com essa hipótese, razão pela qual determinou que nesse caso, não haveria direito de retenção, mas tão-somente uma indenização, se o possuidor provasse estar agindo de boa-fé.”[16]

Contudo, não é de causar espanto, o Artigo Científico donde se extraiu o excerto não é dos mais recentes, foi publicado à época da sistemática do Código Civil de 1916. A ideia de retenção por acessão sobrevém ventilada por brisas contemporâneas, de ainda esparsa e dispersa aplicação jurisprudencial.

Como se vê, a doutrina difundida ainda construída antes da nova sistemática do Direito Civil impossibilitava a retenção da coisa por acessão industrial. Como introduz o professor da UFES Álvaro Bourguignon:

“Diante disso, a questão que se coloca é: serão estes pontos de convergência suficientes para, além de indenizar, justificar o exercício, pelo possuidor de boa-fé, do direito de retenção? Pelas despesas referentes às construções e plantações, ou seja, pelas acessões, poderá reter a coisa, legitimamente, em garantia?

Jurisprudência e doutrina em sentido negativo – Numerosa é a jurisprudência em sentido negativo fundamentada principalmente na diferenciação oriunda da acepção jurídica estrita entre as figuras, como se pode colher do corpo do acórdão da Ap. Civ. 162.981, de 22.05.1984, 4.ª Câm. do TACSP, relator Quaglia Barbosa:

‘Orlando Gomes, ao diferenciar benfeitorias de acessões faz ver que ‘aquelas têm cunho complementar’ ao passo que ‘estas são coisas novas como as plantações e construções’, por isso que obedecem a regras próprias.’”[17]

Tais construções jurídico-doutrinárias foram ultrapassadas e versadas em campo fértil na jurisprudência, passando, nos ares contemporâneos, a reconhecer o direito de retenção ao possuidor que promoveu acessão industrial a coisa, ainda que a natureza seja exaurida de forma distintiva entre benfeitoria e acessão.

A matéria inclusive foi enunciada na Primeira Jornada de Direito Civil em sede do enunciado número 81 (oitenta e um)[18] a fim de demonstrar a tranqüilidade e placidez com que o apreço, ora, é tocado.

Assim a discussão acerca dos efeitos jurídicos de benfeitoria e de acessão para fins de retenção perdeu seu tom inflamado e veemente. Pacifica-se, sob a visão contemporânea, na jurisprudência a possibilidade do exercício do direito de retenção por acessão industrial, oposta via embargos de retenção, só que dessa vez, por acessão, e não por benfeitoria.

É de simples vislumbre que, haja vista o desenvolvimento acerca da matéria, o ressarcimento por construções, edificações, plantações, reconhecido ao possuidor de boa-fé deveria ter uma garantia material ou processual para o seu efetivo exercício. A garantia aparente para tal foi o direito de retenção, como procedido com as benfeitorias.

Esta é a amplitude teleológica pretendida com o presente apreço. Não vencer matéria já vencida, como a possibilidade do direito de retenção por acessões, ainda que não haja reconhecimento positivado em sede da disposição legal, hoje é matéria exauridamente alcançada e sabida. O que não é matéria superada é a possibilidade de retenção do possuidor de má-fé pelas benfeitorias necessárias realizadas. Isso perpassa o campo denotativo da presente compulsão acadêmica, possibilitar o exercício aqui estudado, como, contemporaneamente, é permitida a retenção por acessão, o que, outrora, não se podia legitimar.

Por fim, pelos mesmos fundamentos, ainda que com a natureza institucional diversa entre benfeitoria e acessão, há o reconhecimento ao efetivo direito de reter a coisa pelo possuidor de boa-fé ante o dispêndio pecuniário feito para incorporar bem artificial à coisa, ou melhorar, ou mesmo, tornar possível o uso/manuseio, aproveitamento ou exploração da coisa.

                                    3.2.1 O direito de retenção por acessão natural

Acessões são coisas novas anexas à coisa dita principal que podem, se procedidas de forma artificial, ensejar o legítimo direito de retenção. Vislumbram-se como critério definidor as premissas, segundo ordenamento civil argentino, aventadas por Pedro León:

“La obra puede consistir en construciones, plantaciones, siembras, o incluso trabajos previos, como mediciones o roturación.

Cabe preguntarse, entonces: si se trata de una especie de las defensas de recuperar o de mantener, si están incluidas em estas defensas, ¿qué sentido tiene reglamentarlas por separado? La respuesta está en la expressión “obra que se comenzara a hacer” que emplean ambos artículos. Se trata de una especie del género de las defensas de recobrar y de retener. El elemento distintivo consiste em que la expoliación o turbación se realiza comenzando a construir una obra. Esta particularidad determinó que el codificador haya estimado como adecuada al caso la secuencia a seguir por el juzgador indicada en el art. 2500: que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho.[19]    

Como já procedido, as acessões dividem-se em acessões naturais e acessões artificiais/industriais.

Contudo, para efeitos de estudo comparativo, resta evidenciado, pelos argumentos e desenvolvimentos alhures, que apenas as acessões que se assemelham e se aproximam das benfeitorias, de acordo com a sua natureza e instituição jurídica, interessam neste momento.

Assim sendo, são apenas as acessões industriais/artificiais que fazem jus ao direito de retenção. Logo, as construções, edificações, plantações possibilitam, se procedidas de boa-fé, a retenção da coisa pelo possuidor a fim de garantir o ressarcimento por tais.

Certo é que as demais modalidades de acessões, aquelas entendidas como naturais, pois não revelam esforço algum, seja material ou valorativo, do possuidor, não podem ser revestidas pelo efeito da retenção da coisa. Essas passam a integrar a coisa dita principal, não havendo a cargo algum do possuidor acréscimo realizado. Destarte, não há existência de obrigação de indenização, tais acessões não deixam de ser estranhas ao direito de retenção.

Cabe frisar, a cunho ilustrativo, que as acessões artificiais levam em consideração a ação do possuidor, não aquele titular das sementes ou dos materiais de construção, caso sendo haveria coincidência de titularidade entre a coisa e aqueles bens que se acedem, não haveria o porquê o efetivo direito de retenção.

Ainda que pareça suscitação trivial, verdadeiramente, não a é, pois há presunção de titularidade do proprietário pelos bens acendidos à sua coisa.[20]

3.2.2 Direito de retenção por acessão natural

Com o azo de não criar lastro a ser preenchido no presente trabalho, há de se falar, mesmo que com o fito apenas introdutório para fins de distinção, das acessões naturais.

O instituto da acessão é muito mais utilizado com modo de aquisição originária da propriedade, pouco se decompõe quando analisada a acessão nos efeitos da posse. Como já enunciado, apenas as acessões industrial levam relevâncias aos mesmos efeitos das benfeitorias, levando em consideração os aspectos subjetivos do possuidor.

É de forma taxativa em sede legal as disposições das acessões.[21] Ainda que se possa extrair relevância acerca das conceituações a fim de destrinchar a formação das diversas acessões, tal campo será ultrapassado para melhor desenvolvimento e compulsão acerca da matéria pretendida.

Por cessar tal apreço, basta, pelos fundamentos já colacionados, perceber que não caberão embargos de retenção por acessão natural, ou oponibilidade via outro instrumento processual. Não há, deveras, fundamento que se sustente na indenização de algo não procedido pelo possuidor, a contrário sensu, se faria enriquecimento sem causa, agora, não do titular de direitos reais, mas sim do próprio possuidor.

4. Óbice, ope legis, ao direito de retenção pelo possuidor de má-fé

A princípio, não há que se falar de direito de retenção ao possuidor de má-fé. Se houver decomposição do Art. 1.219[22] do CC/2002, vislumbra-se, claramente, que um dos requisitos necessários, segundo critério ope legis, é a posse de boa-fé.

É o preceito que este presente apreço tenta modificar, o critério utilizado para possibilitar o direito de retenção, a nosso ver, não deveria ser a boa-fé, esta pode ser relativizada por não passar de um critério subjetivo, resta-nos clarividente que a disposição de requisitos deve ter tonalidade geral, isto é, abstrata em sua construção, a visão não deve focar no possuidor, mas sim na posse. O que se pretende é representar a função social de um dos poderes inerentes á propriedade como ponto chave capaz de abrir a possibilidade do possuidor, mesmo de má-fé, exercer a retenção da coisa até o ressarcimento de suas benfeitorias necessárias.

Ainda que haja impossibilidade segundo disposição legal[23] do exercício do direito de retenção ao possuidor de má-fé, pelo prisma que se pretende focar o assunto, a idea é transformar a exigência necessária, a nosso entender, pouco importaria o vício interno, subjetivo da posse, a posse se dissemina em seus limites, ultrapassa as delimitações pessoais, e, de certo modo, cumprindo a função geral, coletiva e social de seu exercício, mesmo que o possuidor esteja convicto de um vício interno, pode muito bem ensejar o direito a reter a coisa até que o reivindicante venha a honrar suas obrigações.  

Ora, isso não passa de uma garantia refletida no âmbito material e processual. Não há aparente sentido objetivo em retirar a possibilidade do possuidor de má-fé salvaguardar seu crédito por benfeitorias necessárias, uma vez que a indenização por estas lhe é de direito, como se menciona no dispositivo transcrito abaixo.

É certo que nas tutelas executivas, por praxes do comportamento dos litigantes, haverá frutificação com a preservação e segurança do Juízo executivo. Outrossim, havendo a possibilidade de retenção da coisa pelas benfeitorias necessárias, mesmo ao possuidor de má-fé, pois, por este vício, não deixa de ter o direito creditício/exequendo, a execução possuirá maiores meios a fim de se chegar a um final satisfativo.

A impossibilidade legal não pode gerar um estanque objetivo de forma a cristalizar a disposição positivada. O dado exame deve ser dosado criticamente de forma consonante com as mudanças sociais e com o desenvolvimento dogmático em relação à matéria. Foi tal desenvolvimento doutrinário que proporcionou o direito de retenção pelas acessões industriais, possibilidade essa não apreciada pela doutrina e pela jurisprudência há apenas alguns anos.

As vias de análise não devem residir no campo de consciência do possuidor. Isso porque boa-fé ou má-fé não passam de critérios qualificados ao sujeito possuidor, e não, propriamente dita, à posse. A posse, como situação de fato, não vislumbra qualidades de boa ou má-fé, prescinde de perquirir a área cognitiva do sujeito. Fundamenta-se, pois, que o direito de retenção está arrimado à posse, e não ao possuidor.

A fim de ilustrar esta premissa final, ainda que não haja expressão direta, a lei de locação também apenas permite o direito de retenção pelo possuidor/locador de boa-fé[24]. Logo, procedendo-se o contrato de má-fé, convicto do vício que impeça a locação os efeitos do contrato podem ser anulados, assim como a retenção advinda daquela.

É como, embora indiretamente, introduz a matéria Carlos Alberto da Costa Dias[25], acerca da contrato de locação dos ditames da adesão que relativizam a liberdade contratual, pondo-se no parâmetros gerais do senso crítico desenvolvido do direito de retenção por benfeitorias necessárias, ainda sim só permitida ao possuidor/locatário de boa-fé, como segue:

“Existe cláusula padronizada de contrato de adesão pela qual o locatário renuncia ao direito de retenção por benfeitorias. A validade da cláusula dependeria da espécie da benfeitoria realizada. Se se tratassem de benfeitorias úteis, a cláusula seria válida e a benfeitoria indenizável; se se tratassem de benfeitorias necessárias o direito à retenção persistiria apesar da vedação contratual, E o VI Encontro de Juízes do Tribunal de Alçada prescritiva nesses termos: "Não tem validade a renúncia do locatário em contrato do direito de retenção por benfeitorias necessárias". Sobre nulidade de cláusula que proíbe direito de indenização ver ainda art. 51, XVI do Código de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40)". São nulas de pleno direito (...) as cláusulas que (...) possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

A orientação de que a cláusula que proíbe a indenização ou retenção seria nula justifica-se, apesar de a lei ressalvá-la, posto que as benfeitorias necessárias são obrigação do locador.10 Não obstante, maciça Jurisprudência tem entendido válida a cláusula, e por conseqüência, inadmitido realização de prova de benfeitorias necessárias, eximindo o locador de indenização.”

4.1 O prisma do Direito Comparado, um óbice universal

O insigne professor Álvaro Bourguignon aventa a provável gênese legislativa do direito de retenção:

“Em nível legislativo, a identificação que se faz do direito de retenção, a partir do direito romano no sistema do processo per formulas do qual, segundo Arnoldo Medeiros da Fonseca, surgiu perfeitamente caracterizado, aponta a utilização da exceptio doli como o meio pela qual o magistrado veio em socorro daqueles que, de outro modo, pela aplicação rigorosa do jus strictum, seriam vítimas de injustiças.

A utilização do jus retentionis aparece fundada, naquele período, consoante a doutrina, no princípio da equidade, evoluindo no sentido de fazê-lo prevalecer, sempre que determinada pretensão, embora conforme o direito, provocasse resultados injustos mediante sua concretização.”[26] 

Assim sendo, percebe-se a raiz romana da garantia legal ao possuidor de reter a coisa até que o reivindicante cumprisse seu ônus para reaver a coisa reivindicada. Já nos preceitos romanos em nada o instrumento processual tocava quanto à propriedade ou outro direito real, visava-se o possuidor de boa-fé e o seu ressarcimento pelos custos necessários à manutenção e ao aproveitamento da coisa.

Contudo não se pode tocar com exatidão a matéria. A sistematização e a origem do direito de retenção suscitam demasiadas dúvidas, embora pontos comuns de compartilhamento da doutrina e da jurisprudência.

Todavia é de fácil assimilação questões convergentes na sistemática universal do exercício do direito de retenção. Tal fundamento debruça-se em focos primordiais, a retenção da coisa advém da posse, isso é seu fundamento, esculpe-se na relação fática que o possuidor, exercendo um dos poderes inerentes à propriedade, tem com a coisa; a outra questão diz respeito à existência de um direito creditício, exequendo em juízo, a fim de assegurar a devida indenização pelos custos a cargo do possuidor.

Pois bem, dado os conceitos e premissas para o anteâmbulo, passa-se à análise da legislação alienígena para fins de rasteira cognição em sede de Direito Comparado.

Realça-se que nas codificações hodiernas as características de identificação do exercício do direito de retenção convergem-se, isso faz com que a compulsão para o presente apreço se torne um tanto complexo, pois há percepção do requisito subjetivo da boa-fé do possuidor, requisito esse combatido a nosso título de preenchimento e possibilidade de tal exercício de direito.

Resta aclarado que a inovação pretendida não encontra espaço nas demais legislações estrangeiras, pois, decerto, a raiz dogmático-legiferante dissemina-se nos países cuja estrutura jurídica possui lastro no sistema da Civil Law.

Pautando-se no Direito mexicano[27] e espanhol[28] percebe-se que o direito de retenção em tais ordenamentos também encontra óbice no vício subjetivo do possuidor que tem plena convicção do embaraçamento de sua posse. Logo, não é um óbice que se encontra somente no Ordenamento interno.

Em senso contrário à sistemática romanista o Direito italiano superou arraigado arcabouço conservador e patrimonialista para conceder o direito de retenção ao possuidor, mas com a ressalva da posse desembaraçada de vícios subjetivos, assim, como o parâmetro geral, na sistemática italiana, também, somente é possível o direito de retenção ao possuidor de boa-fé.[29]

Já, em se tratando do Direito francês, o consagrado Código Napoleônico, não disciplina de forma positivada o direito de retenção em seu regime jurídico. O código que tanto inspira a codificação de outros possui caráter antiquado em raiz patrimonialista para a concessão da retenção ao possuidor, àquele que exercer de fato o domínio sobre a coisa. No entanto, a sistemática francesa vem consagrando a retenção em casos peculiares, ante o desenvolvimento jurisprudencial e doutrinário, havendo, mesmo sem previsão legal, a possibilidade de o possuidor reter a coisa até o devido pagamento. Em suma, o Direito francês não prevê regulamentação ao exercício legítimo do direito de retenção, numa visão abstrata e objetiva da coisa o possuidor que continuar na posse da coisa reivindicada após o trânsito em julgado material da procedência da reivindicação é considerado esbulhador daquela coisa, não havendo, como já mencionado, ante visão abstrata e objetiva, fundamento que o proteja na garantia de retenção para fins do devido ressarcimento.

Já o Direito alemão traz em seu BGB delimitações básicas que foram difundidas a título de inspiração das demais codificações.  

O direito de retenção está disciplinado no livro de obrigações, com premissas gerais, em sede do Art. 273 do BGB.[30] Em linhas de tradução, segue:

“Quando, em virtude da mesma relação jurídica que serve de fundamento à sua obrigação, tenha o devedor contra o credor uma pretensão vencida, é-lhe facultado, a menos que o contrário resulte da relação obrigacional, recusar a prestação devida até que haja sido efetuada a prestação que lhe corresponde (direito de retenção).

Igual direito compete a todo aquele que estiver obrigado à entrega de um objeto, quando tiver uma prestação vencida em razão de despesas feitas com o mesmo, ou de prejuízos que este lhe haja causado, a menos que lhe tenha obtido em conseqüência de fato ilícito realizado intencionalmente.

O credor pode afastar o direito de retenção pelo oferecimento de uma segurança, sendo, entretanto, excluída a que consistir em simples garantia pessoal.”

Tal disciplina demonstra a caráter geral obrigacional com que se toca o direito de retenção, portanto é um direito que não influi na entrega da coisa per si, advém de relação jurídica após a individualização dos sujeitos de um dever jurídico, por tal que a disposição do BGB encontra no livro de obrigações.

Sendo assim, há, por perfeição dogmática, a separação entre a entrega da coisa e o instrumento de garantia creditícia do possuidor/credor. O possuidor pode muito bem ser condenado a devolver a coisa, mas a sua condenação somente torna-se efetiva após a devida prestação que lhe corresponde, por ter realizado benfeitorias necessárias à conservação e à exploração da coisa. Desta forma assegura o Art. 1000 do BGB.[31]

Na linha sistemática germânica o Código Civil japonês também introduz disciplina geral do direito de retenção, compilando pontos genéricos e abstratos. O direito de retenção nos moldes nipônicos também possui sede em legislação esparsa cujos pontos de aplicação são mais incisivos e diretos.

Destarte, para a doutrina e positivação do Direito japonês, nos parâmetros gerais, o direito de retenção advém do crédito que o possuidor tem em nexo com a coisa retida. É desse modo que há percepção nos Arts. 296; 297 e 298 do Código Civil japonês[32].

O diploma de Direito Civil japonês dispõe da indivisibilidade do direito de retenção em seu Art. 296, a possibilidade de exploração dos frutos pelo possuidor para o pagamento dos juros de crédito em seu Art. 297, sendo uma forma assemelhada da anticrese pátria, as restrições ao possuidor com a coisa retida, exceto por anuência do proprietário em seu Art. 298, e, por último, a essência do direito de retenção, qual seja, a retenção propriamente dita da coisa a fim de assegurar o pagamento das benfeitorias necessárias ou úteis em seu Art. 299. 

Sob o prisma latino americano é mister o registro do diploma civilístico argentino. Tal codificação é a que mais reserva espaço pertinente às compulsões do direito de retenção, inclusive em números de dispositivos. Ademais, o Código Civil argentino chega a definir o direito de retenção em seu Art. 939.[33]

Por outra entoada, o diploma argentino além de traçar conceitos definidores também é dosado de generalidade nas premissas positivadas, inclusive nas vertentes obrigacionais, inspirando-se na sistematização aqui já ventilada de outros códigos alienígenas, assim percebe-se no Art. 3.940[34].

Ante o já mencionado, o sistema argentino detalha o regime jurídico aplicável ao direito de retenção, como os demais, possibilitando somente o exercício ao possuidor de boa-fé. No próprio Código Civil em destaque há instrumentalização material e processual acerca de questões como a oponibilidade, a titularidade do direito de retenção, o manejo das ações possessórias, a entrega voluntária da coisa.

Ante o diagnóstico a cunho de Direito Comparado se observa a predominância do requisito subjetivo da boa-fé como preceito para se alcançar o direito de retenção. O escopo deste apreço não encontra sede de apoio e de assistência nas demais legislações estrangeiras, o que, decerto, não impede o pioneirismo pátrio para com a matéria, isto é, possibilitar o exercício legítimo da retenção pelo possuidor de má-fé quando este ensejar a função social de um dos poderes inerentes da propriedade.

  1. Possibilidade do direito de retenção ao possuidor de má-fé

É cediço, pelo viés legal, o requisito subjetivo da boa-fé para tornar efeito ao direito de retenção, assim pouco importar se realmente possuidor está em situação de boa-fé, não almejando à aquisição da coisa, ou está efetivamente de boa-fé, por certo, almejando à aquisição da coisa.

Bem como aponta o eminente Arruda Alvim em seus comentários ao Código Civil, utilizando-se de precedente cristalizado do Supremo Tribunal Federal, equiparando o esbulhador ao possuidor de má-fé:

“Se se entende que a proteção possessória é dada contra o esbulhador, turbador, ou contra quem recebeu a coisa esbulhada, não há como falar-se em direito de retenção de tais agentes. E, quanto ao possuidor de boa-fé, que não esbulhou nem turbou, sua própria condição subjetiva dispensa, em tal caso, a alegação do ius retendi, já com relação a ele não haverá nem reintegração nem manutenção. Quanto a tal situação Pontes de Miranda, embora discordando da fundamentação, lembra voto do Ministro Costa Manso, que, na verdade, retrata a correção do entendimento de que molestamento de posse e boa-fé não se conciliam: “Diz o Ministro Costa Manso que, quem em ação de esbulho foi condenado a restituir a coisa, foi declarado possuidor de má-fé, não podendo, assim,invocar o art. 516 do Código Civil na execução de sentença para opor embargos de retenção de benfeitorias. Acentua, de acordo com o sentir do Ministro Plínio Salgado, que o esbulho e boa-fé são coisas inconciliáveis...””.[35]  

O critério legal perpassa por fonte teleológica que desponta em amplíssima margem de manobra que faz a concepção da boa-fé como simples convicção do desconhecimento de obstáculos ou convicção do desconhecimento de lesão de direito alheio. Pois bem, é critério subjetivo dos mais importantes, mas para nós não merece espaço tocante à pertinência de retenção da coisa. Esta, como já dito, é inerente à posse, não ao possuidor, deve-se olhar a qualificação da posse, sendo a posse qualificada pela função social, a nosso entender, não haveria fundamento que criasse óbice ao direito de retenção da coisa, pois, reiteradamente, a posse qualificou-se pelo efetivo exercício da função social de um dos poderes inerentes à propriedade.

O agir convicto e consciente dos embaraços e vícios da posse não pode ensejar um enriquecimento ilícito. O campo subjetivo do sujeito de direito não pode interferir na matéria abstrata e objetiva, como a que esta aqui sendo tratada. Já houve compulsão da natureza do direito de retenção, nada mais é do que, no parâmetro geral, um direito creditício/exequendo por custas que o possuidor teve para manter o bem conservado e utilizável; pensamos que nada disso interfere na concepção consciente interna do sujeito de direito.

A prestação obrigacional, por esse prima, é puramente objetiva, não versa inteiramente no íntimo dos sujeitos. Trata-se de hipóteses restritas à posse qualificada, apenas nas benfeitorias necessárias custeadas pelo possuidor de má-fé, não resta, a nosso ver, outras hipóteses possíveis, pois não haveria ali, para nosso entender, verdadeira qualificação da posse pelo efetivo exercício da função social de um dos poderes inerentes à propriedade.

É lição de Carlos Alberto da Costa dias a objetividade do apreço, assim segmentando as premissas positivadas, de forma a salientar em sua parte final a impossibilidade do direito de retenção ao possuidor de má-fé, senão vejamos:

“Há direito de retenção do possuidor de boa-fé quanto às benfeitorias necessárias e úteis. O direito de retenção consiste "em poder o possuidor reter a coisa em seu poder, até ser embolsado nas despesas a que tem direito pelas benfeitorias necessárias e úteis". Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas apenas as benfeitorias necessárias.2 Isto se justifica porque tratando-se de benfeitoria necessária, teria de ser feita em qualquer hipótese para conservação da coisa, mas não geram direito de retenção. As benfeitorias úteis e voluptuárias não serão ressarcidas ao possuidor de má-fé, pois sabia de antemão que a coisa não lhe pertencia.”[36]

Pois bem, percebe-se o quão o desenvolvimento crítico da questão deve passar por campo vasto de pedregulhos a fim de se alcançar os objetivos  da presente enxerto. Ora, ainda que o critério legal seja difundido não há na literatura especializada compulsão crítica acerca da utilização de vício de concepção subjetiva como critério para exercício de direito cuja fonte é geral, independe do sujeito. Como calha de forma ratificada mencionar o direito de retenção, novamente, tal direito liga-se a posse, nos seus preceitos gerais, não ao possuidor, nos seus preceitos internos, incoerência é julgar critério de natureza interna, subjetiva e intimista para efeitos da posse. É claro, os efeitos são da posse, não do possuidor.

Nada impede que o possuidor de boa-fé, ou mesmo de má-fé, não exercer a efetiva função social de um dos poderes inerentes à propriedade. Pois bem, quanto àquele é claro o seu direito pelos efeitos atinentes à posse por ser desembaraçado de vício subjetivo, agora, quanto a este há certo arrazoamento pela função social supramencionada, podendo ser realizado um contrapeso a fim de possibilitar além da indenização pelas benfeitorias úteis, a asseguração destas mediante exercício legítimo do direito de retenção.

Adiante se ensejará fundamento mais detalhado que possa tocar os ditames da possibilidade aqui tão perquirida.

5.1 Fundamentos que possibilitam ao possuidor de má-fé reter a coisa até o pagamento da indenização por benfeitoria necessária

                                    5.1.1 Relativização do vetusto caráter absoluto da propriedade – Função Social

Em face preliminar não se deve considerar de antemão uma função social da posse, a posse nada mais é do que o exercício em nome próprio de um dos poderes inerentes à propriedade. Destarte, o exercício da posse leva à qualificação de um, ou mais, dos poderes mencionados, dessa forma, a função social da posse, por assim dizer, é uma função social fática, casuística, do exercício de poder que se tem com a coisa. A título ilustrativo, menciona-se neste apreço a função social de um dos poderes inerentes à propriedade, não da posse diretamente.

Com esse prisma é perfeitamente possível a análise da função social da propriedade, ou do exercício dos poderes a ela inerentes, como requisito, objetivo, abstrato e geral para o exercício legítimo do direito de retenção, a fim de se criar um fundamento para tal, podendo atribuir-se o direito em foco ao possuidor de má-fé que ensejar tal função em sua posse, qualificando-a.

O exímio Calmon Nogueira da Gama nos assevera o antiquado caráter da propriedade, o que contemporaneamente não se pode lograr mais, assim se percebe:

“Fundada em valores do liberalismo econômico e do exacerbado individualismo, a propriedade foi alcançada à condição de direito subjetivo pragmático, absoluto, funcionalizado basicamente ao atendimento dos interesses individuais e egoísticos do homem-proprietário. No ideário de segurança e igualdade (formal), o sistema jurídico individualista se baseou na noção de propriedade com direito subjetivo por excelência em clara prevalência sobre outras situações jurídicas subjetivas como, por exemplo, aquelas racionadas ao locador, ao promissário comprador (possuidores não proprietários) e à coletividade.”[37] 

É aparente a mudança do paradigma acerca do exercício da propriedade. Não se positiva mais o caráter absoluto do direito, menciona-se em sede legal, no Art. 1.228, § 1º[38], a necessidade de uma funcionalização social para tal, ao contrário dos preceitos legais do diploma civil revogado. 

Quadra ressaltar que o substrato legal não delimita o campo conceitual da função social, isso faz com que a tarefa de observância tenha tons de complexidade, ensejando-se a sensibilidade de cada caso concreto a fim de amoldar a efetiva função social dada à coisa, nos seus ditames.

Há, por excelência, uma convergência ao benefício social que o exercício com a coisa pode causa, assim sendo a função social extravasa o campo delimitado da propriedade, serve de estanque a qualquer pretensão ilimitada do proprietário. Deve-se destacar os aspectos funcionais da coisa, a que se destina dentro do senso social, coletivo.

Mas o excerto alhures não pode induzir a função social como pura limitação do direito à propriedade. Decerto, a função social da propriedade não é algo exterior ao direito de propriedade, são pilares da mesma estrutura, ruindo-se um o outro não suporta o dever de sustentáculo. Portanto o direito de propriedade está intimamente ligado à sua função social. Por tal, a função social está incidida na coisa, e não no titular de direitos sobre ela, assim encontra-se perfeito espaço ao direito de retenção. Retém-se a coisa quem destinou finalidade e benefício social a mesma.

Nota-se o enfoque por meio do Direito Civil Constitucional, desta forma a propriedade é vista sobre prisma existencial relacionado com os valores coletivos integrados à sociedade, por óbvio, valores esses que superam os vícios subjetivos, como o da má-fé que, por certo, não deveria ser critério da concessão do direito de retenção nos moldes aqui preceituados.

Calha ventilar que não há definição dos valores coletivos, nem a título do Código Civil como nem a título da Constituição da República Federativa do Brasil, ainda que nesta haja um preceito geral[39], todavia nós não o consideramos como definidor. A compulsão sensível sobre o apreço dependerá de um âmago casuístico moldado por linha histórico-prática pertinente ao caso concreto juntamente com suas peculiaridades espaciais e ideológicas.

Observa-se que a função social da propriedade é desentrelaçada dos interesses individuais do proprietário. Por essa banda, Gustavo Tepedino introduz lição magistral acerca dos liames práticos e materiais do efetivo ensejo da função social, ainda que no contexto de desapropriação privada/judicial, cabe, por enorme aproveitamento, a citação:

“A produtividade, para impedir a desapropriação, deve ser associada à realização da função social. O conceito de produtividade vem definido pela Constituição de maneira essencialmente solidarista, vinculado aos pressupostos para a tutela da propriedade. Dito diversamente, a propriedade, para ser imune à desapropriação, não basta ser produtiva no sentido econômico do termo, mas deve também realizar sua função social. Utilizadas para fins especulativos, mesmo se produtora de alguma riqueza, não atenderá a (sic) sua função social se não respeitar as situações jurídicas existenciais e sociais nas quais se insere. Em conseqüência, não será merecedora da tutela jurídica, devendo ser desapropriada, pelo Estado, por se apresentar como um obstáculo ao alcance dos fundamentos e objetivos – constitucionalmente estabelecidos – da República. Em definitivo, a propriedade com finalidade especulativa, que não cumpra sua função social, ainda que economicamente capaz de produzir riqueza, deverá ser prioritariamente desapropriada, segundo a Constituição, para fins de Reforma Agrária.”[40]

Hoje, em lastro do pensamento contemporâneo, como é sabido que a propriedade é ínsita à sua funcionalização social, pode-se, sem rastro dúbio, aferir que a propriedade que não cumpre sua função social, propriedade não o é. Segundo entendemos, o CC/2002 e a CRFB/1988 disciplinam de forma exata tal cognição, pois a função social passa a ser requisito a fim de tal direito.

Por isso, por ser requisito interno, por espaçar os limites da própria coisa, por refletir sua funcionalização em benefício da coletividade; é cediço que essa característica se sobrepõe as vícios subjetivos, não sendo oportuno e pertinente refutar o direito de retenção àquele possuidor que, apesar da conduta eivada de má-fé, extraiu da coisa a sua função social em dispersão da do benefício coletivo.

É mister o magistério conclusivo de Calmon Nogueira da Gama, tocando em ponto essencial para o presente apreço, o confronto entre o direito à propriedade e sua funcionalização social, acompanhamos o ilustre fundamento que segue:

“Não são raras as situações que os imóveis são abandonados por seus proprietários e os possuidores, então, passam a exercer ingerência sócio-econômica sobre o bem. Há, nesses casos, um conflito entre o direito fundamental à propriedade (Art. 5o, XXII, da CF) e a função social da propriedade.

O descumprimento do dever social do proprietário significa uma lesão aos direitos fundamentais de acesso à propriedade, ao trabalho e à moradia, reconhecidos pelo sistema constitucional. Nessa hipótese, as garantias ligadas normalmente à propriedade, notadamente à da exclusão das pretensões possessórias de outrem, devem ser afastadas.

Deve-se, portanto, fazer uma ponderação de valores e interesses. O instituto jurídico que serve à vida, proporcionando alimentos e moradia – como o caso do imóvel -, garantindo vida digna, deve preponderar sobre qualquer outro como valor superiormente reconhecido. A posse, tanto do proprietário quanto do não proprietário, é, senão o único, o principal instrumento para atender aos valores superiores consagrados pelo ordenamento jurídico.”[41]

Os aspectos casuísticos aqui pretendidos não se fecham em numerus clausus. Mas o prisma de análise é, sem sobre de dúvida, a fundamentação supra, isto é, a prevalência axiológica da função social sobre os vícios internos seja da coisa ou seja do possuidor. No confronto de tais valores a função social deve ratificar os embaraços e sobrepor-se pelo seu caráter amplo, coletivo e geral.

Pois bem, exemplo comum, inclusive de inspiração para compulsão da presente lição, é o abandono recorrente de obras, ante onda de falência de construtoras e de incorporadoras. É aparente e muito comum, por sinal, o abandono de obras, em fase inicial, por construtoras falidas; por vezes o único legado corporificado da coisa é o esqueleto com a sorte em ruínas. Sendo assim, nesse mesmo passo comunal, outras empresas ou pessoas naturais acabam invadindo, em posse clandestina eivada de má-fé, e, ato contínuo,  acabam por fazer obras necessárias ao sustento e firmeza do esqueleto de concreto e de vigas, ao passo que se não houvesse tal procedência era clarividente a ruína do bem. Por certo, estar-se-á tocando benfeitoria necessária à conservação e à manutenção da coisa, contudo, mesmo com a conduta de má-fé, para o exemplo em tela, pertinente e perfeitamente cabível seria o efetivo exercício do direito de retenção oponível via embargos executivos próprios para assegurar indenização devida, pois, certo e reto é o ensejo à função social impossibilitando que a coisa declinasse em aspecto e em desígnios ruinosos.

O exemplo supracitado é um caso típico, e, por demais, comum de prevalência da função social em relação aos vícios subjetivos. Mesmo de má-fé, percebe-se claramente a aplicação efetiva da função social dos poderes inerentes à propriedade pelo benefício social que se persegue não impedido a deterioração da coisa pelas intempéries, imprimindo, mesmo que a coisa esteja abandonada, funcionalização de caráter coletivo à mesma.  

A função social é a luz refletora da eficácia e do objetivo do Direito em si, e a superação de paradigmas macróbios da individualização do homem, o homem não pode ser refletido em sede jurídica como um todo singular, hoje se vê por um prisma coletivizado e socializado um todo coletivo e plural, busca-se o benefício e justiça, na medida do possível, ao corpo social, não somente ao indivíduo. Por essas razões que a função social tem o azo de permitir o exercício ao direito de retenção, em casos específicos, até mesmo aos possuidores de má-fé que dela tenham lançado mão.

O prof. dr. Rodrigo Mazzei em monografia ilustre ventila, por meio das lições de Caperochipi, transformações não pontuais, mas sistemáticas da adoção codificada e positivada do critério da funcionalização social dos direitos reais:

“O espaço limitado (e o objetivo) do nosso texto não nos recomenda uma abordagem mais profunda das alterações pontuais, labor este já efetuado por outros juristas com grande êxito, contudo deixa-se aqui registrado que, no momento que foi acolhida a função social da propriedade no ventre da codificação, os regimes jurídicos que envolvem direitos reais foram arejados, abrindo-se novos horizontes, pois, como bem consignado por Caperochipi, “debe reconocerse a la teoría de la función social de la propriedad y el haber sido el principio progamático gestor de una nueva dogmática de la propriedad; a su alrededor y por su inspiración aparecen importantes nuevas teorías jurídicas (como la teoría del abuso del derecho o de los beneficios excesivos) e informa la creciente legislación social dentro del derecho civil (legislación arrendaticia rústica y urbana, restricción de la usura etc.)””[42]

Por fim, a qualificação da posse pelo efetivo cargo da função social não deixa de ser em dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, pois o direito à propriedade, nesses pilares, deve ser reflexo da sua destinação social ínsita em tal direito, preceituando a evolução do próprio contexto coletivo.

5.1.2 A incoerência perante o instituto da usucapião extraordinária – o possuidor de má-fé pode adquirir a coisa, mas não a reter

Embora não seja campo temático incidente, quadra imprescindível apreço, a título de dosada incoerência, do instituto da aquisição pelo uso, mesmo se o possuidor estiver de má-fé, trata-se da usucapião extraordinária prevista no Art. 1.238[43] do CC/2002. Ora, a incongruência é, por demasia, aparente; como pode o possuidor de má-fé adquirir a coisa, mas não pode retê-la para fins de assegurar o juízo para a devida indenização por benfeitoria necessária que ensejou função social aos poderes inerentes à propriedade de dada coisa.

É sabido que convicção interna refletora dos vícios ou das virtudes da má-fé ou da boa-fé a cunho da usucapião importa em alterações no prazo da pretensão aquisitiva, mas não são primordiais para se fazer jus ou não à aquisição.

Perceptível, por rasteira análise, que os requisitos para a usucapião extraordinária são: a posse mansa e pacífica com animus domini, isto é, o possuidor deve criar aparência de proprietário, sendo a posse contínua e ininterrupta no seu exercício fático para com a coisa cuja pretensão aquisitiva verse em 15 (quinze) anos, salvo nas hipóteses previstas no parágrafo único[44] do dispositivo alhures, observada essa ressalva o prazo para adquirir a coisa pelo uso é de 10 (dez) anos.

A única exceção à possibilidade de usucapir a coisa usucapível é dada à posse violenta. Ainda sim é uma incoerência dogmática, pois enquanto se predomina a violência não há posse, mas sim um estado de quase posse, nesse estado é impossível a aquisição pelo uso, uma vez que não há posse. Assim sendo, para devidos fins de retificação, é impossível usucapir, ainda que a coisa seja usucapível, coisa cuja posse dessa se iniciou mediante atos violentos.

Outrossim, a institucionalização jurídica da usucapião não deixa de ser preceito, por vezes, quando nos seus moldes especiais, indissociável à função social, ainda que a usucapião possua raízes no sistema civilísco romano, e, a função social encontre campo de atuação contemporâneo.

No entanto causa espanto como tais venturas intelectivas na doutrina, na jurisprudência e em sede legal não espraiam na fomentação de possibilidades materiais do direito de retenção ao possuidor de má-fé que, mesmo convicto do vício impregnado em sua posse, presta-se à função social. Pode-se o mais eivando a conduta por vício de má-fé, mas não o mesmo que visa assegurar devida prestação obrigacional indenizatória.

O que quer se demonstrar é a antítese sistemática. Como é possível a aquisição pelo uso, por certo efeito do mais grandioso, mediante conduta eivada de má-fé, mas não é possível a retenção até o pagamento das benfeitorias que ensejaram a função social, se esta conduta for eivada de má-fé, certamente o efeito retentivo é, por óbvio, menor do que o efeito aquisitivo. É de causar pasma e estranheza ao primeiro olhar, parece, por exame rasteiro, que o sistema possessório atribuiu efeitos um tanto incongruentes entre si quando há previsão da mesma conduta viciada subjetivamente, mas não a concessão assemelhada e coerente de direitos. 

  1. Casos concretos – Jurisprudência

Em campo prático buscou-se levantar as possibilidades jurisprudências tocante ao apreço, decerto parece-nos que a jurisprudência ainda leva a todo efeito a boa-fé como requisito ao direito de retenção, não se percebe os olhos voltados à verdadeira aplicação da função social com as benfeitorias dadas a curso que impediram a deterioração da coisa, como também a inexploração da mesma.

Como exemplo, quadra registrar jurisprudência do TJ/DF que, embora não seja um tribunal de sede superior, conseguiu retratar como a jurisprudência em si faz o apreço da matéria, todos os elementos colhidos e desenvolvidos no presente trabalho foram tocados, de forma a refutar toda a fundamentação exaustivamente aqui compulsada. Vale menção à ementa adaptada à pertinência dos estudos pretendidos, como segue:

CIVIL. PROCESSO CIVIL. DEFESA DOS INSTITUTOS DA ESTABILIDADE SOCIAL E DA SEGURANÇA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE POSSE MANSA E PACÍFICA. AUTORA QUE NÃO ABANDONOU O IMÓVEL, MAS FOI OBRIGADA A DEIXÁ-LO EM VIRTUDE DE MOTIVO RELEVANTE. RÉUS QUE SE APOSSARAM INDEVIDAMENTE DO IMÓVEL. CONFIGURAÇÃO DE POSSE INJUSTA E, PORTANTO DE POSSE DE MÁ-FÉ. PEDIDO DE RETENÇÃO DE BENFEITORIAS. CONCESSÃO NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 1.O POSTULADO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE NÃO AUTORIZA QUE QUALQUER UM, AO SIMPLESMENTE VER UM IMÓVEL ABANDONADO, ADENTRE À SUA POSSE, SEM QUESTIONAR SE HÁ UM REAL POSSUIDOR E OS MOTIVOS DE SEU ABANDONO. ADEMAIS, ARGUMENTAÇÃO DE CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL, TAL QUAL ALINHAVADA NO RECURSO, IMPORTA EM CLARA VIOLAÇÃO A ESTABILIDADE SOCIAL E SEGURANÇA JURÍDICA, QUE NÃO SE COADUNA COM O ESPÍRITO DO INSTITUTO E COM A VONTADE DA C ARTA DA REPÚBLICA; 2.TAMPOUCO SE CONFIGURA POSSE MANSA E PACÍFICA, QUANDO A AUTORA, ALÉM DE TER PROCURADO O JUDICIÁRIO ASSIM QUE TEVE CONHECIMENTO DO ESBULHO, TER DEIXADO O IMÓVEL POR MOTIVO RELEVANTE, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM OCORRÊNCIA DE ABANDONO DO IMÓVEL, PARA INCIDÊNCIA DA QUESTÃO ATINENTE À FUNÇÃO SOCIAL. DEMAIS DISSO, O ART. 1.224 DO CÓDIGO CIVIL SOMENTE PREVÊ A PERDA DA POSSE "PARA QUEM NÃO PRESENCIOU O ESBULHO, QUANDO, TENDO NOTÍCIA DELE, SE ABSTÉM DE RETORNAR A COISA.", INOCORRENTE NO CASO EM TESTILHA; 3.EM SABENDO - OU DEVENDO SABER - OS RÉUS, QUE HAVERIA UM REAL POSSUIDOR E MESMO ASSIM INSISTIR NA POSSE DO IMÓVEL OCORRE À SITUAÇÃO DENOMINADA DE POSSE INJUSTA, MODALIDADE DE VÍCIO OBJETIVO DA POSSE, QUE CONFIGURA A POSSE DE MÁ-FÉ, AFASTANDO-SE A ARGUMENTAÇÃO NO SENTIDO DE SER ESTA DE BOA-FÉ; 4.AUSENTE O INTERESSE RECURSAL, NO QUE SE REFERE À TESE DA RETENÇÃO DAS BENFEITORIAS - EIS QUE JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO CONTRAPOSTO NESTE SENTIDO. RECURSO ADESIVO. POSSE DE MÁ-FÉ RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE DIREITO À RETENÇÃO DE BENFEITORIAS E ACESSÕES, QUAISQUER QUE SEJAM, MAS TÃO SOMENTE À INDENIZAÇÃO DAS BENFEITORIAIS NECESSÁRIAS. APLICAÇÃO DO ART. 1.220 DO CÓDIGO CIVIL E NÃO DO ART. 1.219 DA MESMA CODIFICAÇÃO, EM VIRTUDE DA CONFIGURAÇÃO DA POSSE INJUSTA. PRECEDENTES DESTA EGRÉGIA CORTE. INDENIZAÇÃO A SER AVERIGUADA EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. 1.POSTO QUE RECONHECIDA A MÁ-FÉ, OS RÉUS PASSAM A NÃO TER DIREITO DE RETENÇÃO SOBRE NENHUMA BENFEITORIA OU ACESSÃO, QUAISQUER QUE SEJAM, MAS TÃO SOMENTE À INDENIZAÇÃO DAS BENFEITORIAS NECESSÁRIAS, A SEREM DEVIDAMENTE AVERIGUADAS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, A SER FEITO NOS MOLDES DOS ARTS. 475-C, INCISO II C/C 475-D, TODOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, PELA MODALIDADE DE ARBITRAMENTO; RECURSOS, PRINCIPAL E ADESIVO, CONHECIDOS. AGRAVO RETIDO CONHECIDO COMO PRELIMINAR (ART. 523, CPC) E IMPROVIDO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO PRINCIPAL E DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, PARA NEGAR O DIREITO DE RETENÇÃO AOS RÉUS, MAS TÃO SOMENTE O DIREITO DE INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS NECESSÁRIAS, A SEREM VERIFICADAS EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO/CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.[45]

Parece-nos claro, reluzente e ofuscante, que ainda o critério utilizado é o desembaraço de vícios subjetivos e não o efetivo cumprimento da função social, no que tange ao direito de retenção. Visão, a nosso ver, com as devidas e respeitosas vênias, erronia quando seguimos todo apreço aqui exposto.

  1. Conclusão

Após o desmembramento dos elementos aqui, necessariamente, estudados de forma exaustiva, como a nova sistemática do Direito Civil e seus reflexos nas instituições e efeitos possessórios, na compulsão pelos critérios subjetivos do possuidor, bem como os efeitos atinentes a tal, a esmiuçada análise da boa-fé, da má-fé, do direito de retenção por benfeitorias e por acessões, e dos fundamentos que possibilitam, a nosso ver, o direito à retenção pelo possuidor de má-fé, resto-nos evidente a ventura de toda a argumentação supramencionada de forma a refletir pretensão doutrinária e aplicação prática forense e jurisprudencial. 

Ora, cabe, por toda apreço, voltar os olhos à nova pragmática civilística. Não temos mais um diploma de Direito Civil que se debruça no puro patrimonialismo, sendo assim, as premissas de benefício a toda coletividade sobrepõem-se aos antiquados pilares absolutos do direito à propriedade. A propriedade vive contexto relativizado, ante constitucionalização do Direito Civil, o âmbito privado não é mais necessariamente particular, destarte, a funcionalização do exercício ou do direito perante a coisa, com doses de socialização, deve ser valorada de forma ascendida aos percalços subjetivos inerentes somente ao possuidor/proprietário.

Nesse entoada, é possível, sim, vislumbrar o direito de retenção ao possuidor mesmo se sua conduta for eivada por má-fé, isso, pois, quando a mesma conduta, ainda que viciada, ensejar efetivo cumprimento à função social de um dos poderes inerentes à propriedade quando as obras, sejam de natureza de benfeitorias, sejam de natureza de acessão cumprirem junto à coisa a funcionalização e o benefício social, havendo destinação que extravase a pura e formal propriedade.

A nosso entender, no que tange ao direito de retenção, em parte de seus aspectos, não houve acompanhamento desenvolvido junto ao novo modelo de Direito Civil trazido pelo atual código que, antes mesmo de sua feitura, já estava sendo introduzido pela era dos estatutos. Alguns critérios do direito à retenção ficaram estáticos, congelados como no vetusto Código Civil de 1916, aquele cuja pretensão era de completude por insistente e exaustiva disciplina casuística.

Parece-nos que a criterização encontra-se ainda residida nos preceitos do revogado código junto com a sistemática civil que o mesmo disseminava. Sendo assim, mesmo que os novos pilares da contemporânea sistemática já sustentem transformação aparente, ainda é cediço resquícios tenazes acerca dos antigos paradigmas, resta-nos claramente que o direito de retenção ainda se encontra arrimado em tais preceitos. 

Almeja-se demonstrar, mesmo que por aspiração um tanto radical, que a disciplina do direito à retenção não acompanhou as evoluções fomentadoras de um novo Direito Civil, encontra-se, deveras, arraigado aos mesmos preceitos conduzidos pela codificação de outrora.

Por isso a necessidade de mudança na disposição de critérios do direito aqui em foco, a criterização deve passar por um senso geral e objetivo, para nós, é a função social que deve ser fundamento de concessão dos direito possessórios em sua maioria, senão torna-se contradição a evolução de parte das instituições possessórias e estanque de outra parte da matéria concernente à posse. É o que nos parece evidente in casu.

Pois bem, vislumbramos real necessidade da mudança pragmática quando à possibilidade do direito de retenção ao possuidor de má-fé, ainda que seja matéria delicada e casuisticamente esmiuçada, há, para nós, possibilidade sim para tal apreço.

Urge que pela via dogmático-doutrinária há reflexão na praxes forense e jurisprudencial. É o que se pretende. Percebe-se que não há, atualmente, substrato para terreno fértil às mudanças aqui pretendidas, isso porque, como já argumentado, no que tange ao direito de retenção a codificação atual seguiu os moldes principiológicos do código de outrora.

Esta é a conclusão a que se debruça. Fácil presumir a necessidade de mudança, e, a fonte de tal é uma forma destoante de evolução dos preceitos, fundamentos e princípios que regem o Direito Civil. Prova disso é argumentação aqui utilizada, não deixa de ser uma contradição, por demais, aparente nos efeitos que a posse viciada por má-fé conclui. Pode-se adquiri a coisa pelo uso, ainda se a procedência da posse consubstanciar vício de má-fé, mas a retenção por benfeitoria ou acessão que verdadeiramente aplicou funcionalização a coisa não possui o mesmo fito.

Em suma, a real necessidade de mudança, ante destoante evolução do atual Código Civil, serviu-nos de inspiração ao fundamento que, sim, pode-se conferir o direito de retenção ao possuidor de má-fé quando este ensejar efetiva função social à coisa, sendo critério geral, abstrato e ligado à posse.

  1. Referências

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