o presente estudo foi desenvolvido como tema de pesquisa para que possa demonstrar a possibilidade da Guarda Compartilhada no direito brasileiro, as consequências, vantagens; indagando se numa ponderação do melhor interesse da criança.


RESUMO
O presente estudo foi desenvolvido como tema de pesquisa para que possa demonstrar a
possibilidade da Guarda Compartilhada no direito brasileiro, as consequências, vantagens;
indagando se numa ponderação do melhor interesse da criança. Este trabalho teve como
objetivo estudar um novo enfoque de atendimento aos casais separados ou divorciados, bem
como a seus filhos. O objetivo geral desse estudo é evidenciar a problemática trazida pelo pai
e pela mãe a atribuição da guarda dos filhos menores quando ocorre a separação, divórcio ou
dissolução da união estável. Os objetivos específicos: identificar o conflito decorrente da
separação dois pais quando existe filhos e a sua significação para o Direito, demonstrando a
importância da família; analisar as normas jurídicas já existentes, posições doutrinarias e
jurisprudências que tratem da Guarda Compartilhada: as vantagens, compreender a aplicação
dos princípios constitucionais. O fundamento teórico baseia-se no pensamento de grandes
doutrinadores, juristas que refletem as leis vigentes demonstrando que a realidade jurídica
ainda não superou as necessidades legais da sociedade no Direito de Família. Tendo uma
importante reflexão de pesquisa a ser analisada em relação à assistência ao melhor interesse
da criança, No trabalho está sendo utilizado o método hipotético-dedutivo e o dialético, A
pesquisa utilizada é a dogmática com fontes primárias e secundárias, a análise de conteúdo a
partir da análise de leis, artigos científicos, doutrinas, revistas jurídicas, buscando sempre um
resultado sobre o tema pesquisado que possibilitam inovar mais o campo de estudo e reflexão
Palavra chave: interesse do menor; família; guarda
ABSTRACT
This study was a research topic for you to demonstrate the possibility of custody under Brazilian law,
the consequences, advantages, inquiring if a weighing of the child's best interest. This work aimed to
study a new approach to care for separated or divorced couples and their children. The general
objective of this study is to highlight the problems brought by the father and mother to awarding
custody of minor children when there is separation, divorce or dissolution of a stable union. Specific
objectives: to identify the conflict resulting from two separate parents and their children when there is
significance to the law, demonstrating the importance of family, analyze the existing legal rules,
doctrine and jurisprudence positions that deal with custody: the benefits, understand the application of
constitutional principles. The theoretical foundation is based on the thought of great scholars, jurists
who reflect the laws showing that the legal reality has not exceeded the legal needs of society in
family law. Having an important reflection of research to be reviewed for its assistance to the best
interest of the child labor being used in the hypothetical-deductive and dialectical research used is the
dogmatic with primary and secondary sources, content analysis from analysis of laws, scientific
articles, doctrines, legal journals, always looking for a result on the research subject that provide the
most innovative field of study and reflection
Keyword: interest of the child, family, guard
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO............................................................................................................................... 10
I - ORIGEM E EVOLUÇÃO CONCEITUAL DA FAMÍLIA........................................... 12
1.1 - Conceito de Família.................................................................................................... 12
1.2 - Origem histórica da família ........................................................................................ 14
1.3 - Evolução conceitual de Família.................................................................................. 17
1.4 - A Evolução da família, da guarda compartilhada ...................................................... 17
II – REFLEXÕES: GUARDA COMPARTILHADA ........................................................ 20
2.1 –Guarda......................................................................................................................... 20
2.2 Tipos de guarda............................................................................................................. 22
2.3 Guarda compartilhada ................................................................................................. 23
2.4 Guarda Compartilhada na Inglaterra e na França ......................................................... 25
III- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO DIREITO
DE FAMÍLIA ..................................................................................................................... 27
3.1 – A Dignidade da Pessoa Humana................................................................................ 28
3.2 – Princípio da Solidariedade familiar ........................................................................... 29
3.3 – Princípio da Igualdade e direito à diferença .......................................................................... 30
3.4 – Princípio da liberdade às relações de família............................................................. 31
3.5 – Princípio jurídico da Afetividade .............................................................................. 32
3.6 – Principio da Convivência familiar ............................................................................ 33
3.7 – Princípio do Melhor Interesse da Criança.................................................................. 34
CONCLUSÃO .................................................................................................................... 35
BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................ 36
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 ressalta o principio da igualdade entre o homem e
a mulher nas relações entre pais e filhos no mesmo sentido o Código Civil Brasileiro.
O poder familiar compete aos pais, conforme o artigo 1631 do Código Civil e é
através deste poder e dever que os pais proporcionam proteção, educação, afeto, amor,
alimentos, enfim preparando os filhos para que possam desenvolver como pessoas a serem
cidadãos capazes de exercer seus direitos e obrigações.
O presente trabalho tem como tema de pesquisa a Guarda Compartilhada: as
vantagens; indagando se numa ponderação do melhor interesse da criança, o que deve
prevalecer no caso concreto de sucessão parental, à continuidade das relações da criança com
seus pais na família dissociada. Por se tratar de uma pesquisa bibliográfica, através da análise
criteriosa de todo material selecionado, justificar se a relevância da pesquisa, pois amparados
pais que vivem separados no que refere ao Direito de família.
O objetivo geral desse estudo é evidenciar a problemática trazida pelo pai e pela
mãe a atribuição da guarda dos filhos menores quando ocorre a separação, divórcio ou
dissolução da união estável, tendo como os objetivos específicos: identificar o conflito
decorrente da separação dois pais quando existem filhos e a sua significação para o Direito,
demonstrando a importância da família; analisar as normas jurídicas já existentes, posições
doutrinarias que tratem as vantagens da Guarda Compartilhada, compreender a aplicação dos
princípios constitucionais ao tratar da importância de guarda; analisar a possibilidade de
aplicação da guarda compartilhada quanto na separação litigiosa quanto na separação
consensual.
Para a realização desta pesquisa será empregado o método hipotético-dedutivo e o
dialético, buscando sempre uma nova abordagem sobre o tema pesquisado e como resultado
conclusões que possibilitem inovar o campo de estudo em questão. As fontes primárias (leis)
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e secundárias (doutrinas, artigos publicados, sites, livros, jornais e revistas) serão
responsáveis pelo embasamento
A pesquisa é apresentada em 03 Capítulos. No Capítulo I, considerando que a
base da discussão é a família, buscando acompanhar o seu processo evolutivo, desde
conceitos basilares à realidade social e jurídica à qual se encontra a família, reflexo das
necessidades da pessoa humana e da sociedade. No Capítulo II, a abordagem refletirá as
verdades da guarda compartilhada, refletidas no processo de transformações sendo discutido o
melhor interesse da criança e do adolescente e a viabilidade do direito de suceder a guarda
compartilhada, pautada em decisões baseadas no conhecimento doutrinário. Capitulo III, a
abordagem refletirá no processo de transformações sócio cultural familiar, tendo como
norteadores da discussão os Princípios Constitucionais familiares frente às questões, aos
conflitos familiares e o melhor interesse da criança.
Esse estudo reflete a evolução da guarda compartilhada conforme as novas
realidades jurídicas direito de família, com respeito à crescente igualdade entre homens e
mulheres, considerando como núcleo de discussões atuais, o interesse do menor,
reivindicação paterna em matéria de guarda, igualdade entre homens e mulheres.
Considera-se que nos últimos 10 anos houve uma grande mudança, quando se
passou a compreender que a criança pode e deve conviver com o pai e a mãe,
mesmo que estes não formem mais um casal, o que, por hora, se denomina de
autoridade parental conjunta. Ainda que ocorram diferenças no método educativo
dos genitores, não constitui um problema, na medida em que a constatação de
diversidade faz parte da socialização infanto-juvenil. (RIZZI, 2004)
Diante desse novo conceito, a Constituição Federal de 1988 rompe as barreiras e
preconceitos sobre a guarda Compartilhada, considerando as inovações no artigo 5º, inciso I,
e 226, parágrafo 5º, em consonância aos direitos fundamentais destacados no artigo 227,
assim poderá ambos os pais ter responsabilidades legais dos filhos envolvendo no melhor
interesse da criança. O artigo 932 do Código Civil especifica a responsabilidade dos pais
sobre os filhos. Para Eduardo de Oliveira Leite:
Que a coabitação dos filhos com os pais é fundamental, porque daí decorre a idéia
da vida em comum, vida familiar, garantidoras da fiscalização dos atos dos filhos
pelos pais. Nesse caso, são os pais solidariamente responsáveis pelos atos dos filhos
em decorrência do casamento da união estável. (LEITE, 1997. p. 218)
Na sociedade atual é possível reconhecer várias formas familiares constituídas sobguarda compartilhada sendo que o direito de família está ligado a todos os cidadãos e porconseqüências, atrelado às profundas mudanças sociais e comportamentais.CAPITULO IORIGEM E EVOLUÇÃO CONCEITUAL DA FAMÍLIA1.1 – Conceito da FamíliaDe acordo com Caio Mario (2007, p. 19 e 20), família em sentido genérico ebiológico é o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum; em sensoestrito, a família se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos; e em sentido universal éconsiderada a célula social por excelência. No que concerne à família, Silvio Rodrigues (2004; p. 4 e. 5) num conceito mais amplo, diz ser a formação por todas aquelas pessoas ligadas ao vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco ancestral comum, o que inclui, dentro da órbita da família, todos os parentes consangüíneos. Num sentido mais estrito, constitui a família o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e suaprole.Já Maria Helena Diniz (2007, p.9 e 10) discorre sobre família no sentido amplocomo todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consangüinidade e aafinidade, chegando a incluir estranhos. No sentido restrito é o conjunto de pessoas unidaspelos Laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole.Segundo Paulo Nader (2006, p.3), Família consiste em uma instituição social,composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entresi, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem umada outra ou de um tronco comum.Sintetizando a conceituação desse instituto, Silvio Venosa (2005, p. 18), asseveraque a família em um conceito amplo, “é o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico denatureza familiar”, em conceito restrito, de compreender somente o núcleo formado por pais efilhos que vivem sob o pátrio poder.13Assim a convivência familiar é um dos direitos prioritários tendo maiorimportância no exercício do poder de família e em todo ordenamento jurídico e temcaracterística própria que diferencia de outros ramos no mundo juridico.Washington de Barros Monteiro (2004, p. 3), ainda menciona que, enquanto afamília num sentido restrito, abrange tão somente o casal e a prole, num sentido mais largo,cinge a todas as pessoas ligadas pelo vinculo da consanguinidade, cujo alcance é maisdilatado, ou mais circunscrito.Não tratando da família num enfoque tradicional, mas considerando efetivamenteo lado humano, sentimental, Maria Berenice Dias discute a necessidade de se atribuir aoconceito de “família”, características que reflitam, englobem as várias dimensões familiaresque se apresentam atualmente. Então comenta:Faz-se necessário ter uma visão pluralista da família, abrigando os mais diversosarranjos familiares, devendo-se buscar a identificação do elemento que permitaenlaçar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que têm origemem um elo da afetividade. O desafio dos dias de hoje é achar o toque identificadordas estruturas interpessoais que permitam nominá-las como Família (2007, p. 41).A doutrinadora contempla a identificação de uma família socioafetiva,consolidada nos laços afetivos que sustentam o vínculo familiar. O núcleo da sociedade sob oprisma dos novos arranjos familiares (visão pluralista da família) é a família de emoções, umaentidade respaldada pelas obrigações espontâneas e não impostas, posto que o afeto gera umcompromisso, responsabilidades para com o outro e isso caracteriza a supremacia daafetividade.Na verdade, o novo paradigma familiar, ainda é contestado quando alguns autores(citados anteriormente) apresentam conceitos arraigados, que ignoram um novo contextofamiliar, uma história de transformações, de lutas e grandes conquistas. A famíliacontemporânea não foi gerada do acaso, é reflexo de várias estruturas sociais e do que elasrepresentaram por todo um processo de evolução conceitual.Essa evolução conceitual registra a dinâmica familiar, a versatilidade com que aformação familiar adéqua, como forma de respeito ao próprio ser humano e à sociedade. Onovo perfil familiar representa o avanço não apenas de cunho jurídico mas principalmentepelo mudanças de valores que se apresentam nesse contexto. “O novo modelo funda-se sobreos pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, impingindonova roupagem axiológica ao Direito de Família” (Albuquerque apud Dias, 2007, p. 41).14Paulo Lobo(2009,p.14) menciona que a Família é sempre socioafetiva, em razãodo grupo social considerado base da sociedade e unida na convivência afetiva. A afetividade,como categoria jurídica, resulta da transferência de parte dos fatos psicossociais que aconverte em fato jurídico, gerador de efeitos jurídicos. Apreciar o valor afetivo no núcleofamiliar é diagnosticar que o vínculo socioafetivo deve nortear soluções de conflitosfamiliares.Segundo a psicanálise a família não é base natural, e sim cultural da sociedade,não se constituindo tão somente por um homem, mulher e filhos, mas sim de uma edificaçãopsíquica, em que cada membro ocupa um lugar / função de pai, de mãe, de filho, sem que hajanecessidade de vínculo biológico. (Rodrigo apud Welter, 2007, p. 114)A família se realiza tendo como responsáveis, os próprios membros familiares; afunção familiar e social que a cada um compete determina a constituição familiar. Aestabilidade e o desequilíbrio familiar dependem do exercício funcional daqueles que aintegram. E o afeto é o elo que torna os membros familiares responsáveis pela vida familiar.O Direito de Família não deve ignorar esse comportamento baseado na condutaafetiva da família, sentimentos tais como o afeto, o amor, a solidariedade, a responsabilidadepelo bem estar do outro devem ser juridicamente respeitados, como garantia de umasociedade que preza a justiça e paz.1.2 Origem históricas da famíliaA formação da família vem passando por profundas transformações, bastantediferente da civilização do passado, nesta civilização o conceito de família era exercido pelochefe da casa, esse chefe considerado pater exercia autoridade, ou seja, o domínio total sobretoda a família e o patrimônio. Contudo, no desenvolvimento da história familiar o PátrioPoder apresentou várias modificações ficando mais afastado.Diante disso pondera Ana Maria Milano:A família delineava-se no regime patriarcal, em que o`` pater famílias ``eraautoridade plena sobre tudo e todos. Com o passar dos tempos, o poder paternalficou restrito às leis, passando de poder para dever .(2008, p.13)Cumpre ressaltar a evolução da origem da família canônica e na família romana.Em Roma a família era considerada por um poder absoluto, onde pai o chefe defamília tinha autoridade sobre os membros familiar, assim a mulher era considerada15propriedade do homem, a família também era considerada bastante religiosa e tinha suaprópria religião onde também o pai era denominado como chefe religioso.Destaca Arnoldo Wald:Que a evolução da família romana foi no sentido de restringir progressivamente aautoridade do pater dando-se autonomia a mulher e aos filhos.(2004, p.10).Gomes apud Dalosto analisa a família romana:A família romana assentava-se no poder incontrastável do pater famílias, “sacerdote,senhor e magistrado”, em sua casa – que se exercia sobre os filhos, a mulher e osescravos, multifortemente, permitindo-lhe dispor livremente das pessoas e bens, aponto de se lhe reconhecer o jus vitae et neci, A figura singular do pater famíliasabsorve inteiramente a dos outros membros do grupo. A pessoa está in manu,perdurando o vínculo conjugal enquanto existisse a affectio maritalis. Os filhos sãoincapazes. Bens que adquirissem, pertenciam-lhe, salvo os que podiam constituirdeterminados pecúlios, ampliados no direito pós-clássico. Sobre os escravos exerciada domenica potestas. Monogamia e exogamia, a família romana traduz opatriarcado na sua expressão mais alta. (2004,p.12)A figura paterna no Direito Romano detinha respeito e a obediência dos demaismembros da família; observa-se que o poder que o mesmo usufruía não era algo natural e simimposto tanto na família como pela sociedade da época, considerando as exigências sociais. Opai dotado de um poder incontestável de chefe da família manipulava a esposa, os filhos,genros, noras e escravos.Contudo a submissão da mulher, esposa e cidadã lhe foi imposta por umasociedade machista, preconceituosa; mulheres em todo o mundo ainda sofrem discriminaçõesde gênero, por questões religiosas, em detrimento de capacidade física e intelectual paraexecutar determinadas atividades. O processo de emancipação feminina surge da necessidadeda mulher em definir uma função maior na família e na sociedade e acompanhando a suatrajetória de lutas e conquistas, compreende-se num contexto atual que muito ainda se tem aalcançar.Assim veio a família no direito canônico, onde a mulher os filhos foram ganhandoespaço, sendo que o matrimônio não apenas uma propriedade do pater ou seja havia umacordo de vontades. Além disso, os canonistas opuseram-se ao divórcio,mas com aintervenção da Igreja católica os homens não podiam dissolver a união realizada por Deus.Destaca A rnoldoWard:Na doutrina canônica, o matrimônio é concedido como sacramento, reconhecendo-sea indissolubilidade do vinculo e só se discutindo o problema do divórcio em relaçãoaos infiéis, cujo casamento não se reveste de caráter sagrado. (2004,.p.13)16Segundo os ensinamentos de Silvio de Salvo Venosa , o direito canônico, com opassar do tempo foi se desenvolvendo e começou a adquirir competência legislativa ejurisdicional. As primeiras medidas tratam do século IX, mas foi no Concílio de Trento(1563) que o Direito Canônico afirmou definitivamente sua competência. (2002, p. 18 e 19)A proximidade da relação entre Estado e Igreja incidiu nas imposições desta,acredita-se que além do caráter moralizante do casamento reconhecia nesse, a oportunidade demanipulação religiosa, a família matrimonializada, sacralizada se disciplinada por umadeterminada doutrina religiosa. Através da família, a Igreja podia atingir seus objetivos.A concepção de família esteve consolidada no matrimônio indissolúvel, comcaráter patriarcal e hierarquizada. Considerando a evolução natural do ser humano, a famíliafoi adquirindo uma nova roupagem, ou seja, sofrendo as influências culturais e sociais epossibilitando outra constituição familiar - a família nuclear (Dalosto, 2007).Os acontecimentos históricos tais como a Revolução Industrial são responsáveispela mudança de paradigma da família; assim, escreve Sílvio de Salvo Venosa:A passagem da economia agrária à economia industrial atingiu irremediavelmente afamília. A industrialização transforma drasticamente a composição da família,restringindo o número de nascimentos nos países mais desenvolvidos. A famíliadeixa de ser uma unidade de produção na qual todos trabalhavam sob a autoridadede um chefe. O homem vai para a fábrica e a mulher lança-se para o mercado detrabalho. No final do século XX, o papel da mulher transforma-se profundamente,com sensíveis efeitos no meio familiar. Na maioria das legislações, a mulher alcançaos mesmos direitos do marido. (Venosa, 2002, p. 20)Uma nova caracterização da família é determinada; com a sua independência amulher assume outra função familiar, passando a dispor-se de certa autonomia (trabalho /família / sociedade). Quanto à relação familiar, passa a ser compreendida sob uma nova ótica,por necessidades humanas sentimentos como afeto, respeito e solidariedade, até então poucovalorizados entre os membros familiares passam a coexistir numa nova estrutura familiar.O afeto na família patriarcal era presumido hoje pode ser provado; numaabordagem conceitual da família contemporânea compreende-se que a base da suaconstituição está no vínculo afetivo respaldado pelo convívio familiar e social. Na famíliapatriarcal, pela própria situação jurídica, o afeto era presumido, podendo existir ou não. Nanova concepção de família o afeto passa a ser a razão fundamental para a constituição dafamília.Com as diversas transformações na formação familiar, passam a permear nasrelações familiares os sentimentos de amor, amizade e companheirismo como elementossignificativos na concepção de família.171.3 - Evolução conceitual da famíliaCom a suspensão do Poder Familiar, a família vem suprindo todas as necessidadesem nosso ordenamento jurídico, assim sendo marco mais privilegiado na ConstituiçãoFederal. Analisando Código Civil, na parte de direito de família, a Constituição Federal de1988, provocou várias mudanças em relação ao direito de família assim considerando afamília a base da sociedade. Contudo a evolução da sociedade a proclama que os direitos edeveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo o homem e pelamulher.Com a análise do que a lei expressa explica Maria Berenice Dias comenta:A tendência do legislador é de arvorar-se no papel de guardião dos bons costumes,buscando a preservação de uma moral conservadora. É o grande ditador queprescreve como as pessoas devem proceder, impondo condutas afinadas com omoralismo vigente. Limita-se a regulamentar os institutos sociais aceitáveis e, comisso, acaba refugiando-se em preconceitos. Qualquer agir que se distancie doparâmetro estabelecido é tido como inexistente por ausência de referendo legal.(Dias, 2005)Ao analisar um contexto histórico, considerando os aspectos sociais, culturais ereligiosos é de suma importância que valorizemos as delimitações relativas ao tempo e aoespaço; tratando dos fatos e costumes como partes de um processo evolutivo.O legislador deve estar atento às transformações advindas da necessidade social;as adequações à organização social vigente vêm possibilitar mudanças significativas nopensamento social e não há como ignorar essa realidade. As leis devem acompanhar asexigências sociais e o legislador preocupado com a moral considerando-a sob o prisma daatualidade ao invés de ater-se a valores que prescrevem com o tempo.1.4 - A Evolução da família, da guarda compartilhadaÈ importante ressaltar, que a família é a base de uma formação social, poisapresenta as condições de sentimentos de afetividade, buscando compreender os seus valoresconstituídos em âmbito familiar. Assim a família exercerá o dever de sustento, de carinho, eeducação de seus filhos, a fim de dar continuidade ao convívio familiar.Com as transformações no direito de família, desapareceram as distinções entre osdireitos e deveres do homem e da mulher. A mulher passou a ter mais privilégios, em relaçãodas distinções anteriores, a mulher era propriedade do homem assim era considerado comopatrimônio, ao longo dos tempos a mulher foi conquistando seu espaço, podendo ter18autoridade. A Constituição Federal ressalta no artigo 5° inciso I que o homem e a mulher temdireitos e obrigações iguais. Contudo a mulher passa exercer um papel fundamental no direitode família, podendo criar, e zelar pela educação dos filhos assim exercendo o poder e dever aomesmo tempo.Nesse sentido Guilherme Gonçalves Strenger observa:O direito d família é o menos persistente e duradouro, exatamente porque estásempre e necessariamente submetido às flexibilidades sociais que são conduzidaspelas constantes mutações do processo histórico e cultural. Como instituição afamília é também um fato. Governada por um direito, ela é conduzida como umfenômeno numa evolução. (2008, p. 24)A cultura familiar passa por transformações e isso advém da necessidade que asociedade demonstra no decorrer do tempo, o afeto, por exemplo, começa a ganhar certaautonomia familiar e social; isso representa um grande processo de reconhecimento social,que refletirá posteriormente em consequências jurídicas no campo do Direito de Família.Finalmente pode-se refletir a valorização dos sentimentos humanos como afeto, orespeito, a solidariedade no núcleo familiar, os membros familiares já não se relacionam porinteresses patrimoniais, considerando que esse sempre vai existir, principalmente numa visãocapitalista, em que adquirir bens e multiplicá-los seja sinônimo de prosperidade, qualidade devida.Pensa-se no outro com mais humanidade, o pai passa a valorizar mais a presençado filho de forma afetiva, vendo-o como ser que precisa ser amparado, educado, preparadopara enfrentar os desafios que a vida lhe proporcionará.A sociedade no transcorrer do tempo pauta por mudanças de paradigmas, no quese refere ao Direito de Família é possível constatar grandes avanços jurídicos; tais como ostrazidos pela a Constituição Federal de 1988; o respeito pelas as diferenças (raça, sexo, cor,religião), reconhecimento da união estável e dos filhos havidos fora do casamento, areferência dentre outras inovações.A Constituição Federal de 1988 tratou de abarcar as necessidades sociais eestabelecer novas bases legais para uma efetiva tutela jurisdicional:Artigo 3º inciso IV: Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,sexo, cor, idade e quaisquer outro tipo de discriminação.Artigo 5º inciso I: Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nostermos desta Constituição;Artigo 226, caput: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.Artigo 226, parágrafo 3º: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a uniãoestável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar suaconversão em casamento.19Artigo 226 parágrafo 4º: Entende-se, também, como entidade familiar a comunidadeformada por qualquer dos pais e seus descendentes.Quanto ao sistema da guarda foram surgindo inovações, com explica: Ana MariaMilano SilvaA questão da guarda compartilhada evolui conforme as novas realidades civis foramsurgindo e foi sendo regulada através de várias legislações específicas, como oCódigo dos Menores , Lei do Divórcio, Estatuto da Criança e do Adolescente, pelaespecial circunstância de ter de colocar como prioridade os interesses do menor, emconsonância aos seis direitos fundamentais destacados no artigo 227 da ConstituiçãoFederal de 1988: direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, àprofissionalização, à cultura , à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivênciafamiliar e comunitária.(2008, p.46 e 47)É nesse sentido que emerge e como ponto central, questão do melhor interesse domenor. De fato a palavra interesse engloba uma gama variada, absorvendo os interessesmateriais, morais emocionais e espirituais do filho menor. Diante disso a guarda é definidapela a necessidade da convivência em especial o afeto, ternura o respeito, valores essesinseridos por ambos os genitores.Com análise de exatamente a lei deseja expressar como interesse do menor,explica Silva apud Maria Antonieta Motta:A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que incentiva ambos osgenitores a participar igualitariamente da convivência, da educação, e daresponsabilidade pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de custódiaem que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores doponto de vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos. Não serefere a uma caricata divisão pela metade, em que ex-parceiros são obrigados por leidividir em partes iguais o tempo passado com os filhos. Tampouco é preciso queeste desloquem-se da casa de um genitor para a de outro em períodos alternados,pois na guarda conjunta os pais podem planejar como quiser a guarda física, quepassa a ser de menor importância, desde que haja respeito pela rotina da criança. Elaé inovadora e benéfica para a maioria dos pais cooperativos e também muitas vezesbem sucedida mesmo quando o diálogo não é bom entre as partes, desde que estassejam capazes de discriminar seus conflitos conjugais do adequado exercício daparentalidade. (2008,p. 70)CAPÍTULO IIREFLEXÕES: GUARDA COMPARTILHADANeste capítulo será abordado, o conceito, os tipos de guardas, a guarda em outrospaíses e em especial a guarda compartilhada. Como já foi mencionado no capitulo anterior aguarda compartilhada surgiu na década de 60, esta modalidade de guarda surgiu para suprir asnecessidades no direito de família, com a intenção de ambos os genitores compartilharem osdeveres e obrigações em relação aos filhos, assim podendo a família se manter unida semdesavenças depois da ruptura do casal conjugal.2.1 Guarda: ConceitoGuarda deriva do alemão wargem, do inglês warden e do nome Francês garde,podendo ser interpretado de uma forma genérica para expressar vigilância, proteção,segurança, um direito-dever que os pais ou um dos pais estão incumbidos de exercer em favordos filhos. Simone Roberta Fontes (2009, p.35)Assim guarda compartilhada é um dos meios para continuar a relação dos pais quevivem separados para exercerem juntos a responsabilidade de prestar assistência material emoral dos filhos.Fontes apud Grisard define que a guarda´` um dever natural e originário dos paisque consiste na convivência com seus filhos´´ previsto no art. 1634, II, do CC e é opressuposto que possibilita o exercício de todas as funções patenas.Diante disso a guarda compartilhada é um conjunto de deveres e obrigações que oordenamento jurídico impõe aos pais em relação aos filhos, visa também o direito do pai dedesfrutar da convivência do filho.O entendimento no sentido jurídico para Ana Maria Milano Silva, é o ato ouefeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter vigilância no exercício de21sua custódia e de representá-lo quando impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, agirconjuntamente com ele em situações ocorrentes. (2008.p 39)Deste modo a guarda compartilhada permite aos pais viverem em aproximaçãodos filhos visando sempre o bem- estar da criança, no sentido de protegê-la, dando todaassistência necessária.Para Eduardo de Oliveira Leite:O direito de guarda, exercido pelos pais em relação aos filhos, é antes um dever deassistência material e moral do que uma prerrogativa. Acarreta obrigação dos paisrelativamente à sobrevivência física e psíquica dos filhos. Embora o Código Civiltenha privilegiado a noção de direito, Estatuto da Criança e do Adolescenteimprimiu nova característica ao instituto, favorecendo a idéia de dever, em favor dosmenores. (Leite. 1997.p 193)Com as mudanças no comportamento familiar foram surgindo novas realidadesjurídicas, buscando sempre inovações para atender convívio familiar diante de conflitos eassegurar o melhor interesse da criançaAna Maria Milano entende que a questão da guarda evolui conforme as novasrealidades civis foram surgindo e foi sendo regulada através de varias legislações específicas,como o Código dos Menores, Lei do Divórcio, Estatuto da Criança e o Adolescente, pelaespecial circunstância de ter de colocar como prioridade os interesses do menor, emconsonância aos seus direitos fundamentais destacados no artigo 227 da Constituição Federalde 1988, direito à vida, à saúde, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e àconvivência familiar e comunitária. (2008, p. 46)Portanto hoje a lei busca garantir o melhor interesse da criança, analisandotodas as possibilidades de atender as dificuldades trazidas pelo a convivência familiar.Com análise de exatamente a lei deseja expressar como interesse do menor,explica Eduardo de Oliveira Leite.O interesse do menor serve, primeiramente, de critério de controle, isto é, deinstrumento que permite vigiar o exercício da autoridade parental sem questionar aexistência dos direitos dos pais. Assim, na família unida, o interesse presumido dacriança é de ser educado por seus pais; mas se um deles abusa ou usa indevidamentesuas prerrogativas, o mesmo critério permitirá lhe retirar, ou controlar mais de perto,o exercício daquele direito. O interesse do menor é utilizado, de outro lado, comocritério de solução, no sentido de que, em caso de divórcio, por exemplo, aatribuição da autoridade parental e do exercício de suas prerrogativas pelos paisdepende da apreciação feita pelo juiz do interesse do menor. (Leite.1997, P.195)2.2 Tipos de GuardaCom o vínculo matrimonial ou a união estável e a decorrência da maternidade epaternidade surge o primeiro modelo de guarda, conhecido, segundo Luiz Felipe Lyrio Peres22(2003, p. 10-11) “como guarda comum ou originária, o qual não é judicial, mas sim natural,em que ambos os cônjuges exercem plenamente todos os poderes inerentes do pátrio poder,conseqüentemente a guarda, não existindo portanto a figura do não guardião”.Com a união da família, nasce a guarda judicial, em que a guarda será deferida deacordo com a norma que melhor interesse para o menor, podendo dessa maneira o magistradoseguir cinco direções na sua decisão final, quais sejam, optar pela guarda única,compartilhada, alternada, dividida, negação.De acordo com Luiz Felipe Lyrio Peres,Com a interposição de um processo de guarda/separação/divórcio, e o surgimento deuma “disputa” pela posse do menor o juiz antes de decidir o mérito da ação, éobrigado a determinar a guarda provisória para um dos cônjuges/parceiros, essa aqual não pode ser considerada um modelo de guarda, mas sim uma situaçãomomentânea em que o menor está, uma vez que quando a ação for julgado no seumérito, ocorrerá a guarda definitiva, que também não é um modelo de guarda,porque a guarda definitiva terá que adotar um dos cinco modelos de guarda pósruptura conjugal: guarda única, compartilhada ou alternada, dividida (PERES, 2003,p. 11).No Brasil, antes da aprovação da lei sobre guarda compartilhada predominava aguarda única , exclusiva de um só dos genitores, o qual detém a guarda física que é a dequem possuem a proximidade diária do filho, e a guarda jurídica que é de quem dirige edecide as questões do menor.A guarda única é um sistema onde a criança só terá contato com os pais nos dias ehorários fixados, nesse sistema a criança não poderá compartilhar a presença com um dos paispor muito tempo pois são fixados os horários.A guarda alternada é diferenciado pois raramente é concedida ocorre geralmentepor escolha de ambos os genitores ou de ambas as partes interessadas. Para Simone RobertaFontesEsta modalidade se caracteriza por períodos de tempo pré-determinado, que pode seranual, semestral, mensal, ou mesmo uma repartição organizada no dia-a-dia.(2009.p43)A guarda Alternada a não tem continuidade do lar, pois se caracteriza porperíodos pré determinados conforme Simone Roberta Fontes (2009, p.44) esta modalidade deguarda foi proibida na França, em 1984 e no Brasil não e prevista essa modalidade de guarda,pois essa e prejudicial aos hábitos valores formação do menor.A guarda dividida é uma modalidade de guarda que o menor tem residência fixa,fica recebendo visitas do pai ou mãe que não tem a guarda.Para Warldir Grisard Filho: este sistema tem efeito destrutivo sobrerelacionamento entre pais e filhos.23(...) é o sistema de visitas que tem efeito destrutivo sobre o relacionamento entrepais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, atédesaparecer. Ocorrem encontros e repetidas separações. São os próprios pais quecontestam e procuram novos meios de garantir uma maior e mais comprometidaparticipação na vida dos filhos depois de finda a sociedade conjugal.( GRISARD,2002,P.108)A guarda existente é a nidação, também conhecida como aninhamento, os filhospassam a reside em um só lar no qual os pais se revezam mudando-se para a casa onde vivemas crianças. Esta modalidade não é muito usada.Simone Roberta Fontes conceitua a guarda compartilhada:A guarda compartilhada ou conjunta é um dos meios de exercício da autoridadeparental, para os pais que desejam continuar a relação entre pais e filhos, quandofragmentada a família. È um chamamento aos pais que vivem separados paraexercerem conjuntamente esta responsabilidade. (2009, p.36)Assim a guarda compartilhada significa dar continuidade do convívio da criançacom os pais, assegurando desenvolvimento por ambas as partes, dividindo a responsabilidadede ambos os genitores em relação a proteção dos filhos, sempre priorizando melhor interesseda criança.2.3 Guarda CompartilhadaTem-se no artigo 1583, §1º do Código Civil, segunda parte, o seguinte conceito:“compreende-se por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e oexercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto,concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.Nesse sentido a guarda compartilhada vem com a idéia de convivência familiar,que é um dos mais importantes direitos das crianças e adolescentes. Portanto pretendeequilibrar os papéis de ambos os genitores em decisões importantes, havendo umaparticipação em igualdades de direitos e deveres sobre os filhos. Contundo o sistema jurídicobusca reduzir as desavenças entre os pais.Para o jurista Waldyr Grisard Filho:A guarda compartilhada possibilita manter intacta a vida cotidiana dos filhos dodivórcio, dando continuidade ao relacionamento próximo e amoroso com os doisgenitores, sem exigir que os filhos optem por um deles .(Grisard, 2002.P.172)Nessa dinâmica Lucas Hayne Dantas Barreto,24[...] também identificada por guarda conjunta (joint custody, no direito anglo-saxão),entende-se um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob aautoridade equivalente de ambos os genitores, que vêm a tomar em conjunto,decisões importantes quanto ao seu bem estar, educação e criação. É tal espécie deguarda um dos meios de exercício da autoridade parental, quando fragmentada afamília, buscando-se assemelhar as relações pai/filho e mãe/filho que naturalmentetendem a modificar-se nesta situação às relações mantidas antes da dissolução daconvivência, o tanto quanto possível (BARRETO, 2003, p. 2).Nesse sentido a guarda compartilhada possibilita manter o contato com os paisseparados, assegurando ao menor e ao adolescente a convivência familiar, sem distinção entreos direitos de ambos os genitores. Assim conceder o equilíbrio dos papéis parentais, em umacultura que tende a formar uma sociedade. Essa igualdade de direitos se estendo no que dizrespeito ao exercício do poder parental, que é exercido em igualdade de condições pelo pai oupela mãe, não importando se separados ou não.Cumpre esclarecer que a guarda compartilhada não se trata de estabelecer oprincípio da igualdade entre Homem e a Mulher. Para Simone Roberta Fontes,O que leva em consideração é a JUSTIÇA, pois tanto o homem, pai, a mulher, mãe,devem ter seus direitos e deveres em relação aos filhos para que estes sejambeneficiados mesmo numa situação difícil, a qual é a de ruptura familiar, pois pormais consensual ou amigável que seja, há a ruptura de um vínculo existente, de umaconvivência, há uma mudança nos hábitos, nos costumes o que causa dor esofrimento para todas as partes, sendo os filhos mais prejudicados. (2009.p.97)Como bem coloca o ilustre Waldyr Grisard Filho,Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros noexercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relaçõesda criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma famíliaintacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exerceremconjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal,ou de fato (GRISARD FILHO, 2002, p. 7).Portanto, com advento da lei 11.698 de 2008 fez prevalecer a responsabilidade emrelação aos filhos, compartilhar a guarda de um filho é garantir que ele terá pais igualmenteengajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder da família, garantindo ao menormais segurança, melhor desenvolvimento, formando assim uma convivência parental sadiaharmoniosa que acarreta o melhor interesse da criança.Com análise explica Simone Roberta Fontes.A guarda compartilhada diminui a angústia produzida pelo sentimento de perda dogenitor que não detém a guarda tal como ocorre co freqüência na guarda exclusiva.Ajuda diminuir os sentimentos de rejeição causados nos filhos e proporciona-lhes aconvivência com os papéis paternos e materno, livre de conflitos, facilitando oprocesso de socialização e identificação. ( FONTES.2009.P.85)25Contudo a lei tem como finalidade de proteger o melhor interesse da criança e doadolescente, assegurando, direito à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à dignidade, àliberdade, à convivência familiar e em fim à alimentação.Importante destacar que continua valendo a obrigação da pensão alimentícia paraa guarda compartilhada, conforme observou o Juiz Arnaldo Camanho:"A obrigação de sustentar o filho continua existindo". No entanto, os valorespoderão ser revistos, diante do aumento ou redução das despesas dos responsáveis(2008). (http://www.jusbrasil.com.br/noticias)Para Maria Milano Silva:O compartilhamento de todas as responsabilidades sobre o filho e não só afinanceira evita sentimentos de injustiça e revolta por parte dos genitores, bem comonão sobrecarrega apenas um deles. Está comprovado que a guarda compartilhada portambém revelar certa equidade na forma como as despesas com filhos são divididas,apresenta elevada taxa deles. Além desse aspecto, a guarda compartilhada da mesmaforma estimula a cooperação entre os pais, o que acaba por beneficiar os filhos jáque tende a diminuir, ao longo do tempo, os conflitos por questões financeiras, aomesmo tempo que traz grande satisfação ao pai por se sentir participante da vida dascrianças.(2008.p.128)2.4 Guarda Compartilhada: Inglaterra e FrançaA guarda compartilhada surgiu na commom Law no direito inglês na década desessenta.Assim acrescenta Simone Roberta Fontes, que no Direito Inglês busca-sedistribuir igualmente, entre os genitores, as responsabilidades perante os filhos, cabendo àmãe os cuidados diários com os filhos resgatado ao pai o poder de dirigir conjuntamente avida dos menores (2009, p.25)Segundo os estudos do professor Eduardo de Oliveira Leite:(...) na Inglaterra o pai sempre foi considerado proprietário de seus filhos, logo, emcaso de conflito, a guarda lhe era necessariamente concedida. Somente no séculoXIX, o Parlamento inglês modificou o princípio e atribuiu à mãe a prerrogativa deobter a guarda de seus filhos e, a partir de então, a prerrogativa exclusiva do paipassou a ser atenuada pelo poder discricionários dos tribunais.Pelo fato da guardaconferir ao seu titular poderes muito amplos sobre a pessoa do filho, a perda dessedireito do pai se revelou injusta e os Tribunais procuram minorar os efeitos de não –atribuição, através da split order (isto é, guarda compartilhada) que nada mais é,senão, um fracionamento do exercício do direito de guarda entre ambos osgenitores.Enquanto a mãe se encarrega dos cuidados cotidianos da criança, care andcontrol (cuidado e controle ), ao pai retorna o poder de dirigir a vida domenor.(LEITE, 1997, P. 266)Dessa maneira, de acordo com Luiz Felipe Lyrio Peres (2003, p. 14),26“as decisões dos tribunais ingleses passaram a beneficiar sempre o interesse domenor e a igualdade parental, abolindo definitivamente a expressão direito de visita,possibilitando assim maior contato entre pai/mãe e filho”.Tal instituto aos poucos foi ganhando repercussão na Europa, e aproximadamenteno ano de 1976, conforme Luiz Felipe Lyrio Peres (2003, p. 14), foi profundamenteassimilada pelo direito francês, com a mesma intenção da guarda compartilhada criada nodireito inglês, ou seja, dirimir os malefícios que a guarda única provoca para os cônjuges eseus filhos.Dessa forma, “o ordenamento jurídico francês, após a introdução da Lei 87.570,ratificou o posicionamento dos tribunais, passou a mencionar que os todos os direitosinerentes dos pais sobre seus filhos irão continuar após o divórcio”, segundo Luiz FelipeLyrio Peres (2003, p. 14):Tomando como contexto, a convivência familiar, a guarda compartilhada é um fatosocial e jurídico No tocante que o fato social determina a criação e imposição deuma norma jurídica, consideramos que a aprovação de tantas mudançassignificativas no Direito de Família é consequência de valores sociais quedeterminaram dentre várias questões familiares a elevação da guarda compartilhadaao amparo legal e social. Consideramos que o convívio familiar determina aexistência desse tipo de guarda justificando-a através das relações afetivas baseadasnas experiências vivenciadas no do dia a dia.Contudo a guarda compartilhada proporciona muitas vantagens como evitaros conflitos entres os pais, sempre olhando o melhor interesse do menor, também o filhopoderá conviver com ambos os genitores, sendo que os pais poderão dividir as mesmasresponsabilidades com os filhos.CAPITULO IIIPRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIAO importante esclarecimento a ser feito, neste capítulo, é analisar os princípiosconstitucionais sobre o domínio do direito de família com o melhor interesse da criança.O Direito de Família é o conjunto de normas que regem as relações familiares;não o bastante a sua existência no ordenamento jurídico reflete a necessidade de um aparatoconstitucional estruturado em parâmetros de ordem não apenas jurídica, mas social e cultural;nos referimos aos princípios constitucionais essenciais para a interpretação contextual dasrelações familiares.Os princípios do Direito Familiar antes da Constituição de 1988 não detinham detamanha força jurídica com a promulgação desta, os seus efeitos passaram a ser efetivos e nãoapenas simbólicos. Atualmente o Poder Judiciário julga conforme os princípiosconstitucionais, a aplicação destes viabiliza a justiça defendida a partir de reflexões maisponderadas, eficientes. A Força normativa dos princípios que regem o Direito de Famíliapossibilita que a Família esteja amparada por uma justiça contextualizada, que garanta avalorização da Família através de uma análise cultural e social.Cada seara jurídica abarca um determinado grupo de princípios que se encontramconsolidados nos chamados fundamentais que se identificam como: o da dignidade da pessoahumana e o da solidariedade. O Direito de Família apresenta seus princípios gerais: Igualdade,Liberdade, Afetividade, Convivência familiar e o Melhor interesse da criança. Diante daevolução jurídica criam-se princípios segundo uma necessidade social, a aplicação do Direitonecessita dessas fontes.A refletir, os princípios constitucionais considerando como pertinente entre eles, apresença afetiva, os vínculos sentimentais que caracterizam atualmente as relações familiares;o enfoque dado demonstrará a aplicação dos princípios fundamentais e gerais como essenciaisna viabilização da justiça.283.1 - Dignidade da Pessoa HumanaA Constituição Federal de 1988 fundada no Estado Democrático de Direito trazem bojo este princípio basilar, que respalda todo o ordenamento jurídico, reconhecendo que oDireito deve primordialmente tutelar a vida humana, considerando a sua dignidade.A amplitude semântica desse princípio o insere em todos os demais, refletir opapel da dignidade na vida e na pessoa do ser humano requer análise minuciosa, pois admitese responsabilidade pela vida humana. O ser humano não é coisa, nem objeto, é potencial devida, merecedor de todo respeito pela pessoa (personalidade) e pelo ser que é. Assimapresenta a Convenção sobre os Direitos da Criança e Adolescente de 1990 declarando que acriança deve ser preparada para uma vida individual em sociedade, respeitada sua dignidade.O Estatuto da Criança e Adolescente de 1990 assegura “todos os direitosfundamentais inerentes à pessoa humana” dessas pessoas em desenvolvimento (artigo 3º) e aabsoluta prioridade dos direitos referentes às suas dignidades (artigos. 4º, 15 e 18). O CódigoCivil de 2002, cuja redação originária antecedeu a Constituição, não faz qualquer alusãoexpressa ao princípio; todavia, por força da primazia constitucional, este como os demaisprincípios determinam o sentido fundamental das normas infraconstitucionais.O Direito deve tutelar a vida humana qualificando sua vivencia nos moldes dadignidade; o que denota desrespeito pela pessoa e pela forma com que ela vive, está emdesarmonia com o princípio da dignidade da pessoa humana. Paulo Lôbo menciona: “Adignidade da pessoa humana é o núcleo existencial que é essencialmente comum a todas aspessoas humanas, como membros iguais do gênero humano, impondo-se um dever geral derespeito, proteção e intocabilidade” (2009, p.37).No campo do Direito de Família, acredita-se que o afeto, que trata de respeito evalorização do ser humano estar diretamente relacionado com o princípio da dignidade dapessoa humana possibilitando que as relações afetivas configurem um vínculo superior aobiológico, podendo este, não determinar elo afetivo embora haja a presença daconsanguinidade entre os membros familiares.3.2 - Princípio da Solidariedade familiar29Ser solidário é uma questão de consciência moral e cidadã, existe umcompromisso com o outro, e isso nos torna também responsável por ele. A solidariedade podeser abstraída desde sentimentos de afeto até manifestações de cunho material. O fato de viversocialmente nos compromete com o outro, estabelecendo uma relação ética. No mundojurídico a solidariedade encontra sua imposição embora devesse ser espontânea, gratuita, porvalores comuns entre as pessoas.A Constituição Federal de 1988 prevê em seu art. 3º inciso I o princípio dasolidariedade compreendendo um dever imposto à Sociedade, ao Estado e à Família (comoentidade e na pessoa de cada membro) de proteção ao grupo familiar (art. 226), à criança eadolescente (artigo 227) e às pessoas idosas (artigo 230). O princípio jurídico da solidariedaderefletido no Direito de família busca a promoção da assistência mútua entre os membrosfamiliares, considerando a importância de ser companheiro; de promover o auxilio seja elesentimental ou material. Paulo Lôbo aponta:O Código Civil, entretanto, estabeleceu regras para as relações familiares quecontrariam frontalmente o princípio constitucional da solidariedade. Exemplofrisante é a fixação de causas para a separação judicial fundadas na culpa doscônjuges (arts. 1572 e 1.573), quando o direito e a sociedade valorizam cada vezmais a consideração objetiva da ruptura da vida em comum, que favorece o acordosolidário sobre as questões relevantes da convivência com os filhos, os alimentos e apartilha dos bens comuns. Outro exemplo é o da incompreensível do direito domarido de impugnar a paternidade do filho da mulher (art. 1.601), em prejuízo daidentidade pessoal e social do filho e da integridade psíquica deste, notadamentequando já adolescente ou adulto, e em desconsideração do estado de filiaçãosocioafetivo constituído. (2009 p. 41 – 42)No contexto da solidariedade, o indivíduo supera o seu egocentrismo para pensarno bem estar do outro; deve existir responsabilidade, comprometimento familiar, social eestatal. E no que ser refere à discussão do afeto, cabe salientar que ele justifica a solidariedadebem como a preocupação psicológica dos membros da relação familiar apesar de estar sendoutilizada pelos operadores do direito como algo imposto, um dever jurídico.3.3 - Princípio da Igualdade e direito à diferençaDiscutir o tratamento discriminatório pelo qual enfrenta os homossexuais, osdeficientes, as mulheres em certas situações, os aidéticos, os índios, os negros é dar ensejo àbusca de justificativas para um comportamento social que ainda não sobrevive sem esse trajeda indiferença. As diferenças não deviam ser ignoradas, se aceitas fossem o ser humano comsuas diferenças estaria sendo tratado dignamente (Princípio da Dignidade da Pessoa Humana).30Cultural e Juridicamente estão em formação e as diferenças ainda não são respeitadas; aIgualdade de direitos e deveres ainda não se impôs como de fato e de Direito deveriam.A busca pela igualdade entre homem e mulher em direitos e obrigações, entrefilhos e entidades familiares está pautada numa ordem social e cultural para posteriormenteexistir no mundo jurídico. A Constituição de 1988 em seu artigo 5º, inciso I, artigo 226parágrafo 5º e o artigo 227 no seu parágrafo 6º traz expressamente a garantia do princípio daigualdade como forma de impedir a desigualdade de direitos. A visão tradicional da família,com a mudança de paradigmas sociais e jurídicos elevou o conceito familiar a outro nível,onde se respeita o outro nas suas diferenças, tendo como diretriz a identidade afetiva entre osmembros familiares.As transformações no Direito de Família advindas da Carta de 1988 legitimaram oque antes era contrário a ordem jurídica e social vigente, determinou novos laços deparentesco enfim promoveu uma reorganização familiar; garantindo a aplicação do Princípioda Dignidade da Pessoa Humana. No que tange a aplicabilidade deste princípio Paulo Lôbosalienta:O princípio da Igualdade, como os demais princípios, constitucionais ou gerais, nãoé de aplicabilidade absoluta, ou seja, admite limitações que não violem seu núcleoessencial. Assim, o filho havido por adoção é titular dos mesmos direitos dos filhoshavidos da relação de casamento, mas está, ao contrário dos demais, impedido decasar-se com os parentes consanguíneos de cuja família foi oriundo, ainda que setenha desligado dessa relação de parentesco - art. 1.626 do Código Civil. (2009 – p.43 – 44)Embora a Constituição tenha buscado a igualdade de direitos entre homens emulheres, filhos e entidades familiares, não deixou de limitar certas condutas. Asconsequências positivas de todas as alterações normativas sobressaem essas limitações,buscando a realização da justiça.3.4 Princípio da liberdade às relações de famíliaCom o advento da Constituição de 1988 a organização do núcleo familiar sofremudanças; o modelo matrimonial e patriarcal cede espaço às famílias contemporâneas,formadas a partir do vínculo afetivo entre os membros familiares. Muitos direitos foramalcançados e agora tutelados juridicamente. Paulo Lôbo comenta:O princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia deconstituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou restriçõesexternas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre aquisição e31administração do patrimônio familiar: ao livre planejamento familiar; à livre dosmodelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre formação dos filhos,desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir,assentada no respeito à integridade física, mental e moral (2009, p. 46).A aplicação desse princípio vincula-se ao da Igualdade, tendo como objetos detutela a igualdade de direitos e a liberdade em relação às relações de família; muitos são osdireitos adquiridos no contexto familiar, o Direito de Família se torna Direito das Famílias eas entidades requerem respeito social e jurídico. O exercício dessa liberdade pode ser refletidocom as seguintes aprovações.O Estatuto da Mulher Casada de 1.962, a Lei do Divórcio de 1977, encontrandose nos artigos 1.597 inciso V, 1.614 e 1.641 inciso II do Código Civil do 2002, porém apenasa Constituição Federal possibilitou o reconhecimento das entidades não matrimoniais e dosfilhos ilegítimos. Essa Carta Constitucional viabilizou a formação familiar mediante escolhasafetivas, grande para as famílias até então marginalizadas social e juridicamente.3.5 – Princípio jurídico da AfetividadeEsse princípio está intimamente ligado ao Direito de Família e das Famílias,concentra em seu núcleo o vínculo afetivo entre os familiares estabelecendo um caráter decomunhão. Diante de um contexto atual, as questões de ordem patrimonial e biológica perdemespaço para a discussão do valor afetivo nas relações familiares, atendo-se à qualidade dorelacionamento enquanto duradouro, lembrando que conviver apenas, não determina apresença de laços afetivos; um membro pode conviver com o outro simplesmente porconveniências pessoais, profissionais ou patrimoniais. Paulo Lôbo comenta acerca doprincípio da afetividade:A afetividade, como princípio jurídico, não se confunde com o afeto, como fatopsicológico ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este falar narealidade das relações; assim, a afetividade é dever imposto aos pais em relação aosfilhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles,a aplicação desse princípio nesse caso deixa de existir com o falecimento de um dossujeitos ou com a perda do poder familiar (2009, p. 48).O primeiro é algo imposto, não decorre de uma relação construída com base noamor, no respeito e na valorização do outro enquanto ser humano. O afeto é sinônimo dedoação, de partilha com o outro, de compromisso afetivo, é como se houvesse a necessidadede proporcionar o bem estar àquele que tanto se respeita, ama. Na família afetiva existe uma32espontaneidade de ações, não há obrigação em amar o outro, compreender o que ele estánecessitando e proporcionar-lhe o amparo.O Princípio da Afetividade pode ser refletido nos seguintes artigos daConstituição de 1988, assim dispõe Paulo Lôbo (2009, p. 48):Encontram-se na Constituição fundamentos essenciais do princípio da afetividade,constitutivos dessa aguda evolução social da família brasileira, além dos já referidos:a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b) aadoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade dedireitos (art, 227, § § 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seusdescendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de famíliaconstitucionalmente protegida (art. 226 § 4º); d) a convivência familiar (e não aorigem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente. (art.227 CF ).Compreende-se que o Estado não se omitiu quanto à tutela jurisdicional do Afeto,considerado com direito fundamental e amparado principalmente pelo princípio da Dignidadeda Pessoa Humana. A proteção jurídica da Afetividade implica um grande avanço no contextofamiliar, tanto na solução de conflitos nas searas civil, familiar e sucessões como noreconhecimento social, dada a sua importância.3.6 – Principio da Convivência familiarOs vínculos familiares não antecedem a constituição da Família, são decorrentesdo dia a dia, formados através da vivência entre seus membros. Não se justifica um elofamiliar sem a presença da afetividade, que se dá na convivência, na relação seja elaequilibrada ou não. Uma família no seu convívio diário reflete através de seus membros,comportamentos positivos e negativos; não refere-se à família “socialmente” equilibrada, areferência é quanto à família contemporânea, que enfrenta dificuldades, mas que sobreviveamparada pelos laços afetivos.A valorização do afeto na relação familiar caracteriza o bem estar de seusmembros, principalmente no campo psicológico em que o emocional está diretamenterelacionado com a formação do caráter. Crianças e adolescentes são diretamente atingidospelo o que emana nessa convivência familiar, principalmente por não apresentarem umadefinição comportamental, são influenciados e por estarem em fases decisivas no seudesenvolvimento psicológico requerem cuidados especiais. Comportamentos agressivos naescola e no convívio social podem ter bases na Convivência familiar e a Família tem grande33responsabilidade em conviver com harmonia, buscando o respeito e a solidariedade (Princípioda Solidariedade) entre seus membros.O Estado também é tutor dessa paz familiar, reconhecendo o quanto preservá-la éeficaz para o desenvolvimento social e cultural. O Aparato legal do princípio da Convivênciafamiliar tem previsão na Constituição Federal de 1988 nos seus artigos 5º inciso XI queestabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem oconsentimento do morador”, o espaço onde se estreita laços afetivos não está alheio a esseambiente familiar, é no lar que eles se efetivam.Porém é no disposto do artigo 227 da Constituição Federal que o Princípio éexpressamente:È dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente,com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, aolazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e àconvivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma denegligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressãoO artigo mencionado determina o indispensável para que uma criança e umadolescente tenham para viver com dignidade (Princípio da dignidade da pessoa humana) eaponta as responsabilidades na formação e na qualidade de vida daqueles.A Família, numa hierarquia de poderes estabelecidos pelo próprio texto do artigotem o dever de garantir que as crianças e adolescentes tenham os seus direitos garantidos, combase nisso reflete-se a função primordial da família diante da sociedade.A proteção ao Convívio Familiar também pode ser encontrada no Estatuto daCriança e do Adolescente no artigo 19 que diz “Toda criança ou adolescente te direito de sercriado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta,assegurada a convivência familiar e comunitária (...)” e na Convenção dos Direitos da Criançano artigo 93 que menciona “no caso dos pais separados, a criança tem direito de manterregularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrárioao interesse maior da criança.”As relações familiares vivenciadas no convívio do lar, independente do vínculoser socioafetivo ou biológico devem principiar o elo da afetividade, dessa forma realiza-se obem estar de todos os seus membros.3.7 – Princípio do Melhor Interesse da CriançaOs pais, o Estado e a Sociedade têm o compromisso de zelar pelo bem estar da34criança e do adolescente, lembrando que todas as decisões que os envolvam tem queresguardar o melhor interesse dos mesmos. Crianças e adolescentes tem prioridades na tutelado Estado como previsto no artigo 227 da Constituição Federal que estabelece “É dever dafamília, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente com absolutaprioridade os direitos que enuncia.A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil desde1990 declara em seu artigo 31 que todas as ações relativas aos menores devem considerarprimordialmente, o interesse maior da criança. As imposições advindas tanto do artigo daConstituição quanto do previsto pela Convenção dão suporte jurídico para que os interessesdas crianças e adolescentes sejam amplamente tutelados.O Princípio do Melhor Interesse da Criança também encontra amparo legal noEstatuto da Criança e do Adolescente nos artigos 4º e 6º da Lei 8.069/1990.O artigo 4º assim dispõe “É dever da família, da comunidade, da sociedade em gerale do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitosreferentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, àprofissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivênciafamiliar e comunitária.”O artigo 6º “Na interpretação desta lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que elase dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos,e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas emdesenvolvimento.”Por isso, a guarda compartilhada oferece a possibilidade de assegurar, o interessedo menor, com fim de protegê-lo e buscar um sistema jurídico capaz de unir os pais e filhos.Afinal este consenso e a verdadeira responsabilidade, conjunta dos pais, sem distinção noPoder de Família, cabendo tanto ao pai e mãe a responsabilidade dos interesses do menor.Explica Ana Maria Milano Silva.Essa responsabilidade é proveniente do que é esperado pelos filhos: aquilo quedesejam vivenciar na pessoa dos pais, imagens sobre as quais irão espelhar-se vidaafora. A disputa entre casais, a chantagem, o jogo de sedução para conquistar o amorda criança não encontra guarida nesse modelo de guarda, porque a convergência desentimentos, a reciprocidade e a troca de entendimentos entre os pais, detentores daguarda compartilhada, afastam as posturas conflituosas, uma vez conscientizados deque o bem-estar dos filhos é o mais importante de tudo (2008,p.103)No Direito de Família existem várias situações em que diante de determinadoconflito familiar deve-se sobrepor os interesses da criança e do adolescente em detrimento dosdemais, esses interesses são tutelados como direitos para efetivamente terem eficácia. Aconsolidação desses direitos é a garantia do respeito pelas futuras gerações.CONCLUSÃOFamília e sociedade, unidas por objetivos comuns, bem como a estabilidadefamiliar, a valorização de cada um dos seus membros, a educação fundamentada em valoresque respeitam o ser humano, a sua vida, a do outro e de sua nação.Se em uma sociedade impera o desequilíbrio, o desrespeito entre as pessoas, afalta de valores, princípios sociais, morais e nacionais, é importante refletir o estado em quese encontra a família.Não se atribui à família, tamanho valor por acaso, a formação do ser humanocomo cidadão, como pai de família, mãe e irmãos se inicia no seio familiar, é neste que sedeve trabalhar o que realmente proporciona a responsabilidade pelo outro.É no convívio familiar que se desenvolve os sentimentos considerados essenciaispara a formação desse ser humano que tem um compromisso consigo e com a própriasociedade, ele formará outra família e terá uma função dentro da sociedade, isso representa oprogresso de uma cultura, o presente e o futuro de muitas gerações, pois o que se aprende,pode ser resguardado e sofrer o processo da evolução natural do comportamento humano ,mas tudo depende de uma base, o aprendizado começa na família.A Família tem tutela constitucional, e suas garantias nem sempre são respeitadas;muitos são os conflitos familiares ocasionados pelo desrespeito entre os seus entes, a falta deamor, de afeto e da solidariedade.Não se defende uma família sem respeitar a qualidade a relação entre os seusmembros e não se pode negligenciar os vínculos afetivos, na sua ausência ocorrem umdesequilíbrio; determinados sentimentos humanos são responsáveis pela paz, pela união, pelaqualidade de vida da família e da sociedade.36O Direito de Família vem resguardar, cumprir os ditames constitucionais junto àfamília, norteando condutas e regulando determinados comportamentos que comprometem aintegração da família, bem como os interesses de seus membros e da própria sociedade.A Família está sob o manto legal, com direitos e deveres de seus membrosnormatizados, isso implica que existem responsabilidades familiares. Acredita-se que existeuma consciência social quanto o que fazer para zelar pela valorização da família o que falta naverdade é que o Direito realmente acompanhe os vários estágios sociais, assim estarápresenciando o perfil, familiar.Diante dos princípios constitucionais familiares vêm dar o suporte normativo paraa interpretação destes fatos.Diante de todas as ponderações realizadas no decorrer deste trabalho acerca daguarda compartilhada, fica evidente pela compreensão da doutrina majoritária que a guardacompartilhada oferece grandes vantagens para assegurar o melhor interesse da criança tendocomo parâmetro o vinculo parental, deveres e direitos referentes aos pais, como por exemplo,a consagração de igualdade entre o homem e a mulher, nos direitos e deveres referente àsociedade conjugal, no artigo 226, parágrafo 5º da Constituição Federal, bem com no Estatutoda Criança e Adolescente, onde o artigo 1º dispõe sobre a proteção integral do menor, impõedever à família, à comunidade, à sociedade, e ao Poder Público de assegurar ao menor umaconvivência familiar,Os princípios da solidariedade, da afetividade, da Convivência familiar e doMelhor Interesse da Criança são fontes normativas que possibilitam a defesa da guarda emrelação ao desenvolvimento à estabilidade à formação, à educação, à convivência com o fimde protegê-lo o menor.A evolução normativa constitucional se encarregou de coibir a discriminaçãoentre os pais, isso implica que o quanto o homem e a mulher tem direitos igualitários aresponsabilidade dos filhos.O entendimento mencionado advém de interpretações doutrinárias e, com basenos princípios constitucionais familiares e na própria norma constitucional einfraconstitucionais.BIBLIOGRAFIABRITO, Denise Von Dolinger et al. 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