5. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO CIVIL
Há casos nos quais a produção da prova, fica por demais dificultada às partes litigantes.
Orientado pela figura existente no Código de Defesa do Consumidor, denominada “inversão do ônus da prova”, também no processo civil, o legislador entendeu por bem, visando a efetiva entrega da prestação jurisdicional pelo estado, inserir a possibilidade de se “redistribuir”, ou “distribuir de forma diversa”, o ônus da produção de determinada prova, indispensável ao deslinde da questão controvertida.
Ao discorrer sobre a regra do ônus da prova, disciplinada pelo art. 373, do Código de Processo Civil, o Professor Elpídio Donizetti[13], traz a ideia de que “esse regramento, no entanto, é relativizado pelo § 1.º, o qual possibilita a distribuição diversa do ônus da prova conforme as particularidades do caso concreto, atribuindo à parte que tenha melhores condições de suportá-lo. Trata-se da distribuição dinâmica do ônus da prova, que se contrapõe à concepção estática prevista na legislação anterior (art. 333 do CPC/1973).”
Nessa senda, Daniel Amorim Assumpção Neves[14], entende que restou consagrado “legislativamente a ideia de que deve ter o ônus da prova a parte que apresentar maior facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo. Como essa maior facilidade dependerá do caso concreto, cabe ao juiz fazer a análise e determinar qual o ônus de cada parte no processo (...)” (sic).
Nehemias Domingos de Melo[15], esclarece-nos que, “dependendo das circunstâncias do caso, o juiz pode distribuir o ônus da prova de forma diferente, desde que o faça por decisão fundamentada e, assegure a parte o tempo hábil para se desincumbir do encargo.”
Segundo Cássio Scarpinella Bueno[16], “de acordo com o § 1.º, do art. 373, nos casos previstos em lei (como se dá, por exemplo, no inciso VIII do art. 6.º do Código de Defesa do Consumidor, em que o que há é, propriamente, uma inversão do ônus da prova) ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de produzir prova nos moldes do caput, ou, ainda, considerando a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o magistrado atribuir o ônus da prova de modo diverso.”
Amparados nesses conceitos doutrinários, podemos dizer que a “redistribuição do ônus da prova”, inserida no ordenamento processual vigente, pela redação do § 1.º, do art. 373, do Código de Processo Civil, nada mais é do que a modificação da regra geral, prevista nos incisos I e II deste mesmo dispositivo legal, o que significa dizer que a parte que, inicialmente, não tinha a incumbência da produção de determinada prova, a critério do juiz, passará a tê-la.
Para tanto, os requisitos traçados pelo legislador são 3 (três), quais sejam: (i) impossibilidade de se produzir a prova; (ii) excessiva dificuldade na produção da prova e, ainda, (iii) maior facilidade de obtenção da prova de fato contrário por quem, inicialmente, não detinha esse ônus.
Uma vez preenchidos tais requisitos, o magistrado poderá redistribuir a regra do ônus da prova, em decisão fundamentada.
A possibilidade de se redistribuir o ônus da prova se revela como uma faculdade do juiz, na exata medida em que é ele o destinatário da prova e, somente ele, quando da análise do caso concreto, terá, ou não, elementos suficientes para entender pela utilização dessa figura processual.
6. DO CABIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO QUANDO A DECISÃO RECORRIDA ESTIVER VINCULADA À QUESTÃO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, PREVISTA NO ART. 6.º, VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A partir da vigência do Código de Defesa do Consumidor, desde que preenchidos os requisitos elencados no art. 6.º, VIII, quais sejam, (i) verossimilhança das alegações e a constatação da (ii) hipossuficiência, tanto técnica quanto financeira, por parte do consumidor, por se entender que é a parte mais “fraca” na relação de consumo, o legislador entendeu pela possibilidade de “inversão do ônus da prova”.
Antes da vigência da lei especial em tela, a regra geral do ônus da prova era prevista no art. 333, I e II, da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1.973 –Código de Processo Civil. Nesta antiga norma processual, a regra geral do ônus da prova já se apresentava da mesma forma da que se apresenta nos dias de hoje, ou seja, já estava positivado em nosso ordenamento jurídico a ideia de que cabia ao autor a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito e, ao réu, a comprovação da existência de fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.
Atento às dificuldades que eram enfrentadas à época, principalmente nas questões relacionadas à defesa do consumidor em juízo que, por vezes, não se conseguia alcançar, judicialmente, a tutela de seus direitos, estabeleceu-se a regra da “inversão do ônus da prova”, justamente para possibilitar a efetiva entrega da prestação jurisdicional pretendida.
Ainda nos dias atuais, essa situação é encarada como exceção à regra estabelecida pelo Código de Processo Civil, tendo em vista que essa inversão somente ocorrerá se os requisitos elencados pela norma, acima descritos, estiverem devidamente preenchidos.
Tal como ocorre na hipótese de “redistribuição do ônus da prova”, a possibilidade da “inversão do ônus da prova” objetiva, precipuamente, o restabelecimento da igualdade processual, entre as partes litigantes.
Notamos que em ambos os casos, pretendeu o legislador permitir que tanto o autor quanto o réu permanecessem em pé de igualdade, privilegiando, dessa forma, a oportunização das mesmas chances à comprovação de seus direitos em juízo, viabilizador da entrega da prestação jurisdicional pelo estado.
Nessa linha de ideias, uma vez preenchidos os requisitos elencados pela norma consumerista, poderá o magistrado, da mesma forma que ocorre na “redistribuição do ônus da prova”, incumbir à parte, que inicialmente não detinha esse ônus da produção da prova, que a produza, sob pena do desfecho processual lhe ser desfavorável.
Na prática, não temos dúvidas de que essas figuras jurídicas têm exatamente a mesma finalidade, restando autorizada, portanto, a interposição do recurso de agravo de instrumento, também no caso de inversão do ônus da prova, ainda que não haja previsão expressa no rol do art. 1.015, do Código de Processo Civil.
O fato dessa hipótese não restar expressamente contemplada pela legislação processual é bem simples e, s.m.j., não deve ser entendido como óbice à interposição do recurso de agravo de instrumento.
O Código de Processo Civil, por óbvio, não poderia trazer no rol do art. 1.015, a hipótese do cabimento do recurso de agravo de instrumento, quando da ocorrência da inversão do ônus da prova, haja vista que esta matéria é tratada por lei especial, qual seja, o Código de Defesa do Consumidor. A legislação processual civil, trata apenas da regra processual geral, qual seja, aquela que estabelece incumbir ao autor demonstração dos fatos constitutivos de seus direitos e, ao réu, a demonstração dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, bem como da exceção à essa regra, inserida no ordenamento jurídico, chamada de redistribuição do ônus da prova.
Ora, se na lei que trata da regra geral – Código de Processo Civil – fora inserida a figura jurídica, denominada de “distribuição do ônus da prova” que, na prática, independentemente dos seus requisitos autorizadores, tem a mesma “finalidade” daquela inserida no ordenamento jurídico vigente pela lei especial – Código de Defesa do Consumidor –, conhecida como “inversão do ônus da prova”, entendemos não haver dúvidas acerca do cabimento do recurso de agravo de instrumento, também nesta hipótese, ainda que não prevista expressamente pelo legislador processual, sob pena de se desvirtuar ambos institutos e o próprio ordenamento jurídico, sem contar a possibilidade de se desrespeitar os princípios da economia e celeridade processual.
Corroborando com nosso entendimento, passaremos a transcrever, na sequência, o voto da lavra do Desembargador Carlos Alberto Alves da Rocha, da Terceira Câmara de Direito Privado, do E. Tribunal do Estado do Mato Grosso, proferido nos autos do recurso de Agravo de Instrumento, autuado sob o n.º 1001044-30.2018.8.11.0000, tirado contra decisão de indeferimento de pedido de inversão do ônus da prova, in verbis:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL – VEÍCULO ADQUIRIDO “ZERO KM” – INCÊNDIO – APLICABILIDADE DO CDC – TEORIA FINALISTA MITIGADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. 6.º, VIII, CDC – REQUISITOS DEMONSTRADOS – RECURSO PROVIDO.
Cinge-se dos autos que o agravante ajuizou ação de indenização por dano material contra a Man Latin América Indústria e Comércio de Veículos Ltda., aduzindo que 21.08.2014 adquiriu na concessionária, um caminhão Volkswagem modelo 8.160 DRC, “zero km”, no valor de R$ 131.500,00 (cento e trinta um mil e quinhentos reais), e dentro do prazo de 12 (doze) meses da garantia, estando o veículo estacionamento, esse auto-incinerou, sem causa aparente ou externa.
(...)
De início, passo a análise do não conhecimento do recurso alegado pela agravada, sob o argumento do seu não cabimento, já que a decisão que indefere a inversão do ônus da prova não está inserida no rol do art. 1.015 do CPC.
É fato que o inc. IX, do art. 1.015, prevê o cabimento do recurso de agravo de instrumento contra as decisões que versarem sobre a redistribuição do ônus da prova nos termos do artigo 373, § 1º, do CPC, que expressamente estabelece:
“Art. 373.
§ 1.º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.” (negritei)
Ora, inverter o ônus da prova significa atribuir à outra parte a incumbência da prova que originariamente lhe caberia, ou seja, é redistribuir o ônus, invertendo-o da ordem legalmente prevista.
Desse modo, rejeito a preliminar.
No mérito recursal, o agravante sustenta que deve ser aplicada as normas de proteção ao consumidor, vez que demonstrou a verossimilhança de sua alegação, bem como a sua hipossuficiência técnica e econômica em relação à agravada, devendo ser invertido o ônus da prova na espécie.
Pois bem. Após detida análise dos autos, verifico que a razão acompanha o recorrente, em decorrência da adoção da chamada teoria finalista mitigada pelo STJ, que autoriza a incidência das normas consumeristas em benefício da parte que a despeito de não ser o destinatário final do produto ou serviço, tem reconhecida a sua vulnerabilidade.
(...)
Assim, estando caracterizada a relação de consumo, os princípios protetivos da Lei nº 8.078/90 devem ser aplicados na sua integralidade na busca pela efetiva proteção do consumidor, permitindo o art. 6º, inc. VIII, da Lei n. 8.078/90 a inversão do ônus da prova.
No caso em apreço, conclui-se que a agravante está em posição desvantajosa perante a agravada, notadamente no que se refere às condições de produzir prova técnica, razão pela qual é devida a inversão do onus probandi, com o intuito de promover o equilíbrio entre as partes.
Importante ressaltar que a vulnerabilidade do consumidor, por vezes, não se limita a ausência de conhecimento técnico. Segundo leciona Claudia Lima Marques, vulnerabilidade representa “uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção” (Claudia Lima Marques, Antônio Herman Benjamin e Leonard Rosco e Bessa, Manual de direito do consumidor, 3ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010).
Assim, desde que aplicável o CDC, sendo a parte hipossuficiente em relação ao adverso, e existindo verossimilhança em suas alegações, procede a inversão do ônus da prova.
Isso ocorre, como visto, porque a relação jurídica qualificada por ser “de consumo” é caracterizada pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor) e de um fornecedor de outro, porque é essência do código o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado, princípio-motor da política nacional das relações de consumo (art. 4º, inc. I, do CDC).
No caso vertente, a hipossuficiência da agravante em relação à agravada é notória, estando à verossimilhança das alegações postas na inicial demonstra da nos documentos de boletim de ocorrência, nota fiscal, notificação a concessionaria, contrato de financiamento, manutenções efetuadas no veículo e termo de garantia (Id. 1602209).
Ademais, a vulnerabilidade não se define tão-somente pela capacidade econômica, nível de informação/cultura ou valor do contrato em exame. Todos esses elementos podem estar presentes e o comprador ainda ser vulnerável pela dependência do produto; pela natureza adesiva do contrato imposto; pelo monopólio da produção do bem ou sua qualidade insuperável; pela extremada necessidade do bem ou serviço; pelas exigências da modernidade atinentes à atividade, dentre outros fatores.
(...)
Dessa forma, tratando de possível defeito do veículo, é nítida a dificuldade do consumidor em produzir a prova dos fatos constitutivos do seu direito, o que afasta a regra geral prevista no art. 373, inc. I, do CPC/15, ao contrário do fornecedor, que tem todas as condições de provar se o veículo possui ou não o vício apontado, não havendo que se falar em produção de prova negativa na espécie.
Portanto, por estes termos e estribado nessas razões, tenho que o decisum objurgado merece reforma para aplicar o CDC e deferir a inversão do ônus da prova pleiteado pelo consumidor, ante ao preenchimento dos requisitos exigidos do art. 6º, inc. VIII, do CDC.
Posto isso, conheço do recurso e lhe DOU PROVIMENTO. (grifamos)
Nessa mesma vereda, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, mediante voto da lavra do Desembargador Relator Correia Lima, integrante da Vigésima Câmara de Direito Privado, quando do julgamento do recurso de agravo de instrumento, autuado sob o n.º 2207941-27.2016.8.26.0000, entendeu pela admissibilidade do recurso de agravo de instrumento, interpretando, portanto, de forma extensiva, a redação dada a inciso XI, do art. 1.015, do Código de Processo Civil, quando se tratar de inversão do ônus da prova, vejamos:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação ordinária revisional de contrato bancário c.c. pedido consignatório – Contrato de financiamento – Deferimento de perícia e ordem à autora de depósito dos honorários do perito – Alegada necessidade de observância da requerida inversão do onus probandi para a imposição do pagamento dos honorários periciais – Inversão do ônus da prova que não implica inversão do ônus financeiro – Perícia contábil requerida pela autora e deferida no exclusivo interesse desta – Ônus e eventual custo da prova a cargo da promovente da demanda – Artigos 82, 95 e 373 do CPC – Decisão mantida – Recurso improvido.
"Alega a agravante, em resumo, que requereu a inversão do ônus da prova por se tratar de relação de consumo, devendo os honorários periciais, em razão disso, ser suportados pelo agravado (fls. 1/8).
(...)
Mencionado cânone processual, como se extrai de sua letra ou intelecção, estabelece, precisamente, que, atualmente, só cabe o recurso de agravo de instrumento nas hipóteses ali indicadas, não cabendo essa modalidade de insurgência contra atos que não se encaixam nas hipóteses expressamente previstas.
O caso em tela cuida da hipótese de deferimento de prova pericial postulada pela parte autora, determinando a ela o ônus financeiro da sua produção, não expressamente prevista no referido artigo 1.015 do atual CPC.
Trata-se, pois, de circunstância que conduziria ao entendimento equivocado, como adiante restará esclarecido de que a insurgência não admitiria cognoscibilidade.
(...)
Observa-se, pois, que, embora não se encontre expressamente prevista nas hipóteses de decisões recorríveis por meio de agravo de instrumento, dispostas no artigo 1.015 do CPC em vigor, a r. decisão reptada, que deferiu a prova pericial postulada pela agravante, determinando a ela o ônus financeiro da sua produção, alegando a recorrente a respectiva incorreção da determinação por sustentar a necessidade da inversão do ônus da prova, foi impugnada adequadamente, por meio do recurso cabível, razão porque dele se conhece.
(...)
Ao que se depreende das alegações das razões recursais e, notadamente, da petição encartada a fls. 105/108 dos autos, a perícia foi induvidosamente requerida pela agravante, inexistindo norma ou excepcionalidade que imponha a inversão do ônus financeiro de produzi-la.
(...)"(grifamos)
O E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, seguindo essa mesma linha de raciocínio, admitiu a interposição do recurso de agravo de instrumento, porquanto, segundo entendimento exarado pelo voto da lavra da Desembargadora Relatora Desembargadora Maria de Lourdes Pinho Medauar, integrante da Primeira Câmara Cível, quando do julgamento do recurso autuado sob o n.º 0010264-08.2016.8.05.0000, tratando-se de relação de consumo, a regra a ser seguida é a do Código de Defesa do Consumidor e, não, a do Código de Processo Civil:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INADEQUAÇÃO DAS INSTALAÇÕES ELÉTRICAS. DETERMINAÇÃO DE APRESENTAÇÃ DE LAUDO TÉCNICO PELA AGRAVANTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, CDC. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DURANTE A FASE INSTRUTÓRIA, RESGUARDADAS AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I- Os conflitos relacionados ao consumo não devem ser resolvidos seguindo os moldes gerais do Código de Processo Civil, mas de acordo com as normas específicas do Código de Defesa do Consumidor, que excetuam a regra geral.
(...)
IV – Quanto à alegação acerca do momento processual no qual foi determinada a inversão do ônus da prova, em virtude da omissão da lei sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a inversão referida poderá ser feita na fase instrutória do processo, resguardando-se as garantias constitucionais, como a ampla defesa e o contraditório.
V- RECURSO IMPROVIDO.
(...)
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA, em face da decisão de fls. 16, proferida pela MM. Juíza de Direito da 2º Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cível e Comercial da Comarca de Ilhéus, nos autos da Ação n.º 0502743-05.2014.805.0103, nos seguintes termos:
‘(...)
Fixo como ponto controvertido a existência ou não de inadequação das instalações elétricas da unidade consumidora do autor, registrada sob nº 0014569952, razão pela qual invertendo-se desde já o ônus da prova em benefício do hipossuficiente, determino à parte ré que forneça, em 15 (quinze) dias, o laudo técnico de inspeção do imóvel a que se refere a fls. 91 e 93, bem assim o projeto aventada pela ré em peça de defesa (fls. 31, parágrafos 2º e 3º) (...)’
(...)
Irresignado, o agravante sustenta que o CPC/2015 estabelece que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, devendo o agravado demonstrar cabalmente o que alega.
(...)
V O T O
Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do Agravo de Instrumento.
Cuida-se de recurso no qual alega a agravante o não cabimento da inversão do ônus da prova no caso dos autos, bem como a inexistência de hipossuficiência do Agravado, capaz de ensejar a aplicação do art. 6º, VIII, do CDC.
Na origem, o Agravado/autor alega que vem sofrendo com a má prestação dos serviços fornecidos pela Agravante, estando o seu imóvel, desde 15/04/2012, sem energia elétrica.
Informa, ainda, que após solicitar o restabelecimento da energia, foi surpreendido com a retirada dos fios condutores do padrão medidor do imóvel, por determinação da Agravante.
Pois bem, da detida análise dos autos, extrai-se que a relação estabelecida entre as partes se encaixa perfeitamente nos conceitos instituídos nos arts. 2.º e 3.º, do Código de Defesa do Consumidor. Deste modo, resta, portanto, configurada a incidência da legislação consumerista na situação em escopo.
(...)
No que tange à inversão do ônus da prova, sabe-se que nas relações de consumo, regidas pela Lei 8078/90, o reconhecimento da situação de desigualdade entre consumidor e fornecedor fez com que se atribuísse ao juiz da causa o poder de transferir a esse a obrigação de provar que não lesou o consumidor, em virtude do seu conhecimento tecnológico sobre o produto ou serviço que está sendo colocado no mercado.
Deste modo, os conflitos relacionados ao consumo, como no caso em tela, não devem ser resolvidos seguindo os moldes gerais do Código de Processo Civil, mas, sim, das normas específicas do Código de Defesa do Consumidor, que excetuam esta regra geral.
Diante da hipossuficiência do Agravado em emitir o referido laudo, houve a determinação de inversão do ônus da prova, determinando-se a Agravante a produção da prova em questão, no prazo de 15 dias.
Destarte, efetivamente, não seria possível ao agravado a apresentação da prova determinada pela Magistrada a quo, necessária ao deslinde do feito, em razão do seu desconhecimento técnico sobre o serviço reclamado.
(...)
Desse modo, presentes os requisitos previstos no art. 6.º, VIII, do CDC, correta a decisão agravada que aplicou a inversão do ônus da prova, quanto à necessidade de apresentação do laudo técnico de inspeção do imóvel, a ser apresentado pela agravante.
Quanto à alegação acerca do momento processual no qual foi determinada a inversão do ônus da prova, em virtude da omissão da lei sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a inversão referida poderá ser feita na fase instrutória do processo, resguardando-se as garantias constitucionais, como a ampla defesa e o contraditório, a saber:
PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. EXAME ANTERIOR À PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a inversão do ônus da prova prevista no art. 6.º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, sendo que a decisão que a determinar deve – preferencialmente – ocorrer durante o saneamento do processo ou – quando proferida em momento posterior – garantir a parte a quem incumbia esse ônus a oportunidade de apresentar suas provas. Precedentes: REsp 1395254/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 29/11/2013; EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/02/2012, DJe 21/06/2012. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1450473/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 30/09/2014).
Nesses termos, observa-se que a decisão agravada, que inverteu o ônus da prova em benefício do hipossuficiente, foi proferida na fase instrutória do processo, conforme se vê às fls. 16, tendo sido oportunizado à agravante a apresentação do laudo técnico de inspeção do imóvel, em consonância com o entendimento do STJ.
Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se, na íntegra, a decisão recorrida, pelo acerto de seus fundamentos. (grifamos)
Esse também foi o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, quando do julgamento do recurso de agravo de instrumento, autuado sob o n.º. 70077203859 (Nº CNJ: 0085597-97.2018.8.21.7000), com voto da lavra do Desembargador Relator Tasso Caubi Soares Delabary, integrante da Nona Câmara Cível:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. responsabilidade civil. PROCESSUAL CIVIL. relação de consumo. incidência do cdc. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. 1. Situação dos autos na qual é evidente a relação de consumo, sendo autorizada a inversão do ônus probatório. Aplicação da Teoria Finalista acolhida no ordenamento. 2. Presente a hipossuficiência e vulnerabilidade técnica do consumidor, imperativo a inversão do ônus da prova. Precedentes jurisprudenciais desta Corte e do STJ. RECURSO PROVIDO.
(...)
VOTO
Eminentes Colegas!
Prefacialmente, nenhum reparo ao exame de admissibilidade. O recurso é próprio, aportou em tempo hábil e veio desacompanhado de preparo em face do deferimento da assistência judiciária gratuita. Portanto, apto a ser conhecido.
Quanto ao mérito, renovada vênia ao entendimento do juízo de origem, entendo aplicável à espécie as disposições do Código de Defesa do Consumidor, considerando que a parte autora, embora utilize a energia elétrica para sua atividade (produtor rural), também a utiliza para uso em sua moradia, e está em evidente condição de hipossuficiência técnica em relação à agravada. Trata-se, pois, de aplicação da Teoria Finalista adotada em nosso ordenamento e já consagrada pelos tribunais.
O CDC, em seu artigo 2.º define consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Registra-se que a expressão “destinatário final”, de que trata o artigo supracitado, abrange também as pessoas que, apesar de adquirirem produtos e contratarem serviços para fins econômicos, se encontram em situação de vulnerabilidade em relação aos prestadores e fornecedores de serviços e produtos, tal qual a situação do ora autor frente a concessionária de energia. Ou seja, inegavelmente é a requerida quem detém maior conhecimento e capacidade técnica para demonstrar a prestação do serviço adequado do serviço de energia elétrica.
(...)
Somado a isso, o art. 373 do CPC/2015 dispôs sobre a distribuição do ônus da prova, atribuindo o encargo aquele que tem melhor condição de fazê-lo, verbis:
(...)
A respeito do tema, ainda, Nelson Nery Junior preleciona que:
Exceção à regra geral. Ônus dinâmico da prova. Inversão pelo juiz. A regra geral do sistema probatório brasileiro, é a distribuição legal do ônus da prova entre o autor (fatos constitutivos de seu direito) e o réu (fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor), consoante determinam o CPC 373 I e II. O texto normativo indicou, timidamente, tendência em adotar a inversão do ônus da prova pela técnica do ônus dinâmico da prova: terá o ônus de provar aquele que estiver, no processo, em melhor condição de fazê-lo, conforme inversão determinada por decisão judicial fundamentada (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil 2.ª Tiragem, NCPC – Lei 13.105/2015. São Paulo: Editoria Revista dos Tribunais, 2015. p. 997.)
Nessas condições, atento à pretensão inicial e a controvérsia estabelecida, incontroverso que é a parte requerida quem detém maiores condições de trazer as provas necessários à solução da controvérsia, mormente em razão de que é quem possui maior capacidade e especialidade técnica e, inclusive, facilidade de apresentação das informações.
À vista do exposto, encaminho o VOTO no sentido de dar provimento ao recurso para, reformando a decisão singular, reconhecer a aplicabilidade das regras do Código de Defesa do Consumidor, inclusive quanto à inversão do ônus da prova em favor da parte autora.
É como voto. (grifamos)
O E. Tribunal de Justiça do estado de Santa Catarina, por sua vez, por meio do voto proferido pelo Desembargador Relator RAULINO JACÓ BRÜNING, quando do julgamento do recurso de agravo de instrumento, autuado sob o n.º 4016443-56.2016.8.24.0000, entendeu pela interpretação extensiva do inciso XI, do art. 1.015, do Código de processo Civil, nos seguintes termos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMÓVEL FINANCIADO COM RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. SEGURO HABITACIONAL. 1. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DETERMINANDO A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DOS AUTORES. 2. RECURSO DA SEGURADORA RÉ. 3. PROPALADA INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REJEIÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA. EXEGESE DO ARTIGO 3.º, § 2.º, DA LEI N. 8.078/1990. 4. AVENTADA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ENCARGO PROBATÓRIO. DESACOLHIMENTO. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DOS REQUERENTES DEMONSTRADAS. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(...)
RELATÓRIO
Cuida-se, na origem, de ação ordinária de responsabilidade obrigacional securitária ajuizada por Reinaldo Mauro Dressler e Zulamar Vergílio Francisco contra Caixa Seguradora S.A., objetivando os autores a condenação da ré à reparação dos prejuízos decorrentes dos vícios de construção existentes em seu imóvel, que foi adquirido através de financiamento regido pelas normas do Sistema Financeiro de Habitação, ao qual está vinculado o contrato de seguro habitacional (fls. 16/24).
Após contestação e réplica, o Juiz a quo proferiu decisão determinando, entre outras coisas, a inversão do ônus da prova em favor dos requerentes. Colhe-se da parte dispositiva do decisum (fls. 229/232):
‘1. Determino a realização de perícia técnica no imóvel e nomeio o engenheiro Celso Galiza, com endereço profissional na Rua Ministro Ribeiro da Costa, 169, Jardim Atlântico, Florianópolis/SC, como perito judicial, que deverá apresentar proposta de honorários em 5 (cinco) dias (art. 465, § 2o, do Código de Processo Civil).
2. Defiro a inversão do ônus da prova em favor da parte autora.
(...)’
Inconformada, Caixa Seguradora S.A. interpõe agravo de instrumento, sustentando que: (a) a inversão do encargo probatório, mesmo nas relações de consumo, está condicionada à verossimilhança das alegações do consumidor, o que não se verificou no presente caso; (b) ademais, o seguro em questão é obrigatório, porquanto vinculado a contrato de financiamento do Sistema Financeiro de Habitação, devendo ser observada a legislação específica (Decreto-Lei n. 73/1966), e não o Código de Defesa do Consumidor (fls. 1/10).
(...)
1. Admissibilidade
O recurso é tempestivo (fls. 1/15), está munido de preparo (fl. 14) e desafia decisão interlocutória que versa sobre inversão do ônus da prova, enquadrando-se, pois, no inciso XI do rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil de 2015, razão pela qual merece conhecimento.
2. Recurso
A agravante objetiva a reforma do decisum que deferiu pedido de inversão do encargo probatório formulado pelos agravados.
Alega, para tanto, que a redistribuição do onus probandi, mesmo nas relações de consumo, está condicionada à verossimilhança das alegações da parte hipossuficiente, o que não se verificou no caso em apreço. Ademais, no seu entender, a presente lide deve ser regida pela legislação específica, qual seja, o Decreto-Lei n. 73/1966, e não pelo diploma consumerista.
(...)
Assim, reconhecida a incidência do Código de Defesa do Consumidor, admite-se a inversão do ônus da prova, nos moldes do artigo 6.º, VIII, da Lei n. 8.078/1990, a saber:
(...)
Vê-se que a redistribuição do ônus probatório está condicionada à verossimilhança das alegações do consumidor ou à sua hipossuficiência.
Na espécie, restou demonstrada a hipossuficiência dos agravados, uma vez que não possuem conhecimentos técnicos para apontar os danos estruturais no seu imóvel.
Ademais, a verossimilhança das suas alegações está amparada na existência do seguro obrigatório, bem como nos supostos vícios de construção existentes no bem.
(...)
Assim, faz-se necessária a inversão do ônus da prova, devendo ser confirmada a decisão recorrida.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, o voto é no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento. (grifamos)
Vejamos, também, por oportuno, o entendimento a que chegou o E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento do recurso de agravo de instrumento, autuado sob o n.º 0005079-62.2017.8.19.0000, com voto proferido pelo Desembargador Nagib Slaibi, da Sexta Câmara Cível:
ACÓRDÃO
Direito da Responsabilidade Civil. Ação que tem por objeto indenização por dano moral e material em razão de atropelamento que culminou na amputação do pé esquerdo da agravada. Inversão do ônus da prova com fundamento no 6.º, VIII e 17 do CDC. Recurso. Desacolhimento.
O NCPC consolidou a teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova, trazendo a possibilidade de o magistrado, diante de peculiaridades da causa, distribuir diversamente o ônus da prova quando houver maior facilidade para uma parte comprovar determinado fato em relação à outra.
No caso, não há dúvidas de que será muito mais fácil para a agravante comprovar que seu preposto agiu diligentemente com prudência e perícia na direção do veículo ou algum outro fato que exclua a sua responsabilidade, devendo ser mantida a decisão agravada que acertadamente redistribuiu o ônus por tal encargo.
Precedente: 0051061-36.2016.8.19.0000 - Agravo de Instrumento 1a Ementa Des (A). José Carlos Paes - Julgamento: 23/11/2016 - Décima Quarta Câmara Cível.
Desprovimento do recurso.
(...)
Agravo de Instrumento em face de decisão que inverteu o ônus da prova em favor da agravada, em ação que tem por objeto indenização por dano moral e material em razão de atropelamento que culminou na amputação do pé esquerdo da mesma.
Pretende o Agravante a reforma da decisão diante da ausência de requisitos autorizadores do pedido de inversão do ônus da prova, aduzindo ser impossível produzir prova acerca de fato negativo.
Alega que a agravada não trouxe aos autos elementos probatórios capazes de comprovar suas alegações, inexistindo, no caso, os requisitos da verossimilhança e hipossuficiência, previstos no art. 6.º, VIII, do CDC para autorizar a inversão do onus probandi.
Requer a reforma da decisão, por entender ser inaplicável a inversão do ônus da prova no presente caso.
Contrarrazões da agravada pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
A demanda primitiva versa sobre reparação por danos decorrentes de atropelamento que culminou na amputação do pé esquerdo da agravada.
O douto Juízo, inverteu o ônus da prova com fundamento no 6.º, VIII e 17 do Código de Defesa do Consumidor.
O Novo Código de Processo Civil, também deve ser aplicado ao caso, especialmente o art. 373, § 1.º, do NCPC, que assim dispõe:
(...)
Como visto, o § 1.º do art. 373 do NCPC consolidou a teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova, trazendo a possibilidade de o magistrado, diante de peculiaridades da causa, distribuir diversamente o ônus da prova quando houver maior facilidade para uma parte comprovar determinado fato em relação à outra.
Por meio desta teoria, pode o Juiz, de forma justificada, redistribuir o ônus da prova entre os integrantes da relação processual, atribuindo o encargo à parte que, no caso concreto, tenha melhores condições de produzi-la, visando a um processo mais justo e efetivo.
A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova já era prevista no ordenamento brasileiro para as ações consumeristas, passando a ser adotado pelo novo Código de Processo Civil com alcance mais amplo.
Os requisitos considerados pelo legislador para a redistribuição do ônus da prova são:
· peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade em se cumprir o ônus probatório;
· maior facilidade da outra parte para obter a prova do fato contrário.
No caso, não há dúvidas de que será muito mais fácil para a agravante comprovar que seu preposto agiu diligentemente com prudência e perícia na direção do veículo ou algum outro fato que exclua a sua responsabilidade, devendo ser mantida a decisão agravada que acertadamente redistribuiu o ônus por tal encargo.
Neste sentido a jurisprudência deste Tribunal:
‘0051061-36.2016.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1a Ementa Des (a). JOSÉ CARLOS PAES - Julgamento: 23/11/2016 - DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACIDENTE FERROVIÁRIO. ATROPELAMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CABIMENTO. 1. Ab initio, necessário ressaltar que, na qualidade de concessionária de serviço público, a ré responde objetivamente pelos danos que causar em razão da atividade concedida, nos termos do artigo 37, § 6o, da Constituição da República. Doutrina. 2. Noutra toada, tratando-se de relação de consumo, em que o agravado é consumidor por equiparação, deve-se aplicar à espécie o Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 3. É inegável que nas circunstâncias dos autos, o consumidor se encontra em situação de vulnerabilidade, ante sua condição de hipossuficiência em relação ao fornecedor, pois pelas regras ordinárias de experiência tem o usuário do serviço maior dificuldade em reunir provas ou demonstrar os fatos alegados, mormente quando se discute a dinâmica do evento e suposta culpa exclusiva da vítima. 4. A finalidade da inversão do ônus da prova é exatamente equilibrar as forças, diante do princípio que reconhece a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Assim, presentes os requisitos previstos no artigo 6o, inciso VIII, do CDC, a ensejar o deferimento da inversão pretendida. 5. Noutro giro, impende ressaltar que o deferimento da inversão do ônus da prova pelo Julgador de primeiro grau não significa que o consumidor fica dispensado de produzi-la em juízo - o mínimo que seja - deixando clara a ocorrência do dano, além da sua relação de causalidade com determinado fato, como se verifica do Registro de Ocorrência, Relatório de Alta Hospitalar e fotos anexadas aos autos. Precedentes do STJ e TJRJ. 6. Recurso não provido.’
Ante tais considerações, voto pelo desprovimento do recurso. (grifamos)
O E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte proferiu entendimento, por meio do voto do Desembargador Relator VIVALDO PINHEIRO, da Terceira Câmara Cível, no julgamento do recurso de agravo de instrumento, autuado sob o n.º 2017.009679-7, no sentido de que o inciso XI, do art. 1.015, do Código de Processo Civil, não excluiu a possibilidade de aplicação do ônus probatório, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, tendo apenas ampliado as suas hipóteses:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE SEGURO HABITACIONAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO FRMP. INTERESSE MERAMENTE PRIVADO. PRECEDENTES. NÃO ACOLHIMENTO. PLEITO DE DESLOCAMENTO DOS AUTOS PARA JUSTIÇA FEDERAL. ROL TAXATIVO DO ART. 1.015, DO CPC. HIPÓTESE NÃO ELENCADA NO DISPOSITIVO. RECURSO INADMITIDO NESTA PARTE. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. POSSIBILIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO PERFEITAMENTE IDENTIFICADA. APLICAÇÃO DO CDC. INCIDÊNCIA DO ART. 6º, VIII DO CDC. PRODUÇÃO DE PERÍCIA PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS QUE DEVE SER ATRIBUÍDA À SEGURADORA, POR SER A MAIS INTERESSADA NA PRODUÇÃO DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE AGRAVADA. EXPRESSIVA VULNERABILIDADE EM RELAÇÃO À SEGURADORA. DECISÃO MANTIDA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
(...)
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS GERAIS S/A, em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de São Gonçalo do Amarante/RN, que nos autos da Ação Ordinária de Responsabilidade Obrigacional Securitária, indeferiu o pedido de deslocamento dos autos para a Justiça Federal, fixando a competência da Justiça Estadual para processar e julgar a demanda, como também, atribuiu à seguradora agravante a responsabilidade pela iniciativa instrutória do processo e pagamento dos honorários periciais.
(...)
Alternativamente, pontua que a disciplina estampada no art. 95 do CPC determina que o custeio dos honorários para a realização da perícia deverá ser rateado entre as partes.
Assevera a inexistência de aplicabilidade do art. 6º, VIII, do CDC ao caso, devendo estar presentes os requisitos da verossimilhança das alegações, não se visualizando a fundamentação necessária para que o magistrado desse as razões do seu convencimento.
Pede, então, que a decisão seja reformada para que haja a redistribuição do ônus da prova de maneira que ambas as partes arquem com o custeio da prova pericial.
No mérito, requereu pelo conhecimento e provimento do Agravo integralmente.
(...)
MÉRITO
(...)
Perfeitamente possível a determinação do encargo à seguradora agravante. A previsão contida no art. 6º, VIII, do CDC, desde que plausível a alegação ou quando for hipossuficiente o consumidor, encontra amplo respaldo na jurisprudência pacificada, como acima visto.
Também não há que se falar em aplicação da teoria de redistribuição do ônus da prova pelo juiz de modo diverso ou adotando por alegação a excessiva dificuldade no cumprimento do encargo.
É que a norma processual não excluiu a possibilidade de aplicação do ônus probatório com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, tendo apenas ampliado as suas hipóteses, em casos diversos (art. 373 do CPC/2015).
Nesse passo, não prosperam os argumentos relacionados ao ônus da prova, uma vez que a decisão está devidamente respaldada neste aspecto, inclusive com requerimento formulado pela própria seguradora nesse sentido (contestação – Anexo 01).
A relação jurídica objeto da lide, consistente no ajuizamento de ação de obrigação securitária com a necessidade de apuração dos defeitos mediante designação de perito com o pagamento dos honorários devidos, adequa-se perfeitamente ao regramento preceituado no art. 6.º, inc VIII, do CDC.
A hipossuficiência do consumidor neste tipo de relação é pacífica e consolidada.
De mais a mais, a disciplina firmada no art. 95 do CPC há de ser mitigada, se comprovada hipossuficiência de uma das partes, como parece revelar o caso dos autos. Como enfatizado, é possível a atribuição do ônus probatório de modo diverso, a teor do disposto no art. 373, § 1.º do CPC, abrandando o uso da regra geral quanto a tal aspecto.
(...)
Por tudo evidenciado, ausente o fumus boni iuris alegado pela seguradora agravante no alternativo, torna-se despiciendo analisar o periculum in mora.
Ante o exposto, quanto ao pedido alternativo de redistribuição do ônus probatório, conheço e nego provimento ao Agravo de Instrumento, inadmitindo-o quanto ao pleito de remessa dos autos à Justiça Federal.
É como voto.” (grifamos)
Outro não poderia ser o entendimento desses Tribunais, haja vista que o que se busca, ou o que se deveria buscar com a atividade judiciária, é a efetiva entrega da prestação jurisdicional, com a facilitação da defesa dos direitos do consumidor em juízo, conforme o propósito do nosso trabalho, nada mais.
Entender de forma diversa, no sentido de que não seria possível a interposição do recurso de agravo de instrumento, no caso da inversão do ônus da prova, previsto no Código de Defesa do Consumidor, além de ser verdadeiro retrocesso, acabaria por desvirtuar ambos institutos, porquanto, insistimos que, na prática, eles têm exatamente a mesma finalidade processual.
Em sentido oposto, no entanto, foi o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no julgamento do recurso de agravo de instrumento, autuado sob o n.º 0007298-95.2018.8.16.0000, uma vez, que segundo o voto do Desembargador Relator Guilherme Freire de Barros Teixeira, integrante da Décima Câmara Cível, o rol do art. 1.015, do Código de Processo Civil, é taxativo e, por isso, não admite interpretação extensiva:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. DECISÃO QUE INDEFERIU A DENUNCIAÇÃO DA LIDE À UNIMED RIO E AO HOSPITAL EVANGÉLICO, ALÉM DE DETERMINAR A APLICAÇÃO DO CDC E A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DO CDC. MATÉRIA NÃO PREVISTA NO ROL TAXATIVO DO ART. 1.015 DO CPC/2015. RECURSO NÃO CONHECIDO NESTE PONTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. CONTRATO DE ADESÃO. HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. VEDAÇÃO. ART. 88 DO CDC. PRECEDENTES. DENUNCIAÇÃO QUE NÃO ESTÁ FUNDADA EM DIREITO DE REGRESSO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. RELATÓRIO.
Trata-se de agravo de instrumento interposto por UNIMED CURITIBA – SOCIEDADE COOPERATIVA DE MÉDICOS contra a decisão (mov. 48.1) proferida nos autos nº 0009990-98.2017.8.16.0001, de ação de indenização por danos morais, que rejeitou as preliminares suscitadas pela ré, bem como indeferiu a denunciação da lide à Unimed Rio e ao Hospital Evangélico do Rio de Janeiro, além de determinar a aplicação do CDC e a inversão do ônus da prova. Em suas razões (mov. 1.1-TJ), a agravante defendeu, em síntese, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao caso e a impossibilidade de inversão do ônus da prova. Sustentou a necessidade de denunciação da lide à Unimed-Rio e ao Hospital Evangélico do Rio de Janeiro. Com base no exposto, pleiteou a antecipação da tutela recursal, para deferimento da denunciação da lide e revogação da inversão do ônus da prova e, ao final, o provimento do recurso.
O agravo foi parcialmente recebido e foi indeferida a antecipação da tutela recursal pleiteada (mov. 5.1-TJ). Devidamente intimada, a agravada não apresentou resposta (mov. 10-TJ).
Em síntese, é o relatório.
2. FUNDAMENTAÇÃO.
Inicialmente, não deve ser conhecido o recurso no que tange à questão atinente à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, salvo como prejudicial para o exame da inversão do ônus probatório.
Isso porque tal matéria não está inclusa no art. 1.015 do CPC/15, o qual apresenta, numerus clausus, as hipóteses de cabimento da via recursal eleita, limitadas aos incisos do citado artigo, estendidas, pelo inciso XIII, às situações expressamente autorizadas em lei e, pelo parágrafo único, às decisões proferidas em liquidação ou cumprimento de sentença e processos de execução ou inventário.
Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero afirmam que, com o CPC/2015, “o agravo retido desaparece do sistema (as questões resolvidas por decisões interlocutórias não suscetíveis de agravo de instrumento só poderão ser atacadas nas razões de apelação, art. 1.009, § 1.º) e agravo de instrumento passa a ter cabimento apenas contra as decisões interlocutórias expressamente arroladas pelo legislador (art. 1.015)” (in Novo Curso de Processo Civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum. Vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 533-534).
Da mesma forma, Teresa Arruda Alvim Wambier, Maria Lúcia Lins Conceição, Leonardo Ferres da Silva Ribeiro e Rogério Licastro Torres de Mello lecionam: “A opção do NCPC foi a de extinguir o agravo na sua modalidade retida, alterando, correlatamente, o regime das preclusões (o que estava sujeito a agravo retido, à luz do NCPC, pode ser alegado na própria apelação) e estabelecendo hipóteses de cabimento em numerus clausus para o agravo de instrumento: são os incisos do art. 1.015 somados às hipóteses previstas ao longo do NCPC” (in Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1453).
(...)
7 Assim, tenho que existe razão para a inversão do ônus da prova em favor da parte agravada. (...)
3. CONCLUSÃO.
Do exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente e, na extensão, negar provimento ao recurso.
4. DISPOSITIVO.
ACORDAM os integrantes da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente e, na extensão, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação. (grifamos)
Respeitamos, evidentemente, o entendimento acima transcrito. Porém, não podemos deixar de manifestar nossa surpresa com tal veredito, porque defendemos a ideia da possibilidade da interpretação extensiva do inciso XI, do art. 1.015, sob pena de se corromper, como já dissemos, tanto o instituto da redistribuição do ônus da prova quanto o da inversão do ônus da prova, disciplinado pela norma especial consumerista.
