INTRODUÇÃO
O capítulo IX das Sucessões Testamentárias do Código Civil trata das substituições. Segundo Carlos Roberto Gonçalves, a substituição no direito das sucessões é “a indicação de certa pessoa para recolher a herança ou legado, se o nomeado faltar, ou alguém consecutivamente a ele”, ou seja, quando alguém não quer ou não pode aceitar herança ou legado, outra pessoa indicada recebe em seu lugar (substituição vulgar), ou quando alguém já recebeu a liberalidade, mas por razão de sua morte, de certa condição ou a certo tempo, transmite-a para um segundo herdeiro ou legatário (substituição fideicomissária).
Neste artigo, trataremos de aspectos relacionados apenas à substituição fideicomissária, especificamente, em relação aos direitos inerentes ao domínio do fiduciário sobre os bens recebidos pelo testamento.
Como o primeiro herdeiro recebe os direitos de usar, gozar e dispor da liberalidade recebida, ele pode alienar os bens da herança ou legado, cabendo ao fideicomissário a reivindicação da coisa alienada no momento da substituição (GONÇALVES, 2016).
Diante do objetivo da substituição fideicomissária, é importante analisar se a possibilidade de alienação - embora possa ser descartada em cláusula testamentária que disponha o contrário – poderia descaracterizar o instituto.
Trata-se de pesquisa exploratória com abordagem qualitativa. Na realização da pesquisa foi utilizada a técnica bibliográfica, através da leitura de livros, artigos, revistas digitais, dentre outras obras doutrinárias e legislativas.
1. CONCEITO E REQUISITOS DA SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA
A substituição fideicomissária está prevista no art. 1951, CC/2002:
Art. 1951. Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.
De acordo com o artigo supracitado, há três partes na substituição fideicomissária: testador, fiduciário (a parte que recebe a liberalidade primeiro) e fideicomissário (quem recebe a herança ou legado em último lugar). Ainda há três momentos em que se pode resolver o direito do fideicomissário consoante a vontade expressa em testamento pelo testador: na morte do fiduciário, a certo tempo ou sob certa condição. Nas lições de Carlos Roberto Gonçalves:
“Verifica-se a substituição fideicomissária quando o testador nomeia um favorecido e, desde logo, designa um substituto, que recolherá a herança, ou legado, depois daquele. Estabelece-se uma vocação dupla: direta, para o herdeiro ou legatário instituído, que desfrutará do benefício por certo tempo estipulado pelo de cujus; e indireta ou oblíqua, para o substituto. Os contemplados são, assim, nomeados em ordem sucessiva.”3
A vocação dupla estabelecida no fideicomisso é o que difere esse instituto da substituição vulgar citada na introdução deste artigo. Nesta, a vocação é direta: com a aceitação do primeiro herdeiro o direito é resolvido. Caso ele não possa ou não queira aceitar, o segundo herdeiro (substituto) herda diretamente do testador. Entretanto, na substituição fideicomissária, o segundo herdeiro (fideicomissário) herda do fiduciário. (GONÇALVES, 2016)
Por outro lado, existe a possibilidade de o testador estabelecer as duas substituições ao mesmo tempo. Essa substituição é chamada de substituição compendiosa. Sobre o assunto, Caio Mário da Silva Pereira escreve:
“Não é, porém, vedado conciliar o fideicomisso com a substituição vulgar, designando um substituto para o caso de o fideicomissário não poder ou não querer aceitar. Esta conjugação das duas espécies (vulgar e fideicomissária) é o que na linguagem dos autores se designava, e ainda pode denominar-se substituição compendiosa, por encerrar num só ato o resumo ou compêndio de ambas.”
Além disso, é importante ressaltar que essa substituição somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador, e, se, a esse tempo, já houver nascido o fideicomissário, este adquirirá a propriedade dos bens fideicomitidos, e o direito do fiduciário se converterá em usufruto (Art. 1952, CC/2002, parágrafo único).
Nas lições de Carlos Roberto Gonçalves, são quatro os requisitos para se configurar o fideicomisso:
“Exigem os arts. 1.951. e 1.952 do diploma civil, pois, quatro requisitos para a configuração da substituição fideicomissária: a) dupla vocação; b) ordem sucessiva; c) instituição em favor de pessoas não concebidas ao tempo da morte do testador; d) obrigação de conservar para depois restituir.
2. DOS DIREITOS E DEVERES DO FIDUCIÁRIO
A confiança depositada ao fiduciário é peça chave para a procedibilidade de tal negócio jurídico, pois, espera o testador que ao tempo e modo, o fiduciário transmita a herança ou legado ao fideicomissário. Desta forma, deve o fiduciário, na iminência do aceite de tal condição, ter ciência das suas atribuições obrigacionais, assim como, dos seus direitos. Destarte, assevera Maria Helena Diniz:
O fiduciário é o primeiro herdeiro, ou legatário, instituído e o único substituído, que transmite por sua morte, acerto tempo, ou sob certa condição, a herança ou o legado ao fideicomissário. Portanto, é um herdeiro ou legatário instituído sob condição resolutória de transmitir. (DINIZ, 2008, p. 344)
Ao fiduciário é assegurado o direito de ter a propriedade da herança ou legado, ainda que restrita e resolúvel, salvo imposto cláusula de inalienabilidade, pode o fiduciário usar, gozar, gravar e alienar os bens do fideicomisso. É o que dispõe o artigo 1.953 do Código Civil Brasileiro nas disposições sobre a substituição fideicomissária.
Art. 1.953. O fiduciário tem a propriedade da herança ou legado, mas restrita e resolúvel.
Entre os direitos que assistem ao fiduciário está o direito à transmissão da propriedade aos seus herdeiros legítimos ou testamentários, até a possibilidade adimplida do fideicomissário receber os seus bens.
Ao fiduciário resta o direito de ter a plena propriedade se o fideicomissário renunciar ao seu direito, ou se este vier a falecer antes do testador, ou antes de ocorrer a condição do direito do fiduciário, como elenca Silvio de Salvo Venosa:
Do mesmo modo ocorre se o fideicomissário renuncia à herança ou legado (art.1.955), caducando o fideicomisso e ficando os bens com o fiduciário, salvo disposição em contrário do testador. (VENOSA, 2013, p. 309)
Dentre as possibilidades de direito, está a do fiduciário renunciar ao encargo e sub-rogar o instituto para outros bens, desde que o ato seja consentido pelo fideicomissário.
Por fim, o fiduciário tem o direito ao uso de todas as ações do herdeiro, incluindo-se a de petição de herança.
Por outro lado, entre os números deveres impostos ao fiduciário, está o encargo de proceder com o inventário dos bens fideicomitidos, em frente a necessidade de se precisar o objeto do fideicomisso. Deve ainda, o fiduciário, se exigido for, prestar caução de restituir os bens fideicomitidos, conforme apresenta o parágrafo único do artigo 1.953 do Código Civil e nas lições de Silvio Salvo de Venosa:
Art. 1953. Parágrafo único. O fiduciário é obrigado a proceder ao inventário dos bens gravados, e a prestar caução de restituí-los se o exigir o fideicomissário.
O fiduciário tem o dever de inventariar os bens fideicomitidos (art. 1.953, parágrafo único). Se não o faz, pode ser acionado pelo fideicomissário, pelo testamenteiro, ou por qualquer outro interessado na herança, já que essa porção de bens deve ser separada do restante da massa. Pode ser impedido cautelarmente de entrar na posse dos bens, se não fizer inventário. (VENOSA, 2013, p. 312)
Aquele que se encontra na qualidade de fiduciário deve conservar o bem objeto do instituto, enquanto estiver em sua guarda, devendo ainda, restituir a coisa fideicomitida.
3. DOS DIREITOS E DEVERES DO FIDEICOMISSÁRIO
Necessariamente, entre os direitos do fideicomissário, estão aqueles que constituem obrigações ao fiduciário. É o caso, por exemplo, do direito de exigir deste que proceda com o inventário das coisas fideicomitidas e preste caução de restituí-las. Podendo ainda, receber a parte da liberalidade que adveio ao fiduciário por direito de acrescer.
Existe a possibilidade do fideicomissário exercer atos que se destinem à conservação dos bens, assim como, recolher a herança ou legado, substituindo o fiduciário, se este vier a falecer prematuramente ao testador, renunciar a sucessão, for excluído, ou se a condição de nomeação do fiduciário não se verificar.
O fideicomissário tem a prerrogativa de renunciar a herança ou legado, inclusive como substituto do fiduciário que repudiou a liberalidade, como pondera Silvio de Salvo Venosa:
Com a morte, o direito do fideicomissário já apresenta contornos nítidos, faltando apenas a verificação de alguns elementos para inteirar-se. A possibilidade de o fideicomissário renunciar à herança ou legado é prova de que o direito já existe (art. 1.955), porque não se renuncia a direito inexistente. (VENOSA, 2013, p.309).
Com a extinção do fideicomisso, tem o fideicomissário, o direito de receber os bens, livres de quaisquer ônus, salvo o disposto no artigo 1.957 do Código Civil.
Art. 1.957. Ao sobrevir a sucessão, o fideicomissário responde pelos encargos da herança que ainda restarem.
Por fim, findo o fideicomisso, pode o fideicomissário recolher o valor do seguro ou do preço da desapropriação o qual se sub-roga o bem fideicomitido, ocorrendo, in casu, o sinistro.
Noutro giro, o fideicomissário deve responder pelos encargos da herança que ainda restarem quando vier à sucessão, se, ao seu tempo, o fiduciário não pôde satisfazê-la. No rol dos deveres impostos ao fideicomissário, deve este indenizar o fiduciário pelas benfeitorias úteis e necessárias que valorizarem a coisa fideicomitida.
4. A POSSIBILIDADE DE ALIENAR BENS DO FIDEICOMISSO POR PARTE DO FIDUCIÁRIO
O fideicomisso de resíduo é caracterizado pela faculdade conferida ao fiduciário, tanto pela lei como pelo autor da herança, de alienar parte dos respectivos bens (GONÇALVES, 2016).
Em alguns casos o testador, deixando sua herança ou legado a determinada pessoa, não se opõe à alienação dos bens, geralmente porque o sucessor, sendo pessoa relativamente desprovida de recursos, pode ter necessidade de vendê-los, mas prevê que esta venda não se realize, no todo ou em parte, até a morte do herdeiro ou legatário, e determina que, nesta hipótese, os mesmos bens ou o resto deles passem a terceiro. É o que se chama fideicomisso de resíduo. Essa permissão é feita através de uma cláusula que prevê que o fiduciário aliene os bens e deixe o resto para o fideicomissário. Nesses casos o negócio é eficaz.
Entretanto, a alienação que ocorre quando inexistente uma cláusula de inalienabilidade feita pelo fiduciário é permitida, mas, no momento da substituição, o fideicomissário pode reivindicar ao terceiro os bens que lhe pertencem. Destarte, a alienação não tem eficácia, sendo prejudicial ao terceiro comprar bens nessa situação. Isso acaba por deixar em desuso essa modalidade, pois não existe vantagem nesse negócio.
É certo que o fiduciário pode exercitar todos os direitos inerentes ao domínio. Embora tenha a obrigação de conservar os bens gravados, para depois restituí-los, o fiduciário adquire todos os direitos assegurados pelo art. 1.228. do Código Civil, podendo aliená-los, hipotecá-los ou empenhá-los, salvo se imposta, conjuntamente, a cláusula de inalienabilidade.
Tendo o fiduciário, na condição de proprietário, todas as prerrogativas do dominus, ou seja, o direito de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa pode, consequentemente, gravá-la ou vendê-la. Todavia, como o seu domínio é resolúvel, torna-se ineficaz, resolve-se, quando se abre a substituição, ex vi da regra resoluto jure concedentis, resolvitur jus concessum, consagrada no art. 1.359. do Código Civil. Nesse caso, o fideicomissário, em cujo favor se opera a resolução do direito do fiduciário, pode reivindicar a coisa em poder de quem a detenha.
Excetuam-se as disposições de bens para a satisfação das necessidades pessoais do fiduciário e as que são feitas de acordo com as determinações do testador, ou para solução de encargos da herança. Por essa razão, dificilmente o fiduciário encontrará terceiro que se interesse pela aquisição do bem nessas circunstâncias. O fiduciário é proprietário sob condição resolutiva, enquanto o fideicomissário vem a sê-lo sob condição suspensiva.
5. A CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE
No Direito das Sucessões, admite-se a cláusula de inalienabilidade em casos excepcionais, quando houver justa causa declarada. Assim, se deferida a justificação, serão obedecidas, não excedendo a vida do herdeiro.
Esta cláusula veda a alienação de qualquer que seja o bem da herança, de maneira que não terá o herdeiro a propriedade plena sobre o bem gravado, não havendo o jus disponendi. Apenas aos frutos e rendimentos de tal bem não serão atingidos pela inalienabilidade.
Essa ressalva poderá atingir todos os bens ou pessoas, sendo total, ou incidirá apenas sobre determinados, parcial, e não ultrapassará o tempo de vida do herdeiro, ficando o bem livre de qualquer restrição após sua morte. Gravando-se o bem de inalienabilidade, também se tem a impenhorabilidade e incomunicabilidade, não sendo o contrário verdadeiro.
Ao tratar de fideicomisso, dispositivo de substituição testamentária que permite que o testador nomeie um fiduciário que deterá a posse e a propriedade da herança, como liberalidade, sendo o seu domínio resolúvel e limitado, uma das maneiras de assegurar que a coisa fideicomitida chegue ao seu destinatário final, a pessoa que o testador deseja, é a cláusula de inalienabilidade, impossibilitando assim o fiduciário de repassar a herança a outrem que não o real herdeiro.
5.1. Dos benefícios de se estabelecer a inalienabilidade como regra da substituição fideicomissária
Analisando a referida cláusula e tudo anteriormente mencionado acerca dela, é sabido que ela limita a propriedade do bem do herdeiro. No fideicomisso, a propriedade do bem já é limitada ao primeiro herdeiro (fiduciário) pela sua natureza substitutiva. Portanto, a aplicabilidade da inalienabilidade pode ser relativizada no que concerne a este dispositivo de substituição testamentária.
Pode-se perceber uma inconsistência ao considerar tal cláusula uma garantia no fideicomisso, uma vez que, nesse instituto, se o bem for alienado pelo fiduciário, o fideicomissário, sendo o segundo herdeiro, tem o poder de retomar aquilo que foi vendido.
É possível salientar, dessa forma, que a inalienabilidade deveria ser regra, já que a venda não pode ser considerada válida de maneira absoluta.
O inverso, estabelecer uma cláusula de alienabilidade, presumindo-se a inalienabilidade inerente ao fideicomisso, seria mais lógico. Dessa maneira, se o testador desejasse permitir a venda da coisa fideicomitente, estabeleceria uma “cláusula de alienabilidade”, visto que, na prática, a inalienabilidade faz-se presente sempre que se discorre a possibilidade do segundo herdeiro reaver aquele bem que deveria chegar até ele e foi alienado.
Além disso, o objetivo da substituição fideicomissária é a transmissão da herança para o segundo herdeiro quando se cumprir o evento exigido pelo testador. Com a alienação dos bens fideicomitidos, tal objetivo seria, na maior parte das vezes, dificultado, principalmente, se o terceiro que adquiriu esses bens se opor a devolvê-los.
Apesar da notável controvérsia e “redundância” da aplicabilidade da cláusula de inalienabilidade ao fideicomisso, esta é vigente. Por conseguinte, pode o testador manifestar a sua vontade no sentido de manter a coisa fideicomitente com o fiduciário e, logo após, com o fideicomissário, vedando a sua alienação através desta cláusula.
Caso, a alienação ocorra, por parte do fiduciário, só resta ao fideicomitente reivindicar os bens que são devidos ao tempo da substituição, trazendo-lhe um esforço que poderia ser evitado caso a inalienabilidade fosse a regra geral do fideicomisso e a alienação de bens da herança ou legado fosse permitida em caso de vontade expressa, em testamento, pelo testador.
6. CONCLUSÃO
A investigação científica sintetizada neste artigo buscou, de forma precisa, estudar a possibilidade de o fiduciário alienar bens na sucessão fideicomissária. Para isso, foi apresentado o conceito da substituição fideicomissária, prevista no art. 1951. do Código Civil de 2002. Esta espécie de substituição permite que por sua intercessão seja possível a transferência de bens para pessoa ainda não concebida ao tempo da morte do fideicomitente (testador). Essa transferência ocorre através de uma vocação dupla em que o testador nomeia um favorecido e, desde logo, designa um substituto, que recolherá a herança, ou legado, depois daquele.
Vale ressaltar que o fiduciário, ao receber a herança ou legado, possui deveres e direitos estabelecidos pela legislação. Dentre esses, há o direito de ter a propriedade da herança ou legado, ainda que restrita e resolúvel, salvo cláusula de inalienabilidade, podendo assim, o fiduciário, usar, gozar, gravar e alienar os bens do fideicomisso.
Em contrapartida, o fideicomissário também possui direito inerente ao seu papel de destinatário final da herança ou legado, de receber os bens, ao término do fideicomisso, livres de quaisquer ônus.
Porém, em alguns casos, com o fideicomisso percebe-se que, o testador, deixando sua herança ou legado a determinada pessoa, prevê a possibilidade do fiduciário alienar os bens e deixar o resto para o fideicomissário. A alienação que ocorre quando inexistente uma cláusula de inalienabilidade feita pelo fiduciário é permitida, mas esta possibilidade está em desuso e não tem eficácia, pois no momento da substituição, o fideicomissário, pode reivindicar ao terceiro os bens que lhe pertencem.
Sobre o assunto, em nosso ordenamento jurídico, admite-se a cláusula de inalienabilidade que veda a alienação de qualquer que seja o bem da herança, de maneira que não terá o herdeiro a propriedade plena sobre o bem gravado, quando houver justa causa declarada.
Portanto, analisando o fideicomisso, percebe-se que há a possibilidade de o fiduciário alienar bens durante o período, da vocação dupla, em que ele possui a propriedade da herança ou legado, uma das maneiras de assegurar que a coisa fideicomitida chegue ao seu destinatário final, à pessoa que o testador deseja, é a cláusula de inalienabilidade, que impossibilita o fiduciário de repassar a herança a outrem que não o real herdeiro. Há um verdadeiro debate sobre o tema, pois alguns doutrinadores entendem que, sendo um direito do fedeicomissário receber a coisa sem qualquer alteração, a regra deveria ser a de inalienabilidade da herança ou legado, com a possibilidade de se estabelecer uma espécie de “cláusula de alienabilidade”, pois só assim se sobressairia realmente a verdadeira intenção do testador.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das Sucessões, v. 7. São Paulo: ed Saraiva, 2016
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol. 6. Direito das Sucessões. 15. Ed Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006
DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro – Direito das sucessões. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.6 vol.
VENOSA, Silvio de Salvo – Direito Civil, Direito das Sucessões – 13 ed. – São Paulo : Atlas, 2013. – (Coleção Direito Civil: v. 7)
PEREIRA, Roberto; PERREIRA, Caio Mário S. Instituições de Direito Civil.17 ed. Atual. Carlos Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2009. Vol 6
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, Direito das Coisas, Vol 5, 24ª ed, São Paulo: Saraiva, 1997.
