Uma análise dos posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários acerca da imposição penal e sua dosimetria, quando diante de circunstâncias atenuantes. A diminuição da pena não só é possível como também o não reconhecimento afronta direitos da CF/1988.

RESUMO

O presente trabalho é uma análise dos posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários acerca da imposição penal e sua dosimetria, quando diante de circunstâncias atenuantes e agravantes, percorrendo um sistemático contexto de decisões proferidas pelos Tribunais Superiores, a fim de verificar a conformidade de posicionamento jurisprudencial majoritário no sentido de que não é cabível a fixação da pena abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento das circunstâncias atenuantes. Pretende-se, ao final, demonstrar que a diminuição da pena não só é possível atualmente como também o seu não reconhecimento causa afronta a direitos previstos na Carta Magna Brasileira.

Palavras-chave: Pena Mínima; Dosimetria; Circunstâncias Atenuantes; Marcos Penais.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Métodos de aplicação da pena. Circunstâncias Judiciais e Legais. 2. Possibilidade e Impossibilidade de Redução da Pena. 3. Possibilidade de Redução da Pena Abaixo do Mínimo Legal. Análise da Função dos Marcos Penais e o Tratamento Jurisprudencial. Considerações Finais. Referências.

1. MÉTODOS DE APLICAÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS LEGAIS.

1.1 Métodos de Aplicação da Pena

Impossível fazer análise do tema sem buscar antecipadamente as bases históricas que deram origem aos problemas enfrentados por nossa atualidade, trazido pela parte geral do Código Penal de 1940 no que tange aos métodos de aplicação da pena.

Frente a interpretação que se dava ao antigo art. 42 do Código Penal não se precisava quais as circunstâncias judiciais e legais. O mencionado dispositivo assim versava:

“Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau de culpa, aos motivos, às circunstâncias e às consequências do crime: I – determinar a pena aplicável e consequências do crime; II – fixar, dentro dos limites legais, a quantidade de pena aplicável”.

Como se pode observar, o dispositivo legal tratava de “circunstâncias” do crime, sem diferenciar as circunstâncias judiciais das circunstâncias legais. Desse modo, de acordo com a interpretação da época, analisando-as juntas ou separadas, inequívoco era o fato de que suas fronteiras estariam demarcadas pela pena fixada pelo legislador, por força do inciso II do dispositivo.

No que tange a proporcionalidade das penas aos delitos, Cesare Beccaria, aristocrata que tanto contribuiu para a ciência pena, em sua clássica obra Dos Delitos e das Penas, já manifestava preocupação dizendo que:

“o interesse geral não se funda apenas em que sejam praticados poucos crimes, porem ainda que os crimes mais prejudiciais a sociedade sejam os mesmos comuns. Os meios de que se utiliza a legislação para obstar os crimes devem, portanto, ser mais fortes a proporção que o crime é mais contrário ao bem público e pode tornar-se mais frequente. Deve, portanto, haver proporção entre os crimes e os castigos (BECCARIA, 1995, p.61).

Fica evidenciado que durante a vigência do antigo diploma penal gerou grande polêmica quanto a aplicação da pena, no que tange ao sistema, se bifásico ou trifásico.

Havia uma divisão doutrinária entre as fases de aplicação da pena, tratadas na Legislação Penal Anterior.

De um lado, Roberto Lyra e uma corrente favorável ao critério bifásico de aplicação da pena, que consistia em verificar primeiramente as circunstâncias judiciais, como personalidade do agente, dolo, comportamento da vítima, etc, e legais (agravantes e atenuantes) fixando-se assim, a pena-base, à qual, posteriormente, seriam aplicadas as causas de aumento e diminuição para então se contemplar a pena definitiva.

De outro lado, a corrente que seguia Nélson Hungria, acerca do sistema trifásico, segundo o qual a pena-base seria extraída do cômputo das circunstâncias judiciais ao preceito secundário, para posteriormente se aplicarem as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes) e finalmente as causas de aumento.

Divergências doutrinárias à parte, estava ratificado o entendimento no sentido de que em qualquer um dos sistemas (bifásico ou trifásico) as penas não poderiam ser reduzidas abaixo do mínimo legal nem majoradas acima do máximo, considerando que o Código Penal antigo não permitia tal interpretação.

Em 1984, a Lei n 7.209/84 introduziu uma modificação significativa no Código Penal, e o art. 68 adotou expressamente o sistema trifásico:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Esse sistema impõe ao julgador passar por três fases de dosagem da pena, antes de fixá-la derradeiramente. Cada uma delas tem critérios bem específicos e o magistrado fica adstrito aos marcos penais.

Na primeira fase da dosimetria da pena será fixada a pena-base, considerando as circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal vigente, num rol taxativo, tendo em vista a necessidade da relação de uma pena inicial sancionatória com a culpabilidade do condenado:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Após fixar a pena-base o magistrado passa para a fase intermediária ou provisória, momento em que busca analisar as circunstâncias atenuantes e/ou agravantes (circunstâncias legais), previstas nos art. 61 a 67 do Código Penal.

Em que pese a dicotomia doutrinária sobre as fases de aplicação, prevalecia a unanimidade quanto à aceitação de que as circunstâncias judiciais teriam aplicação pretérita em relação às causas de aumento e diminuição de pena, justamente, por conta da possibilidade dessa últimas de ultrapassar limites máximo e mínimo previstos no preceito secundário.

1.2 Circunstâncias Judiciais

As circunstâncias judiciais, conforme ensinamento do mestre Guilherme de Souza Nucci, “são as circunstâncias que envolvem o crime, nos aspectos objetivo e subjetivo, extraídas da livre apreciação do juiz, desde que respeitados os parâmetros fixados pelo legislador no art. 59 do Código Penal, constituindo efeito residual das circunstâncias legais”. (NUCCI, 2008, p. 382).

Para aplicar a pena, o magistrado deve ter a cautela de identificar, dentre todas as circunstâncias (elementos que envolvem a infração penal), as que são legais (previstas expressamente em lei) e as que são judiciais, ou seja, aquelas que são construídas pelo juiz, advindas dos dados fáticos presentes nos autos.

Nesse sentido, a circunstância que não estiver expressamente prevista em lei como qualificadora/privilégio, causa de aumento/diminuição ou agravante/atenuante, pode servir ao magistrado para compor, livremente, mas com fundamento nas provas dos autos, o contexto das circunstâncias judiciais do art. 59.

A culpabilidade, primeira circunstância judicial prevista no caput do art. 59, diz respeito à reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. A culpabilidade veio substituir as antigas expressões “intensidade do dolo” e “ graus da culpa”. Para composição do fato típico, verifica o magistrado se ouve dolo ou culpa, pouco interessando se o dolo foi “intenso” ou não, se a culpa foi “grave” ou não. O Elemento subjetivo, portanto, não deve servir para guiar o juiz na fixação da pena, pois, nesse contexto, o importante é a reprovabilidade gerada pelo fato delituoso.

Já os antecedentes trata-se de tudo que aconteceu ou existiu, no campo penal, ao agente antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

A conduta social, outra circunstância prevista no rol taxativo do art. 59, chama ao processo o que diz respeito ao papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, etc. O Magistrado precisa conhecer a pessoa que está julgando a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor, daí por que a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado, no interrogatório, e às testemunhas durante a instrução.

Já a personalidade trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. Na configuração da personalidade congregam-se elementos hereditários e sócio-ambientais, o que vale dizer que as experiências da vida contribuem para a sua evolução.

Na lição de Hungria, quando fala da Agressividade, “pouco importa que o agente tenha sido induzido ao erro pelo seu temperamento especial: também o delinquente doloso é arrastado ao crime pela sua índole própria, e nem por isso deixa de ser plenamente responsável” (HUNGRIA, A legítima defesa putativa. p. 121).

Os motivos do crime são os precedentes que levam à ação criminosa. Vale colacionar os ensinamentos de Roberto Lyra, quando fala que “o motivo, cuja forma dinâmica é o móvel, varia de indivíduo a indivíduo, de caso a caso, segundo o interesse ou o sentimento. Tanto o dolo como a culpa se ligam à figura do crime em abstrato, ao passo que o móvel muda incessantemente dentro de cada figura concreta de crime, sem afetar a existência legal da infração. Assim, o homicídio pode ser praticado por motivos opostos, como a perversidade e a piedade (eutanásia), porém a todo homicídio corresponde o mesmo dolo (a consciência e a vontade de produzir morte)” (Roberto Lyra, Comentários ao Código Penal, v.2, p.218).

As circunstâncias do crime são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito. Um crime pode ser praticado, por exemplo, em local ermo, com premeditação, para dificultar a sua descoberta e a apuração do culpado, constituindo circunstância gravosa.

As consequências do crime pode-se dizer que é o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico. Como exemplo, um indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores, causado-lhes um enorme trauma, precisa ser mais severamente apenado, pois trata-se de uma consequência não natural do delito.

O comportamento da vítima é o modo de agir que pode levar ao cometimento do crime. Segundo Miguel Reale Júnior, Renê Ariel Dotti, Ricardo Andrecci e Sergio Pitombo, “o comportamento da vítima constitui inovação com vistas a atender aos estudos de vitimologia, pois algumas vezes o ofendido, sem incorrer em injusta provocação, nem por isso deixa de acirrar ânimos; outras vezes estimula a prática do delito, devendo-se atentar, como ressalta a Exposição de Motivos, para o comportamento da vítima nos crimes contra os costumes e em especial a exploração do lenocínio, em que há por vezes uma interação e dependência da mulher para com aquele que a explora” (Penas e medidas de segurança no novo Código, p. 162-163).

1.3 Circunstâncias Legais

São as circunstâncias agravantes e atenuantes, previstas nos art. 61 a 67 do Código Penal Brasileiro.

As agravantes são circunstâncias objetivas ou subjetivas que aderem ao delito sem modificar sua estrutura típica, influindo apenas na qualificação da pena em face da particular culpabilidade do agente.

As atenuantes também demandam de um caráter objetivo e subjetivo, que servem para expressar uma menor culpabilidade, sem qualquer ligação com a tipicidade.

Conforme art. 61, a reincidência é o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior.

Quando se fala no cometimento do crime por motivo fútil tem-se que é aquele motivo de mínima importância, manifestamente desproporcional à gravidade do fato e à intensidade do motivo. Entretanto, cabe ressaltar que o crime sempre tem uma motivação, de modo que desconhecer a razão que levou o agente a cometê-lo jamais deveria ser considerado motivo fútil.

Já o motivo torpe é aquele em que o agente comete o crime de modo repugnante, vil, que demonstra sinal de depravação do seu espírito.

A traição trata-se da consagração da deslealdade, da hipocrisia no cometimento de um crime.

A emboscada é o ato de esperar alguem passar para atacá-lo.

A dissimulação é o despistamento da vontade hostil, escondendo a vontade ilícita, o agente ganha maior proximidade da vítima, fingindo amizade para atacar e levando vantagem para impedir a defesa.

O art. 61 ainda prevê outras circunstâncias agravantes, não menos importantes quanto as que foram aqui listadas, e que merecem atenção especial, haja vista que retrata cometimento de crime com emprego de veneno, com abuso de autoridade, com abuso de poder, contra criança, maior de 60 anos, enfemo, etc.

O legislador elencou, também, um rol taxativo de circunstâncias atenuantes, previstas no art. 65 do Código Penal Brasileiro.

A menoridade relativa é atenuante aplicável aos indivíduos entre 18 e 21 anos na data do fato. Atualmente, continua sendo a principal atenuante, por entender que o menor, nessa idade, não se encontra amadurecido, merecendo um apreço do juiz na aplicação da pena.

Os idosos, maiores de 70 anos na data da sentença, também são contemplados pela atenuante em relação à sua idade.

Com relação ao desconhecimento da lei, o art. 21 do Código Penal disciplina que “o desconhecimento da lei é inescusável”, embora seja possível isentar de pena o agente que erre sobre a ilicitude do fato.

Também se atenua a pena do agente que comete o crime com um valor importante para a via em sociedade, tais como patriotismo, lealdade, fidelidade, etc.

O Arrependimento do agente, ao executar o crime, pode conduzí-lo ao arrependimento eficaz (art. 15), ao arrependimento posterior (art. 16) ou à atenuante do arrependimento. Neste ultimo caso, consumado o delito, não sendo cabível o arrependimento posterior, pode o agente tentar por sua espontânea vontade amenizar ou até mesmo evitar as consequências do crime.

A coação dá-se em 3 níveis. Quando é física, exclui a própria conduta (ex: arremessar alguém contra uma vitrine não constitui, por parte do arremessado, crime de dano, pois não chegou a atuar voluntariamente); quando moral, pode ser irresistível, configurando uma causa de exclusão da culpabilidade (art. 22 CP), bem como resistível servindo como atenuante. É possível que alguém sofra uma coação a que podia refutar, mas não o tenha feito por alguma fraqueza ou infelicidade momentânea. Ainda que não mereça uma absolvição, deve ser punido com menor rigor. Ex: alguém furta um estabelecimento por receio que o coator narre à sua esposa um caso extra conjugal.

O cumprimento de ordem superior, a violenta emoção, a confissão espontânea e a influência de multidão em meio a tumulto tambémestão contempladas no rol das atenuantes do art. 65 do Codigo Penal e, por sua vez, merecem o devido desconto penal, quando exauridas pelo agente.

A partir desse estudo dos métodos de aplicação da pena e das circunstâncias judiciais e legais, pode adentrar à possibilidade ou impossibilidade de redução da pena.

2 POSSIBILIDADE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA

2.1 Aspectos importantes

Observada a análise do art. 42 do Código Penal Brasileiro, no que tante a diminiur a pena provisória aquém do mínimo legal, encontra-se um dos fatores que vão de encontro ao que se coloca, haja vista que o referido preceito legal não distinguia as circunstâncias judiciais das atenuantes e impunha que sua aplicação observasse rigorosamente os limites cominados no preceito secundário do tipo penal.

Nesse sentido e com observância ao princiípio da legalidade, em respeito ao texto expresso da lei, a doutrina e a jurisprudência corroboram pro mesmo norte no sentido de que apenas as causas de diminuição e aumento de pena poderiam exceder os limites estabelecidos nos tipos penais.

Há que se observar a interpretação dos verbos “aumentar” e diminuir”, como somar ou subtrair, além do já cominado seria o fundamento da possibilidade de extrapolar os marcos estabelecidos nos preceitos secundários, porquanto que os verbos “agravar” e “atenuar” guardariam consigo o sentido de se manter a mesma pena, sendo aplicada com mais ou menos intensidade.

Contudo, como observa David Teixeira de Azevedo “esse tipo de fundamento não perece se sustentar, pois uma mera interpretação semântica diferente dos verbos selecionados permitiria concluir que as causas de aumento e diminuição devem respeitar os marcos legais, enquanto as agravantes e atenuantes podem suplantar os limites da pena cominada”.

Dada a sua precariedade, o argumento linguístico se vê praticamente abandonado nos dias de hoje, sendo observados outros fundamentos para sustentar a tese da vedação da diminuição da pena aquém do mínimo legal, conforme exposição que se segue.

2.2 O respeito ao princípio da legalidade

Marco positivista mais importante, o princípio da legalidade figura como primeiro obstáculo para o recuo da pena aquém do seu limite inferior.

Tem-se que se o Magistrado diminuisse a reprimenda abaixo do seu limite inferior estaria desobedecendo ao estabelecido em lei e, dessa forma, estaria criando uma nova lei, por assim dizer.

Aliás, cabe ressaltar a importância de verificar as diferentes situações em que o fundamento do princípio da legalidade é trazido à tona e quais seriam os dispositivos legais que estariam sendo desrespeitados pela diminuição da pena aquém do estabelecido em lei.

Conforme exposto, a interpretação do art. 42 da antiga Parte Geral do Código Penal é quem colocaria a barreira à proibição analisada.

Nesse sentido, por preceituar que o Juiz deveria aplicar a pena considerando as circunstâncias do crime, dentro dos limites fixados na lei, o recuo além do mínimo estaria em desacordo com o dispositivo.

Fato é que o que fazia sentido na legislação anterior não prospera na atualidade, pois a redação do art. 59 do atual Código Penal Brasileiro - disposto correlato ao antigo art. 42 - não permite a mesma interpretação insdistinta quanto ao termo “circunstâncias”. De fato, enquanto o art. 59 cuidou especificamente das circunstâncias judiciais e as introduziu dentro dos limites previstos (art. 59, II), as circunstâncias legais foram abordadas em dispositivos diferentes (arts. 61 e 62 - agravantes; arts. 65 e 66 - atenuantes).

Nota-se, com extrema transparência, que da análise da redação do art. 59 extrai-se que quando trata do termo “circunstâncias” se refere às circunstâncias judiciais, as quais não englobam as causas de aumento e dimimuição da pena.

Ainda há pensamentos que defendem a infração ao art. 59 pela diminuição da pena aquém de seu limite mínimo em razão da expressão dentro dos limites previstos impressa no inciso II do mencionado artigo, entretanto não merece prosperar, haja vista que não parece ser esse o fundamento precípuo da infração ao princípio da legalidade a que se refere a maioria dos autores atuais.

Outro fundamento de vedação seria o art. 53 do Código Penal, que preceitua que as penas privativas de liberdade tem seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal do crime. Em tal disposição, estaria contida a vedação implícita de que a pena deve ser fixada dentro desses limites, não podendo reduzí-las pelo reconhecimento de circunstâncias atenuantes. Nesse sentido, o posicionamento de Luciano Feldens:

“No que concerne à reconhecida possibilidade de que se verifique o extravasamento desses limites quantitativos de pena na terceira fase da dosimetria penal, essa hipótese têm lá seus específicos motivos determinantes, os quais, não se fazendo comuns à segunda fase dessa operação – nem à primeira –, não infirmam – e tampouco desafiam – a normatividade exsurgente dos dispositivos sob comento (arts. 59, II e 53 do CP). Tenha-se em conta, a tanto, que ao tratar das causas majorantes e minorantes cuidou o legislador de expressamente estabelecer o quantum de aumento e diminuição requerido, no que reduziu, nesta fase, a margem de atuação jurisdicional. Em situações que tais, além da consideração de que o patamar estabelecido provém da própria lei, cabível é a invocação do princípio da especialidade. É dizer: na terceira fase da aplicação da pena, e tão-somente na terceira fase, há um novo e específico comando legal, que deve ser observado. Eventual antinomia (aparente) entre regras dotadas do mesmo grau de positividade jurídica – do que cuida, com precisão, Norberto Bobbio – conduz-nos a cotejá-las de forma a alcançar-se sua eficácia possível, recorrendo-se, conforme seja, ao princípio da cedência recíproca”. (Circunstâncias atenuantes e pena aquém do mínimo: um problema de fundamentação. Disponível em: <www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 17 dez. 2002).

Há, ainda, um posicionamento aquém da normalidade, encontrado na jurisprudência, segundo o qual a diminuição abaixo dos ditames mínimos estaria vedada por força do art. 67 do Código Penal, que trata do concurso das circunstâncias agravantes e atenuantes. A expressão “a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes” estaria a denotar a intenção do legislador de não se desbordar os marcos legais:

O indigitado posicionamento emerge do voto proferido pelo Min. Hamilton Carvalhido, no julgamento do REsp 178.493/SP do Superior Tribunal de Justiça (j. 23.11.1999). No v. aresto, o MD. Ministro assim defendeu seu argumento: “É no Código o único trecho, espaço, onde se alude a um limite que existiria para essas circunstâncias denominadas legais, que são essas atenuantes e agravantes obrigatórias. Fincado, exatamente, nessa indicação de um limite que a própria lei faz, que conduz à interpretação de que um segundo movimento da individualização não pode ultrapassar o máximo, nem vir aquém do mínimo, é que realmente me firmei e perseverei nesse entendimento de que, afastadas as causas de aumento ou de diminuição, a fixação da pena, quanto às duas fases: a do 59 e a da consideração das circunstâncias legais, não pode ser fixada aquém do mínimo legal, ou ainda além do seu limite máximo”.

Criatividade à parte, a tese não merece ser acolhida. A um, porque o dispositivo trata expressamente do concurso de agravantes e atenuantes, exibindo-se como mera regra de ponderação entre as circunstâncias, ainda que vazia de conteúdo material. A dois, porque se extrair de tal dispositivo que esse tipo de interpretação seria a aplicação de interpretação extrensiva in malan partem a qual é vedada em nosso ordenamento jurídico.

Entretanto, fundamentalmente, quando se invoca o princípio da legalidade para assegurar a vedação da redação da pena, fixa-se como objeto de agressão a própria norma estabelecida no preceito secundário do tipo penal. Nesse sentido, Damásio de Jesus questiona se “O Juiz pode, em face das circunstâncias atenuantes genéricas, fixar a pena aquém do mínimo legal abstrato?” (Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 73, p. 3-4, dez. 1998.) respondendo que a redução aquém do mínimo pelo Juiz engendraria a aplicação da pena diferente da cominada em lei, o que infringiria o princípio da legalidade.

Cabe reflexão, uma vez que se tomados os limites do preceito secundário de forma absoluta para as agravantes e atenuantes - não podendo se avançar além, nem se recuar aquém de seus limites - não se poderia admitir tampouco essa situação quanto às causas de aumento e diminuição da pena, pois não há qualquer permissão expressa que autorize o desbordamento da pena em razão das causas de aumento e de diminuição de modo que, apoiados nesse raciocínio, a aplicação dessas causas de transformação da pena deveriam se resguardar dentro dos limites do preceito secundário.

Num raciocínio diverso do que exposto anteriormente, as causas de aumento e diminuição e de diminuição, por motivo de poder se quantificar, ao contrário das circunstâncias legais, amparariam o magistrado na aplicação da pena aquém dos limites legais. Portanto, a verificação deve girar em torno do mandamento legal (verbos típicos “agravar, “atenuar”, “aumentar” e “diminuir”) para o quantum de modificação da pena. Caso esse valor seja determinado (ex: de um a dois terços), o juiz estará adstrito ao preceituado em lei. Se não for, deverá resguardar os limites impostos no preceito secundário.

Salvo melhor juízo, essa tese não merece prosperar, pois não há qualquer disposição expressa que permita concluir que esse aumento ou diminuição quantificado se adstrinja ou não aos limites legais, assim como não há disposição semelhante para as agravantes e atenuantes.

Diferente do Código Penal, o Código Penal Militar guarda disposição expressa quanto ao assunto, determinando, por força do seu art. 73, que as atenuantes e agravantes respeitem os limites legais e permitindo a modificação da pena no caso das causas de aumento e diminuição, por força do art. 76:

Art. 73. Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum , deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um têrço, guardados os limites da pena cominada ao crime.

Art. 76. Quando a lei prevê causas especiais de aumento ou diminuição da pena, não fica o juiz adstrito aos limites da pena cominada ao crime, senão apenas aos da espécie de pena aplicável (art. 58).

Parágrafo único. No concurso dessas causas especiais, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

O fato de não ser quantificado o aumento ou a diminuição da pena pelo reconhecimento das circunstâncias legais apenas demonstra a maior discricionariedade que o Juiz terá na hora da aplicação da pena. E dessa maior discricionariedade, a qual será limitada pela necessária fundamentação da pena aplicada, não pode se extrair qualquer limitação ao desbordo dos limites legais.

2.3 Possibilidade de aumento no caso de agravantes

Alguns doutrinadores se preocupam com o fato de que a permissão da diminuição da pena aquém do mínimo legal possa ensejar a fundamentação para o aumento além do máximo previsto na pena, entendendo que se o princípio da legalidade não estaria afetado na aplicação abaixo da pena, também não estaria danificado na aplicação acima da pena.

Nesse sentido, Damásio de Jesus leciona que “a correlação entre a diminuição aquém do mínimo e o aumento além do máximo, apontam para o perigo que a tese poderia ensejar para o recrudescimento da punição” (DAMÁSIO, 1998, p.3-4).

Este posicionamento busca amparo quando se entende que as funções dos marcos legais, tanto mínimos quanto máximos, exercem a mesma função dentro do ordenamento jurídico, mas há controvérsias.

Entende-se que os marcos penais do preceito secundário não possuem, exatamente, a mesma natureza jurídica. Se de um norte se identificam no que tange à medida da culpabilidade em abstrato, projetada no desvalor da conduta hipotética, se diferenciam completamente quanto à natureza de garantia que surge por trás da limitação máxima de punição.

2.4 Segurança Jurídica

De outro norte, mas não menos importante, mister se faz analisar a argumentação que fundamenta a limitação das circunstâncias legais aos limites expressos na tipificação penal seriaade que a concessão ao magistrado de ultrapassar ou recuar além dos marcos penais levaria a um arbítrio judicial, o que seria extremamente perigoso porquanto poderia gerar a aplicação da “pena zero”. Nesse sentido, Paulo José da Costa Júnior ensina que “A aplicação das circunstâncias legais haverá de respeitar sempre os limites punitivos expressos no tipo. A adoção de posicionamento diverso equivaleria a trocar a certeza do direito pelo arbítrio judicial” (JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, 1989. p. 358 ).

Isso, de fato, ocorre porque as causas de aumento e diminuição da pena delimitam o quantum de variação da pena, ao que as circunstâncias legais, por sua vez, podem ser manipuladas, livremente, pelo Magistrado a quem incumbe aplicar a reprimenda. Cumpre ressaltar que o fato de não serem quantificadas permitem que o Juiz aplique discricionariamente – e não arbitrariamente – a pena com a variação que julgue necessário ao caso concreto. Entretanto, a autoridade judiciária está adstrita ao princípio da motivação, devendo fundamentar a pena aplicada, dada a hipótese de anulação da sua decisão caso seja contrária ao referido preceito.

Também não afronta o ordenamento jurídico ou ao princípio da legalidade a aproximação da “pena zero”, haja vista que existe exemplo no próprio ordenamento jurídico de circunstâncias que permitem a não aplicação da pena. Como exemplos ressalta-se o princípio da insignificância e o parágrafo 5.º do art. 121 do Código Penal.

No primeiro exemplo, aquele crime em que sequer coloca em periogo o bem jurídico tutelado pelo tipo penal não se pode apenar, ainda que a conduta fática a ele se adapte com perfeição. Nesse sentido, a Suprema Corte assinala que:

“o Princípio que consiste em afastar a própria tipicidade penal da conduta, ou seja, o ato praticado não é considerado crime, o que resulta na absolvição do réu. É também denominado "princípio da bagatela" ou "preceito bagatelar". Segundo a jurisprudência do STF, para sua aplicação devem ser preenchidos os seguintes critérios:

i. a mínima ofensividade da conduta do agente;

ii. a nenhuma periculosidade social da ação;

iii. o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e

iv. a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=P&id=491 – acesso em 04/05/2017).

No segundo exemplo, a consequência grave da infração permite que o Magistrado deixe de aplicar a pena ao caso concreto que atinja o agente, uma vez que se torna desnecessária. Aplica-se o perdão judicial, previsto no art. 107 do Código Penal, mas com observância ao que nos ensina Julio Fabbrini Mirabete:

“tem-se reconhecido como causa para a não-aplicacão da pena o grave sofrimento físico ou moral (...) a aplicação do perdão judicial deve ser feita com prudência e cuidado para que não se transforme, contra seu espírito, em instrumento de impunidade e, portanto, de injustiça.” (MIRABETE, 1996. p-49).

Logo, se no caso concreto se constatassem circunstâncias atenuantes suficientes a zerar a pena do condenado, não seria problema quanto à segurança jurídica, mormente por tal fato se amoldar harmoniosamente ao princípio da proporcionalidade e da individualização da pena.

2.5 Possibilidade de redução

Com a reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, em tese, houve a possibilidade de redução da pena em razão do reconhecimento de circunstâncias atenuantes visto que foi adotado definitivamente o sistema trifásico de aplicação da pena.

O art. 68 preceitua que “a pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e aumento”, delimitando, portanto, as três fases de aplicação da pena e fixando-se definitivamente a diferença entre as circunstâncias legais e judiciais.

Sobre o preceito acima, Luiz Flávio Gomes arremata:

“Já não existe nenhum impedimento legal ou constitucional para que o juiz, diante de uma circunstância atenuante, fixe a pena de prisão aquém do mínimo legal. Todo discurso deôntico, como bem sublinhou Lauro José Ballock (em recente dissertação de Mestrado, sustentada na Unisul-Tubarão-SC), conduz a essa conclusão. Logo, se refutação ainda existe, é puramente ideológica” (GOMES, 2002. p. 12-13,).

No mesmo entendimento, Antonio Candido Reis de Toledo Leite se manisfesta:

“Na realidade, nos deparamos frente a uma interpretação e aplicação da pena com no mínimo 55 (cinqüenta e cinco) anos de atraso, em relação ao novo Código Penal, não nos referindo à atualização ocorrida com o advento da Lei 7.209, de 1984, e sim ao Decreto-Lei 2.848, de 1940, já que desde a prolação do referido Decreto-Lei, o sistema de aplicação da pena passou a ser trifásico, sistema este adotado pelo saudoso Ministro Nélson Hungria. Antes da promulgação do Decreto-Lei 2.848, a aplicação da pena era feita no Brasil pelo sistema bifásico, que consistia na aplicação da pena subdividida em duas fases distintas. A primeira consistia na fixação da pena-base, na qual o Juiz, atentado-se às circunstâncias judiciais (ou legais) e às agravantes e atenuantes, deveria fixá-la, dentre as penas previstas ao crime, razão pela qual a presença de uma atenuante ou agravante não poderia ultrapassar o patamar máximo e mínimo previsto ao crime; já na segunda fase, incidiam as causas gerais ou especiais de aumento e diminuição de pena, que podiam ultrapassar os limites da pena cominada. Repete-se, as circunstâncias atenuantes e agravantes incidiam na 1.ª fase da aplicação da pena, na qual o aplicador da lei está restrito, pela própria lei, aos limites da pena in abstrato, já que constavam os seguintes dizeres ‘as penas aplicáveis dentre as cominadas’". Nesta época sim, existia regramento legal que previa a aplicação das agravantes e atenuantes, com os parâmetros da pena cominada; contudo, com o advento do referido Decreto-Lei, passou a ser adotado em nosso País a aplicação trifásica da pena, na qual se separou a apreciação das circunstâncias legais das circunstâncias agravantes ou atenuantes, que passaram a ser aplicadas em fase distinta (mais precisamente na segunda fase) e como já explicitado acima, foi retirado seu impedimento legal de redução e aumento aquém e além dos patamares estabelecidos abstratamente ao crime” (LEITE, 1995, p. 4).

De fato, a partir da entrada em vigor do novo Código fica claro que quando o art. 59 impõe que o juiz fixará a pena atendendo às “circunstâncias e consequências” do crime, “dentro dos limites previstos” (inciso II), está se referindo tão somente às circunstâncias judiciais e não às circunstâncias legais, que serão apreciadas em momento posterior.

Pontanto, percebe-se que as imposições ao máximo e mínimo da pena, a que se refere o inciso II do art. 59 do Código Penal, remete à primeira fase da aplicação da pena, das circunstâncias judiciais. As circunstâncias legais não estão englobadas nesse dispositivo.

Daí o desenvolvimento argumentativo de que não há nenhuma ilicitude da pena aquém do mínimo legal e, mais, sua vedação vai de encontro à princípios fundamentais do ordanamento jurídico brasileiro.

3. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. ANÁLISE DA FUNÇÃO DOS MARCOS PENAIS E O TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL

3.1 Exposições de motivos

Preliminarmente a norma penal deve ser interpretada conforme melhor atender aos interesses do réu, segundo o que pressupõe o sistema hermenêutico garantista brasileiro. Dessa forma tem-se que diminui as hipóteses de incidência da norma penal no caso concreto.

Neste norte, é cristalino o fato de que mesmo o princípio da legalidade poderia ser afastado em razão de elementos exteriores ao sistema jurídico penal que conclamem o afastamento da incidência da norma penal. Nesse sentido, Salo de Carvalho assenta que “existem, desde uma visão garantista, condições de flexibilização da legalidade via interpretação material, conformando o que se poderia denominar dogmática penal garantista” (CARVALHO, 2003, p. 89).

Essa flexibilização ao princípio da legalidade sempre se operará na direção da extensão dos direitos do cidadão, na busca por um direito penal libertário, mas jamais na direção da ampliação do sistema punitivo, o que corrobora pelo pensamento de Amilton Bueno de Carvalho, quando citado por Salo de Carvalho em sua obra, abaixo:

Salo de Carvalho lembra a dupla diretiva concebida por Amilton Bueno de Carvalho que ao descrever a orientação da interpretação garantista afirma a existência de uma força centrípeta na direção punitiva, restringindo-se ao máximo em direção ao núcleo de punição, e a existência de uma força centrífuga na direção libertária e em favor do réu (Carvalho, Salo de. Pena e garantia cit., p. 90).

Dito isto, o primeiro fundamento para a tese de redução da pena aquém do mínimo legal, quando do reconhecimento de circunstância atenuante, sem que haja necessidade de aumentar além do máximo, quando do reconhecimento de circunstância agravante, está no fato de que o princípio da legalidade não pode servir de óbice à aplicação de uma pena justa. Diante de choque de princípios, os de individualização da pena e da culpabilidade devem preponderar ao da legalidade, uma vez que diante do caso concreto devem se ajustar ao resguardo da liberdade e da dignidade da pessoa humana.

Isto ocorre porque há a necessidade de vislumbar o sistema penal como um sistema aberto, recebendo o caso concreto revestido de modificações sociais, que são, até mesmo, esclarecidas pela sociologia e a filosofia, ao que os novos parâmetros sociais solicitam novas respostas do Direito Penal, adequadas às finalidades da prestação punitiva do Estado.

3.2 Análise das Funções dos Marcos Penais

Além das consagradas orientações de cunha garantista, há que se reler as funções dos marcos penais existentes no preceito intermediário da pena, pois ai está o fundamento primordial pelo qual entende-se a possibilidade da redução da pena aquém do mínimo legal.

Então qual seria a função dos marcos penais no preceito intermediário da pena? A resposta guarda relação com respeito ao princípio da legalidade e, nesse ponto, arremata o ilustre doutrinador Cezar Roberto Bittencourt:

“precisa-se ter presente que o princípio da reserva legal não se limita à tipificação das condutas, estendendo-se às consequências jurídicas, especialmente à pena e à medida de segurança, caso contrário, o cidadão não terá como saber quais são as consequências que poderão atingi-lo” (BITTENCOURT, 2006.p. 17.).

Em que pese vigorar no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da legalidade, onde prevê que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, deve ser analisado à ótica do princípio da taxatividade, uma vez que não observado, impossível se torna a aplicação do princípio da individualização da pena, assim como da culpabilidade.

Nesse momento surge a necessidade de se ter, em cada pena, um marco mínimo e máximo, fixado legislativamente, os quais seriam modulados pela decisão judicial no caso concreto, à luz dos princípios da culpabilidade e da proporcionalidade, que orientariam a individualização da pena.

Delimitar com precisão até aonde o Estado pode ingerir nos direitos fundamentais é imprescindível à democracia e ao indivíduo que se pretenda livre. Desse modo, a delimitação da pena máxima é uma garantia inexorável ao Estado Democrático de Direito e seu limite à intervenção sobre o particular. Essa garantia, encontra suas origens na pauta iluminista de Becaria, que militava sobre a necessidade de se delimitar as penas aplicadas, sob pena de se permitir o mais amplo arbítrio estatal.

Percebe-se, pois, a função do marco penal máximo: limitar a extensão da intervenção penal, evitando-se o arbítrio estatal. Logo, o estabelecimento de uma pena máxima é uma garantia fundamental do Estado de Direito, com observância ao princípio da legalidade e da taxatividade.

Obviamente não tem a mesma natureza o marco penal inferior, pois não é uma garantia do indivíduo oponível ao Estado, mas sim um marco norteador da aplicação da pena. Não há que se falar que a pena mínima é uma garantia da sociedade de punição mínima, pois não encontra qualquer respaldo na Constituição Federal, nem se coaduna com o Estado de Direito.

Sua função precípua é, portanto, traduzir o quantum de reprovabilidade da conduta abstrata em quantidade de pena, de modo que, assim, se oriente a aplicação da pena no caso concreto, com observância do princípio da proporcionalidade e da individualização da pena, e afaste ao máximo o poder discricionário do magistrado no momento da aplicação, mas sem que com isso se engesse sua margem de atuação, quando da verificação da culpabilidade.

Esse receio da discricionariedade judicial é refletido por Maurício Antonio Ribeiro Lopes:

“a determinação da pena deverá, portanto, ser sempre um compromisso entre a fixação legal (exigência de segurança jurídica) e a determinação judicial (justiça do caso particular), e este compromisso desaparece quando o juiz através de margens penais dilatadas absorve tarefas próprias do legislador, com significação de arbítrio incontrolável e de ofensas aos princípios da legalidade e da separação dos poderes, que são pressupostos fundamentais do estado de Direito”(LOPES, 1994. p. 131).

O fato de diminuir a pena aquém do mínimo legal com o reconhecimento de circunstâncias atenuantes de maneira alguma encontraria óbice no princípio da legalidade, uma vez que sua função é de modular e auxiliar a aplicação da pena, por meio da fixação legal de uma quantidade hipotética de pena, adequada a determinada conduta. Sua função jamais seria, portanto, a de garantir que uma pena seja aplicada no caso do cometimento de um ilícito.

Em síntese, não haveria qualquer óbice à diminuição da pena aquém do mínimo legal, tomando-se a função do marco inferior como a de, tão somente, orientar a aplicação da pena, não se exibindo precipuamente como um limite. Ao contrário do marco superior que, além de orientador, exerce a função de limitador da pena, em consonância com o princípio da reserva legal e a garantia de não se ter aplicada uma pena arbitrária.

3.3 Príncipios afrontados quando da não redução da pena abaixo do mínimo legal por não reconhecer as circunstâncias atenuantes

3.3.1 Princípio da legalidade

Um dos princípios afrontados, o princípio da legalidade seria totalmente infringido com a proibição da redução da pena, na medida em que o art. 65 do Código Penal, quando elenca as circunstâncias atenuantes, é expresso em exaltá-las como circunstâncias que “SEMPRE” atenuam a pena.

O advérbio “sempre” é o fundamento para se afirmar que o magistrado não pode deixar de aplicar a circunstância, ainda que a pena provisória tenha sido fixada no mínimo. A expressa previsão no texto normativo sustenta a tese da infração ao princípio da legalidade decorrente da proibição da diminuição da pena.

Nesse sentido assevera Luiz Flávio Gomes:

“Aliás, considerando-se o teor literal do art. 65 do CP (são circunstâncias que sempre atenuam a pena...), se uma atenuante (devidamente comprovada) não tiver incidência concreta, o que se faz é uma analogia contra o réu in malam partem (leia-se: usa-se contra o réu na segunda fase da aplicação da pena os mesmos critérios da primeira)”. (GOMES, 2002, p. 12-13)

Com o mesmo posicionamento Antonio Candido Reis de Toledo Leite arremata:

“Em um segundo plano, encontram-se no art. 65 do Código Penal as chamadas circunstâncias atenuantes, estipulando-se no caput que quando da ocorrência de uma das circunstâncias abaixo elencadas, a pena deve obrigatoriamente ser atenuada, dizendo que: ‘São circunstâncias que sempre atenuam a pena’ [grifo nosso].Ora, a lei prevê expressamente que quando da ocorrência de uma das circunstância acima citadas, deve obrigatoriamente ocorrer uma mudança da pena a ser aplicada, por se expressar uma diminuição de culpabilidade, ou mesmo uma maior culpabilidade, não havendo nenhuma vinculação com a fixação da pena base, que é fixada seguindo-se os critérios estabelecidos no art. 59 do CP”. (LEITE, 1995, p. 4)

Se de um norte não há qualquer vedação de diminuição aquém do cominado no preceito intermediário, de outro o advérbio “sempre” determina expressamente que as circunstâncias atenuantes jamais devem ser ignoradas.

Se o legislador entendeu que deveria usar a expressão “sempre”, com absoluta certeza o fez, premeditando que nenhuma disposição deveria ser contrária à Lei, dada sua imposição. Caso contrário, tal qual se vê no Código Penal Militar, teria adicionado ao texto normativo a expressão “guardados os limites da pena cominada ao crime”

Com tais considerações, tem-se como norte que, se há infração ao princípio da legalidade, ele decorre antes da proibição da diminuição da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento de circunstância atenuante, e não de sua permissão.

3.3.2 Princípio da Individualização da Pena

Outro princípio afrontado quando não se observa a redução da pena aquém do mínimo legal por reconhecimento de circunstância atenuante, o princípio de individualização da pena, positivado no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, determina que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) a privação da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.”

Sem dúvida, quando se proibe a diminuição da pena provisória abaixo do mínimo legal, as circunstâncias atenuantes serão, simplesmente, ignoradas no cômputo da pena, ferindo o princípio da individualização da pena.

Por força da Constituição Federal, a pena aplicada deve corresponder à reprovabilidade da conduta e à culpabilidade do agente, estando, portanto, individualizada ao caso concreto, sendo imperioso que se estabeleça a pena proporcionalmente ao injusto que se causou e às circunstâncias do crime.

Sobre o tema, Luis Regis Prado assenta que:

“deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio – abstrata (legislador) e concreta (juiz) – entre a gravidade do fato praticado e a sanção imposta. Em suma, a pena deve estar proporcional ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente.” (PRADO, 2008. p. 139).

Vale dizer, portanto, que uma parte das circunstâncias do crime, benéfica ao agente, não estará sendo levada em conta no cômputo da pena. Essa é a tafefa do juiz, na sentença, a de individualizar a pena.

Se a pena mínima não puder ser ultrapassada (porquanto posicionamento doutrinário e jurisprudencial equivocado e inconstitucional), incontáveis condenados serão apenados da mesma forma mesmo cometendo condutas diferentes e, nesse caso, não estaria o Estado aplicando uma pena justa, proporcional e individualizada ao caso concreto.

Como exemplo de tamanha injustiça, frente à proibição, cabe analisar uma situação hipotética em que dois agentes cometem um crime em concurso e um deles possui duas atenuantes e o outro possui uma atenuante e uma agravante e, para ambos, a pena provisória seja fixada no mínimo legal do crime. No momento em que o magistrado for dosar a pena, individualmente, para o agente A ele vai simplesmente descartar as duas circunstâncias atenuantes, eis que está adstrito ao mínimo legal. Já com relação ao agente B, ele vai majorar por conta da circunstância agravante e vai minorar por conta da circunstância atenuante, retornando novamente ao mínimo legal para progredir à fase derradeira de aplicação da pena.

Note-se, portanto, que dois agentes, praticando o mesmo crime, recebem aplicação da pena de forma diferente, o que jamais poderia ocorrer.

Por outro lado, a possibilidade de diminuição harmonizaria as melhores características dos diversos sistemas de fixação da pena, pois, partindo-se da pena mínima, não se deixaria de aplicar penas semelhantes a caso semelhantes, ressalvando a isonomia das penas; ter-se-ia uma orientação legislativa sobre o desvalor das condutas, que orientaria a aplicação em concreto da pena, evitando-se a arbitrariedade judicial, mas permitindo-se sua modulação correspondente às circunstancias concretas; não se afrontaria de forma patente o princípio da individualização da pena; e poder-se-ia corrigir a eventual injustiça oriunda da presunção de culpabilidade do agente advinda da pena mínima, modulando-se a pena de maneira otimizada à culpabilidade em concreto do agente.

3.4 Tratamento Jurisprudencial

Diante das modificações legislativas advindas da nova Parte Geral do Código Penal Brasileiro, doutrinadores perceberam rapidamente as novas tendências trazidas pela aplicação do sistema trifásico da pena e passaram a sustentar a possibilidade da redução da pena mínima aquém do mínimo legal.

A jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores é no sentido de que não se pode permitir a diminuição da pena aquém do mínimo legal diante do reconhecimento das atenuantes. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou, em 1999, a Súmula 231 com a seguinte redação: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, em julgamento do RE 597.270/RS, de relatoria do Min. Cezar Peluso, reconheceu a Repercussão Geral da questão, permitindo que a matéria seja desafiada por meio do Recurso Extraordinário.

O fato de uma determinada decisão estar sendo reiteradamente tomada por um Tribunal, indica, tão somente, que essa questão está pacificada na Corte, mas não que o assunto já tenha sido objeto de discussão em reiteradas oportunidades. E isso porque, julgar da mesma forma inúmeras vezes, não quer dizer que o assunto tenha sido sido discutido várias vezes.

A origem da proibição da redução diz respeito à disciplina da Parte Geral do Código Penal de 1940, que seria derrogada por força da entrada em vigor da nova Parte Geral de 1984. Portanto, mister se faz verificar as decisões anteriores à entrada em vigor do Código Penal de 1984, a fim de demonstrar que não havia qualquer discussão acerca da possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal.

A Suprema Corte, no ano de 1983, através do Min. Djaci Galvão, asseverou não haver irregularidade na consideração das circunstâncias atenuantes antes das circunstâncias judiciais, mesmo que os efeitos da primeira fossem dissipados, note-se:

“O juiz, adotando o critério bifásico, preconizado por Roberto Lyra, considerou a atenuante conjuntamente com as circunstâncias do art. 42. E, na aplicação da causa de aumento do § 2.º do art. 157, por se tratar de roubo duplamente qualificado, agravou a pena dentro dos limites legais facultados”(STF,HC 60.473/RJ, Rel. Min. Djaci Falcão, j. 11.02.1983).

Essa época trouxe à tona a proibição da diminuição da pena, mesmo computando provisoriamente, uma vez que a interpretação do antigo art. 42, independentemente da fase de aplicação, o aumento e a diminuição das agravantes deveriam se ater aos limites legais.

Em 1982, esse posicionamento foi impresso pelo voto do Min. Moreira Alves, no julgamento do Recurso Extraordinário 96.305/PR:

“Esta corte (...) decidiu que ‘fixada a pena no mínimo legal, descabe a pretensão de vê-la reduzida em virtude de menoridade do agente, quando da época da prática do delito’. E (...) se manifestou no sentido de que ‘o cálculo da majoração pela continuidade delitiva deve incidir sobre a pena total que o juiz fixaria se não houvesse esse aumento, e não sobre a pena base simplesmente. O acórdão recorrido, atendendo ao parecer do Ministério Público local, ficou a pena-base no mínimo legal: dois anos de reclusão. Ora, partindo-se dessa pena base, que, como já se salientou, por ser o mínimo legal, não pode ser diminuída em virtude da menoridade do agente, a ela se acrescentando o aumento de um sexto pela continuidade delitiva, chegando-se ao total de dois anos e quatro meses de reclusão”(STF, RE 96.305/PR, Rel. Min. Moreira Alves, j. 02.03.1982).

Até 1984, portanto, nenhum dos julgados da Suprema Corte, que versaram sobre a matéria, divergiram quanto à impossibilidade de diminuição da pena abaixo do mínimo legal em virtude do reconhecimento de circunstância atenuante.

Sobrevindo a nova redação da Parte Geral, nos primeiros julgados que versaram sobre a matéria, não se encontrou qualquer fundamentação para proibição, apenas a considerando proibida.

Em 1986, houve um julgado do Min. Sidney Sanches embasando a tese de redução aquém do mínimo legal, por considerá-la em confronto com os precedentes da Suprema Corte. E dali em diante a maioria continuaria julgando no mesmo sentido, sem fundamentação, somente alegando que o entendimento era pacificado, citando precedentes. Cite-se HC 65505/DF, 1.ª T., Rel. Min. Oscar Correa, j. 12.02.1988; HC 65868/SP, Tribunal Pleno Rel. Min. Francisco Rezek, j. 02.03.1988; HC 68641/DF, 1.ª T., Rel. Min. Celso e Mello, j. 05.11.1991; HC 68474/DF, 2.ª T., Rel. Min. Néri da Silveira, j. 11.06.1991; HC 67822/SP, 2.ª T., Rel. Min. Celio Borja, j. 03.04.1990; HC 69328/SP, 2.ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 28.04.1992; HC 68641/DF, 1.ª T., Rel. Min. Celso e Mello, j. 05.11.1991; HC 70047/SP, 1.ª T., Rel. Min. Celso e Mello, j. 21.09.1993; HC 70979/SP, 1.ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 08.11.1994; HC 72523/SP, 2.ª T., Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 13.06.1995; HC 73867/SP, 2.ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 14.05.1996; HC 74084/SP, 2.ª T., Rel. Min. Néri da Silveira, j. 17.12.1996; HC 74301/SP, 2.ª T., Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 29.10.1996; HC 74167/RJ, 2.ª T., Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 27.08.1996; HC 73924/SP, 2.ª T., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 06.08.1996; HC 73717/SP, 2.ª T., Rel. Min. Néri da Silveira, j. 06.08.1996; HC 74916/SE, 2.ª T., Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 15.04.1997; HC 75726/SP, 1.ª T., Rel. Min. ILMAR GALVÃO, j. 11.11.1997.

Em decisão histórica o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, em 1996, pela primeira vez, no Resp 68.120/MG, julgou aderindo à tese de que a vedação da redução infringiria o princípio da individualização da pena. Invocou, sabiamente, o princípio da individualização da pena, ratificando que a multabilidade das relações sociais deveriam ser percebidas pelo Direito e mais, o primeiro agente a perceber e a reagir a tais mudanças, antes das leis, seria o Magistrado. Nesse sentido, asseverou:

"quanto à possibilidade de aplicar a pena abaixo do mínimo legal, tenho manifestado minha adesão à linha doutrinária que a admite". Mais adiante, citando trecho de artigo por ele subscrito, publicado no Correio Braziliense de 15.05.1995, aduzia que "A individualização da pena é princípio registrado na Constituição da República. Compreende três etapas: cominação, aplicação e execução. (...) O judiciário por seu turno promove a aplicação, definindo ‘as penas aplicáveis dentre as cominadas (CP, art. 59, I) e a ‘quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos’ (CP, art. 59, II). Não se olvide, contudo, esses dispositivos integram o sistema das penas. A pena, ficou registrado, encerra ideologia. Além disso, só faz sentido se necessária. O delito evidencia exigência histórica. A conduta, certo é desvaliosa. O passar do tempo pode repercutir no tipo. (...) O crime de hoje, amanhã pode ser conduta irrelevante (materialmente considerada), não obstante a manutenção do tipo. Substancialmente, pode esvaziar-se. Situação excepcional, contudo, admissível. O mesmo raciocínio é válido quanto ao agente do crime. Porque autor da infração penal, é censurado. A culpabilidade (reprovabilidade) enseja gradação. Mais intensa. Menos instensa. O sistema penal, não obstante o esquema sancionatório, contempla casos de extinção da punibilidade; casos em que, formalmente, a sanção se faz desnecessária (Política Criminal). Coloca-se então a hipótese. Ao Juiz é facultado aplicar a pena, abaixo do mínimo legal? No quadrante atrás delineado, encontra-se a resposta"(STJ. REsp 68.120/MG, 6.ª T., Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 16.07.1996, DJ. 09.12.1996).

O argumento foi seguindo por alguns Magistrados, à época, mas restou isolado.

O Superior Tribunal de Justiça, em 1999, editou a Súmula 231, ratificando que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Somente no REsp 146.056/RS é que encontramos fundamentação que, mais do que citar precedentes jurisprudenciais, debruça-se sobre a temática e busca explicações legais para a vedação da redução.

Segundo o julgado, a limitação legal se daria em razão das expressões "dos limites previstos", incutida no inciso II do art. 59 do Código Penal, e "do limite indicado", contida no art. 67 do mesmo diploma. Também, é manifestada a inadmissibilidade de se chegar a "pena zero". Finalmente, assevera o aresto que "a expressão 'sempre atenuam' não pode ser levada a extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma meramente literal. Sempre atenuam, desde que a pena base não esteja no mínimo, diga-se até aí, reprovação mínima do tipo".

Tais argumentos baseados na Súmula 231 são frágeis e carecem de sustentação no ordenamento jurídico, uma vez que as interpretações são equivocadas e contaminadas pela legislação anterior.

Os pedidos de redução de pena aquém do mínimo legal continuaram, e cresceram, ainda que após a edição da Súmula 231. Alguns Tribunais de Justiça, principalmente o do Rio Grande do Sul, passaram a aceitar a tese e aplicar a diminuição da pena.

No mesmo sentido, a Defensoria Pública da União passou a solicitar, via requerimentos ao STF, a reforma de sentenças para que a pena fosse aplicada abaixo do mínimo legal, mas não conseguiram mudar o posicionamento da Suprema Corte, que denegou vários pedidos com fundamento exclusivamente em precedentes jurisprudenciais. Cite-se : HC 82483/SP, 2.ª T., Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12.11.2002; HC 76845/RS, 1.ª T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 24.03.1998; HC 93493/MT, 2.ª T., Rel. Min. EROS GRAU, j. 12.02.2008; HC 92742/RS, 1.ª T., Rel. Min. Menezes Direito, j. 04.03.2008; HC 93071/RS, 1.ª T., Rel. Min. Menezes Direito, j. 18.03.2008; HC 93821/RS, 1.ª T., Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 18.03.2008; HC 93908/RS, 1.ª T., Rel. Min. Eros Grau, j. 01.04.2008; HC 93905/RS, 2.ª T., Rel. Min. Eros Grau, j. 15.04.2008; HC 94243/SP, 2.ª T., Rel. Min. Eros Grau, j. 31.03.2009; HC 94646/RS, 1.ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 31.03.2009; HC 96730/MS, 2.ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.10.2009; HC 100371/CE, 1.ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27.04.2010; HC 101857/AC, 2.ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 10.08.2010; RHC 105409/MS, 2.ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 19.10.2010.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

1. A análise dos julgados proferidos pelos Tribunais Superiores permite concluir que, embora existam novos fundamentos para se impedir a diminuição da pena abaixo do mínimo legal, fundamentalmente, o que impulsiona a posição jurisprudencial é o continuísmo de raciocínio construído sob a égide da legislação anterior.

2. Curiosamente, a jurisprudência, que deveria ser a fonte de direito mais flexível e adaptável ao contexto e realidade social, no caso em apreço, é que vem impedindo que uma solução absolutamente admissível pelos dispositivos do Código Penal e patentemente mais adequada aos princípios da culpabilidade e da individualização da pena seja adotada pelos Tribunais Superiores.

Também, o tratamento jurisprudencial despendido para com as circunstâncias atenuantes serviu para moldar sua própria definição doutrinária. Ainda que a maioria imprima posicionamento contra a vedação da redução, na descrição das circunstâncias legais, mormente quando comparadas com as causas de aumento e diminuição, não se observa questionamento de seus autores quanto ao falso dogma de que sua decorrente variação deve respeitar os marcos impostos pelo preceito secundário do tipo penal.

3. Pode-se observar, dessa forma, que a praxe judiciária moldou e deformou o instituto das circunstâncias legais, atribuindo-lhes características que não lhes são próprias, mas que tão somente existiam por conta de interpretação construída na vigência da antiga Parte Geral do Código Penal.

Não é lícito afirmar, portanto, que é da essência das circunstâncias legais que sua margem de variação se circunscreva aos limites do preceito secundário. Aliás, não se encontra na doutrina qualquer definição de quais seriam as características essenciais do instituto, mas somente definição extraída da observação de como são aplicadas no caso concreto.

4. No caso analisado é possível perceber como pode ser perigoso o alinhamento jurisprudencial dissociado de uma fundamentação jurídica idônea. A repetição de precedentes e a consolidação de posicionamento jurisprudencial, se por um lado garante a tão buscada segurança jurídica, por outro enseja a perpetuação de argumentos superados pela legislação e pela realidade dos problemas surgidos com a evolução da sociedade.

A pacificação de determinadas matérias pelos Tribunais vem causando o nefasto efeito de se deixar de pensar o direito subjacente a elas. Os julgadores, deixando de se debruçar sobre a matéria, tornam a repetir argumentos e posições antigas, que já de muito deveriam estar superadas.

5. Se, por um lado, o posicionamento que resolveram adotar os Tribunais Superiores não possui mais qualquer fundamento nos dispositivos legais do Código Penal, por outro, traz consigo severa afronta a princípios de Direito Penal consagrados pela Constituição da República de 1988, essencialmente o da culpabilidade, da individualização das penas e da própria legalidade.

Vale a pena relembrar que, quando se consolidou o posicionamento que ainda se repete nos Tribunais, não só as disposições do Código Penal eram outras, como sequer ainda vigorava a atual Carta Magna, à qual as disposições legais devem se adequar.

E isso se diz, pois, ainda que vigorassem as disposições legais antigas, seria de pensar em sua inconstitucionalidade em face do princípio da individualização da pena. Não se pode simplesmente ignorar o direito que a Carta Magna garante a uma pena justa e proporcional, individualizada no caso concreto, na medida da culpabilidade do agente. É esse direito que vem sendo tratorado pelo posicionamento jurisprudencial fixado.

No contexto atual, em que celeridade processual é confundida com eficientismo do Judiciário, exemplos como o do caso aqui estudado servem para reforçar a necessidade de manter continuamente a preocupação com os assuntos já pacificados, pois, a cristalização de um posicionamento pode acobertar a perpetuação de injustiças.

6. De outro prisma, pudemos observar no decorrer deste trabalho o completo abandono científico da matéria aqui tratada, que é de suprema relevância para o Direito Penal, na medida em que opera na aplicação e na individualização da pena restritiva de liberdade a mais severa sanção ao indivíduo, prevista pelo ordenamento jurídico nacional.

Nesse sentido, observou-se a inexistência de tratamento científico que indique a natureza, as características normativas e o alcance das circunstâncias legais, cuja análise se restringe a observação de como é aplicada nos casos em concreto. Essa análise científica, que para além da indução deve se estabelecer também dedutivamente e com raciocínio crítico, é de suprema relevância para ordenamento jurídico nacional e sua inexistência é o que ainda permite a grande discrepância entre as posições jurisprudenciais e doutrinárias estabelecidas sobre o assunto.

7. Ainda em decorrência da inexistência de uma disciplina específica do comportamento das circunstâncias legais, é que teve-se que buscar os limites de sua atuação na natureza jurídica e na função dos marcos penais do preceito secundário.

Para esse fim, buscou-se as razões históricas da criação das penas máxima e mínima, de onde pude-se concluir que, enquanto a primeira tem sua razão de existir na necessidade de limitação do poder punitivo estatal – e, portanto, intimamente ligada ao princípio da legalidade –, a segunda originou-se da necessidade de se estabelecer um critério legal prévio que norteasse a aplicação da pena, evitando-se com isso a aplicação de penas discrepantes para casos semelhantes.

Disso é possível extrair que ambos os marcos penais exercem um papel de norteador da aplicação da pena, mas que a convergência de suas funções aí se encerra, pois, além dessa função norteadora da aplicação da pena, a pena máxima erige-se como um limite intransponível da sanção privativa de liberdade, avocando assim a função de garantia fundamental do indivíduo em relação ao Estado.

Amparado nessas conclusões se defende a inexistência de qualquer limitação legal à redução da pena aquém do mínimo legal em qualquer das fases da aplicação da pena. Fixando-se a pena mínima como o ponto de partida para a aplicação da pena – e é essa sua única e genuína função – o magistrado atento às circunstâncias judiciais e legais prescritas em lei poderá variar a quantidade de pena aplicada, seja para cima, como para baixo.

REFERÊNCIAS

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BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte geral. 10ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2006. v.1.

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GOMES, Luiz Flávio. Circunstâncias atenuantes e pena aquém do mínimo: é possível. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 10, n.119, Esp., p.12-13, out. 2002.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 4ª Edição. Editora Impetus, 2004.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 1.

LEITE, Antonio Candido Reis de Toledo. Agravantes e atenuantes. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n.32, p.4, ago. 1995.

LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Princípio da legalidade penal: projeções contemporâneas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 8ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2000.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal. 8ª Edição. Rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. v.1.

REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2009.


Autores

  • Maximiliano Calian da Costa

    Maximiliano Calian da Costa é Bacharel em Direito pela Faculdade Anhanguera (Rio Grande-RS). Pós-Graduando em Direito Militar. Pós-Graduando em Direito Penal e Processual Penal. Pós-Graduando em Inteligência Policial. Militar da Marinha do Brasil. Possui experiência no direito penal militar, processual penal militar e administrativo militar.

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  • Laura França Calian

    Laura França Calian

    Graduada em Enfermagem pela Faculdade Anhanguera de Rio Grande; Possui especialização em Enfermagem de Urgência e Emergência pela Faculdade Cidade Verde de Maringá (PR); Possui especialização em Enfermagem em UTI pela Faculdade Cidade Verde de Maringá (PR); Pós Graduanda em Enfermagem em Estomaterapia; Possui cursos básicos e intermediários na área do Direito Penal, Processual Penal e Administrativo.

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