Resumo: A Competência para apreciar demandas dos Servidores Públicos Estatutários é da Justiça Comum, podendo ser Estadual ou Federal, dependendo do caso. O presente trabalho possui o intuito de contrariar esse entendimento, levando a crer que estes servidores devem ser julgados na Justiça do Trabalho, por vários motivos, dentre eles, o fato do Servidor Público possuir todos os elementos do um empregado comum, tais como, pessoalidade, onerosidade, subordinação e habitualidade. Apesar do entendimento, em relação à competência ser do Supremo Tribunal Federal, os argumentos trazidos neste trabalho foram extraídos da nossa Carta Magna e de várias doutrinas da mais alta linhagem. No decorrer dessa árdua pesquisa, entretanto, profícua, foram obtidos fundamentos sólidos de que a Justiça Laboral detém competência material para julgar ações que envolvam direitos dos Servidores Estatutários.
Palavras-chave: Competência; Servidor Público Estatutário; Empregado; Justiça do Trabalho.
1. INTRODUÇÃO
Quando o assunto é competência, sempre há controvérsias, entretanto, quando se trata de competência em relação ao servidor público, a polêmica é ainda maior. A dificuldade de chegar a um consenso a respeito da qualidade do servidor público é por conta de, ora ter semelhança com um empregado comum, em razão de haver subordinação, habitualidade, pessoalidade e onerosidade, e ora não possuir paridade com este, já que um goza de estabilidade e o outro não.
Perplexo é o fato do servidor estatutário e o empregado público serem julgados por justiças diferentes. Por estas e inúmeras outras incertezas sobre o assunto que este trabalho foi elaborado. A problemática referente ao tema ocorre quando é visualizada a peculiaridade do servidor público e surgem dúvidas com relação à competência. Este trabalho tem como objetivo esclarecer as dúvidas sobre a questão, seja na conceituação dos servidores, seja da competência para julgá-los.
No primeiro capítulo será explicada a evolução histórica da competência da Justiça do Trabalho, mostrando-se, assim, a redação das constituições brasileiras. Embora os primeiros diplomas constitucionais não versem sobre a competência desta Justiça, o capítulo em questão revelará quando surgiu a primeira norma que fez referência acerca do assunto.
O segundo capítulo trará a conceituação dos empregados celetistas e dos servidores públicos, bem como a diferenciação entre ambos. Constará ainda, a explicação de que nem todas as pessoas que trabalham em favor do Estado, direta ou indiretamente, são servidores públicos.
A competência será explorada no terceiro capítulo, lá dar-se-á a conceituação da competência da Justiça Trabalhista, em razão da matéria e do espaço. De forma simples, haverá transcrições de artigos de lei, assim como doutrinas de grande valor.
O quarto capítulo tem o intuito de sanar as dúvidas que norteiam a relação de trabalho, mais especificamente, sobre sua diferença com a relação de emprego. E, por fim, o quinto e último capítulo terá a essência do trabalho, ocasião esta que será exposta a visão de importantes órgãos, instituições e juristas, no tocante ao conflito de competência para julgar o servidor público estatutário.
Será mencionado neste, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n.º 3.395) proposta pela Associação dos Juízes Federais do Brasil – que no momento ainda encontra-se em tramitação no Supremo Tribunal Federal – com um breve resumo dos principais pontos. No entanto, é necessário o estudo dos demais, maneira pela qual se prepara. O presente trabalho tem com base, a análise completa da ADI, anteriormente mencionada, juntamente com várias doutrinas pertinentes ao tema.
A conclusão, portanto, analisará a profunda interpretação da norma fundamental brasileira de forma conexa com os argumentos exteriorizados pelas associações na posição de amicus curiae na ADI n.º 3.395 e das doutrinas da mais alta linhagem. De forma persuasiva, foi trazido ainda, motivadamente, o posicionamento contrário ao da Suprema Corte, até o atual momento. Evidentemente, todos os apontamentos serão feitos com a devida observação e estima às demais interpretações.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO NO BRASIL
Importante aqui consignar que o tema não será tratado de forma integral, e não obstante, será discutido de maneira que estejam presentes os pontos de maior relevância.
A primeira Constituição Brasileira, de 1824, era omissa em relação à Justiça do Trabalho. Da mesma forma, na Constituição de 1891 também não há qualquer previsão neste sentido. Em 1907, através da Lei nº 1.637, surgiram os primeiros órgãos para a solução de conflitos trabalhistas, os chamados Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem, que jamais foram implantados.2
Depois da criação e alteração de alguns órgãos por meio de Leis e Decretos, foi a Constituição da República de 1934 que tratou pela primeira vez sobre a Justiça Laboral. Conforme em:
“Art 122 - Para dirimir questões entre empregadores e empregados, regidas pela legislação social, fica instituída a Justiça do Trabalho, à qual não se aplica o disposto no Capítulo IV do Título I. [...]” (Grifo meu)
Após a Constituição de 1934 entrar em vigor, a evolução da competência não estagnou. Dando continuidade a esta, três anos depois, a Constituição da República de 1937 trazia a seguinte redação:
“Art 139 - Para dirimir os conflitos oriundos das relações entre empregadores e empregados, reguladas na legislação social, é instituída a Justiça do Trabalho, que será regulada em lei e à qual não se aplicam as disposições desta Constituição relativas à competência, ao recrutamento e às prerrogativas da Justiça comum. [...].” (Grifo meu)
A Justiça Trabalhista não integrava o Poder Judiciário, mas, sim, o Poder Executivo. Em 1939, por intermédio dos Decretos-leis 1.237 e 1.346, foi institucionalizada a Justiça do Trabalho e a partir de então passou a ser um órgão autônomo.
No dia 1º de maio de 1943, foi aprovada a Consolidação das Leis do Trabalho – Decreto 5.452 – que veio a confirmar a competência da justiça especializada em julgar ações que envolvessem relações de emprego.
No ano de 1946, a nova Constituição da República tornou a Justiça Trabalhista como integrante do Poder Judiciário. As Constituições de 1967 e 1988 -atualmente em vigor - continuaram com a previsão de que a Justiça Laboral era competente para apreciar demandas que envolvessem apenas relações entre trabalhadores e empregadores.
Entretanto, em 2004, houve uma significativa reforma em relação à competência desta justiça, que se deu através da Emenda Constitucional nº 45 de 2004.
Antes da EC nº 45, o art. 114. da CF de 1988 tinha o seguinte texto:
“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas. [...]” (Grifo meu)
Depois da referida emenda, passou a dispor da seguinte forma:
“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; [...]” (Grifo meu)
Essa redação, vigente até os dias atuais, expandiu a competência da justiça do trabalho de tal forma que se tornou competente para julgar ações que envolvam relações de trabalho e não somente as que envolvam relações de emprego; lides que contenham direitos de greve; ações de indenizações; entre outras. Portanto, é factível que a Justiça Trabalhista ganhou maior expressão, já que atualmente sua competência material foi majorada.
3. EMPREGADO CELETISTA E AGENTES PÚBLICOS
3.1. CONCEITO E REQUISITOS DE EMPREGADO COMUM
Empregado celetista é aquele que possui vínculo empregatício regulado pela CLT, podendo ser com pessoa física ou pessoa jurídica de direito privado. De acordo com o art. 3º da CLT, para ser considerado empregado, é necessário preencher cinco requisitos, sendo eles: ser pessoa física, prestar serviço não eventual, haver subordinação, onerosidade e ser exigida a pessoalidade. Segundo a maioria dos autores, existem apenas quatro requisitos para a caracterização de empregado, devido ao fato do primeiro requisito listado anteriormente – pessoa física – já estar automaticamente ligado aos demais, sendo assim, é um requisito aglutinado à condição de empregado.
Não obstante, Amauri Mascaro Nascimento e Sônia Mascaro Nascimento3 fazem questão de elucidar que pessoa física é um requisito indispensável para a caracterização de empregado, circunstância esta que os demais estudiosos tratam de maneira implícita.
Evidentemente, para ser considerado empregado é preciso ser pessoa física, razão pela qual se os serviços forem prestados por pessoas jurídicas não haverá uma relação de emprego, e sim uma simples relação contratual, regulada pelo Direito Civil. A não eventualidade, ou a habitualidade, indicam que o serviço prestado deve ser de modo permanente, isto é, sua atividade não se esgota com um único episódio, sendo necessária uma continuidade na prestação.
Sérgio Pinto Martins4 conceitua habitualidade como um trabalho de natureza contínua, que não termina em uma única ocasião, diz ainda, que nem sempre a habitualidade é de forma diária, podendo ser a cada dois dias ou até uma vez por semana.
Outro elemento para a caracterização de empregado é a subordinação. São várias as espécies de subordinação, podendo ser, econômica, técnica, moral, social, jurídica, entre outras. No entanto, de forma genérica, Sérgio Pinto Martins5 exprime que subordinação é a incumbência que o empregado tem de cumprir as ordens do seu superior hierárquico.
Luciano Matinez aduz que subordinação “é uma situação que limita a ampla autonomia de vontade do prestador dos serviços.”6 A título de ilustração, o autor também diz que o elemento subordinação, no tocante à relação de emprego, é uma de suas mais relevantes linhas de expressão.7 Posto isto, conclui-se que subordinação, concisamente falando, é a obrigação que o empregado tem em satisfazer a vontade de seu empregador.
A onerosidade, por sua vez, caracteriza-se como o salário pago pelo empregador em virtude do serviço prestado pelo empregado, ou seja, a contraprestação. É importante sublinhar, que no ordenamento jurídico brasileiro, o trabalho gratuito, popularmente conhecido como voluntário, não gera vínculo empregatício.
Nessa toada, discorre André Luiz Paes de Almeida:
“Não existe vínculo de emprego voluntário, ou seja, gratuito. Toda prestação de emprego presume uma contraprestação salarial.
No entanto, a falta de pagamento de salário não desconfigura a relação de emprego, pois, obviamente, a inadimplência do empregador jamais caracterizaria um prejuízo ainda maior ao empregado.
Por isso, basta a simples promessa de que vai haver salário para que esse requisito seja suprido.” 8
E, por fim, tem-se que a pessoalidade, é a impossibilidade do empregado se substituir por outro, portanto, de modo geral, o empregado possui caráter infungível.
Maurício Godinho Delgado ensina:
“É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador. A relação jurídica pactuada — ou efetivamente cumprida — deve ser, desse modo, intuitu personae com respeito ao prestador de serviços, que não poderá, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados. Verificando-se a prática de substituição intermitente — circunstância que torna impessoal e fungível a figura específica do trabalhador enfocado —, descaracteriza-se a relação de emprego, por ausência de seu segundo elemento fático-jurídico.” 9
Todavia, o empregado poderá ser substituído sem perder o requisito pessoalidade, como por exemplo, nos casos autorizados pela lei, tais como, as férias, a licença-gestante, entre outros.
Para concluir, é importante salientar, que esses requisitos são cumulativos, não podendo o sujeito ser intitulado empregado com a ausência de um ou mais deles.
3.2. AGENTES PÚBLICOS
Os Agentes Públicos são todas as pessoas que exercem alguma função em favor do Estado, ou seja, é o gênero. Hely Lopes Meirelles define Agentes Públicos como: “[...] todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal”.10
No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Agente Público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta”.11
Dentre as demais espécies de agentes públicos, será analisada apenas uma delas, sendo esta, a espécie servidores públicos. Foi escolhida esta espécie, haja vista que será a categoria de agentes públicos analisada ao longo do trabalho.
3.2.1. Servidores Públicos
Esta espécie de agentes públicos, diz respeito a pessoas físicas que prestam serviço à administração a título de emprego.
A doutrina clássica de Hely Lopes Meirelles, assim conceitua servidores públicos:
“São todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem. São investidos a título de emprego e com retribuição pecuniária, em regra por nomeação, e excepcionalmente por contrato de trabalho ou credenciamento.”12
Servidores Públicos se subdividem em 3 categorias, sendo elas: Empregado Público, Servidor Estatutário e Servidor Temporário.
3.2.1.1. Empregado Público
O empregado público reúne todos os requisitos de um empregado particular, no entanto, não presta serviço a um empregador, e sim, em favor da Administração pública. Matheus Carvalho13 conceitua empregado público como a pessoa que mantem vínculo profissional com a Administração Pública, entretanto, com o regime celetista.
Diferentemente dos servidores estatutários, os empregados públicos são regidos pela CLT. Porém, para a contratação desses empregados, é necessária a realização de concurso público de provas ou provas e títulos.
Sérgio Pinto Martins14 explica que os empregados públicos possuem todos os direitos dos empregados comuns, isto é, a eles se aplicam a CLT e consequentemente todas as regras contidas nesta serão pertinentes a estes empregados do Estado.
À vista disso, caso queiram ingressar com uma ação trabalhista, esta deverá ser proposta na Vara do Trabalho competente, em razão destes serem abrangidos pela Justiça Especializada.
3.2.1.2. Servidores Estatutários
Segundo Hely Lopes Meirelles15, servidores estatutários “são os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da administração direta, das autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público.”
Conforme já anunciado, os servidores estatutários diferem-se dos empregados públicos. Dentre as diferenças existe o regime jurídico, sendo os empregados públicos regidos pela CLT e os servidores regidos por estatuto próprio, estando afetos, portanto, a um regime jurídico administrativo.
Novamente, Sérgio Pinto Martins, que expõe:
“Funcionário público ocupa cargo. Empregado público ocupa função. Funcionário público tem regime legal, estatutário. Empregado público tem regime contratual, o da CLT. O funcionário público é regido pelo Direito Administrativo. O empregado público é regido pelo Direito do Trabalho.”16
Visto isso, conclui-se que servidor estatutário é um empregado do Estado, porém, com um regime jurídico peculiar o qual é o estatuto do órgão em que ele está vinculado.
3.2.1.3. Servidores Temporários
É possível a contratação de servidores temporários para atender necessidades transitórias e inusitadas. A modalidade em questão está prevista no art. 37, inciso IX, da CF:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”
Matheus Carvalho17, define servidor temporário como pessoas contratadas de modo excepcional para atender necessidades findáveis dos órgãos públicos.
Ainda, o referido autor, destaca que, para a contratação de tais servidores, é preciso preencher três requisitos, sendo eles: serviço temporário, interesse público e caráter excepcional.18
O regime pertinente a estes servidores é o Administrativo e por isso não se aplica a CLT.19 Portanto, tanto os servidores estatutários, quanto os temporários pertencem ao regime jurídico-administrativo, sendo a diferença entre ambos somente o prazo de vigência da relação. Ocasião a qual o primeiro tem contrato por tempo indeterminado com o Estado, enquanto o outro possui contrato com término já definido.
4. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
4.1. JURISDIÇÃO X COMPETÊNCIA
Ao contrário do que muitos pensam jurisdição e competência não são termos sinônimos, entretanto, um está relacionado com o outro. O primeiro diz respeito ao poder do Estado em aplicar a lei, sendo assim, basicamente, jurisdição é o ato de o Judiciário empregar a lei ao caso concreto.
Para Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco20, jurisdição é: “[...] uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares do interesse do conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça.”
Marcus Vinicius Rios Gonçalves21, processualista, conceitua jurisdição como: “Função do Estado, pela qual ele, no intuito de solucionar os conflitos de interesse em caráter coativo, aplicar a lei geral e abstrata aos casos concretos que lhe são submetidos.” A jurisdição é una, portanto, nada difere a função de aplicar a lei de um Magistrado trabalhista de um Magistrado civilista ou penalista.
Por outro lado, competência está relacionada à jurisdição, no sentido de limitá-la, melhor dizendo, a jurisdição é una, sendo necessário impor limites nos poderes dos magistrados, seja territorialmente, materialmente ou funcionalmente.
Mais uma vez, Marcus Vinicius Rios Gonçalves22, contudo, agora ensinando sobre competência, diz ser: “[...] é, conforme definição clássica, a medição da jurisdição. Ela quantificará a parcela de exercício de jurisdição atribuída a determinado órgão, em relação às pessoas, à matéria ou ao território”.
Sendo assim, em uma pequena síntese, conclui-se que competência é o freio da jurisdição, seja em razão da matéria, do lugar ou da função, ou como expõe Marcus Vinícius, competência é a medição da jurisdição.
4.2. COMPETÊNCIA MATERIAL
A Competência Material da Justiça do Trabalho foi reformulada em 2004, com a edição da Emenda Constitucional nº 45, alterando significativamente o art. 114. da CF o qual passou a ter a seguinte redação:
“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II - as ações que envolvam exercício do direito de greve;
III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o;
VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;
VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
[...]”
A CLT também traz em seu texto matéria pertinente à competência material:
“Art. 652. - Compete às Juntas de Conciliação e Julgamento:
a) conciliar e julgar:
I - os dissídios em que se pretenda o reconhecimento da estabilidade de empregado;
II - os dissídios concernentes a remuneração, férias e indenizações por motivo de rescisão do contrato individual de trabalho;
III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice;
IV - os demais dissídios concernentes ao contrato individual de trabalho;
b) processar e julgar os inquéritos para apuração de falta grave;
c) julgar os embargos opostos às suas próprias decisões;
d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua competência;
V - as ações entre trabalhadores portuários e os operadores portuários ou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO decorrentes da relação de trabalho;
[...]”
Atualmente, os Magistrados trabalhistas são competentes para apreciar demandas envolvendo relação de trabalho e não apenas as que implicam em relações de emprego – questão que será abordada posteriormente.
A competência desta justiça especializada abrange também os entes públicos, mais especificamente, os empregados públicos. Relação de trabalho é o gênero do qual relação de emprego é espécie.
De acordo com os dispositivos legais supracitados, a Justiça Laboral também é competente para julgar demanda envolvendo: direitos de greve; direitos sindicais; mandado de segurança, habeas corpus e habeas data; conflitos de competência sobre a jurisdição trabalhista; ações de indenizações por dano moral ou patrimonial; ações administrativas em relação às penalidades; execução de contribuições sociais; ações de trabalhadores e operários portuários; entres outras controvérsias. Lembrando que essas lides sempre devem estar relacionadas com as relações de trabalho.
4.3. COMPETÊNCIA TERRITORIAL
A Competência Territorial delimita a jurisdição no espaço, ou melhor, fixa o local onde a ação deve ser proposta. Como regra geral, o juízo competente para propor uma reclamação trabalhista é o juízo do local da prestação dos serviços, conforme estampa a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 651: “A competência das Varas do Trabalho é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou estrangeiro”.
No entanto, nos parágrafos do artigo em análise, há algumas exceções.
O primeiro caso está no § 1º deste art., que diz:
“Art. 651, § 1º - Quando for parte de dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima.”
Este parágrafo trata dos viajantes, afirmando ser competente – para possíveis lides – o Foro da empresa ou de suas filiais que o empregado esteja filiado e ainda, na falta destas, no domicílio do empregado.
O segundo parágrafo, do mesmo artigo, aborda sobre empregados que trabalham no exterior. Vejamos:
“Art. 651, § 2º - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário.”
Por fim, o último parágrafo regula as relações dos empregados que prestam serviços fora do local em que foi contratado, sendo assegurado a este, o direito de propor ação no local da contratação ou no local da prestação dos serviços.
“Art. 651, § 3º - Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.”
Nota-se que a Justiça do Trabalho tem como escopo assegurar os direitos trabalhistas, assim, facilitando o acesso à justiça por parte dos trabalhadores.
