Reflexões sobre as possibilidades e limites da guarda compartilhada dos animais de estimação ante a ausência normativa.

 RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo discutir um tema novo e que não tem recebido a atenção que merece por parte dos operadores de direito, que é a situação dos animais de estimação, quando os seus donos desfazem o vínculo conjugal ou de união estável. Classificados dentro da categoria de bens solventes, não há no ordenamento jurídico brasileiro, uma legislação que regulamente uma questão que é de suma importância para o Direito de Família, já que os seres humanos desenvolvem uma relação de afeto com os animais e estes com os seus donos. Para solucionar essa questão, alguns magistrados estão recorrendo ao instituto guarda como forma de resolver o problema. Há, inclusive, julgados deferindo a guarda compartilhada no caso de litígios entre os casais. Como o direito é uma ciência dinâmica e que deve acompanhar a evolução da sociedade e suas necessidades, é preciso chamar a atenção para este tema, mormente para a necessidade de regulamentação, sendo que o Projeto de Lei nº 1.058/2011, de autoria do Deputado Ubiali, é um caminho para essa questão, sendo essa a conclusão que se chegou com a pesquisa bibliográfica realizada na doutrina e jurisprudência.

Palavras chave: Guarda de animais. Guarda compartilhada. Projeto de Lei. Afetividade


1 INTRODUÇÃO

Historicamente, a relação entre os homens e os animais de estimação sempre foi pautada pelo afeto. Conforme a explanação de Silva (2015), este afeto, em muitos casos, acaba se tornando um problema quando os animais de estimação tornam-se objeto de conflito nas contendas judiciais envolvendo a separação dos casais. No Brasil, de acordo com Santos (2015), a titularidade dos animais, seja no caso de separação consensual ou litigiosa não tem regulamentação legal. Ou seja, não existe, até o presente momento, lei específica sobre o tema. O que se percebe, diante da ausência de norma específica é a aplicação da lei civil da guarda compartilhada e/ou posse alternada para os animais de estimação em alguns casos.

Contudo, este posicionamento ainda é bastante recente. Em outras palavras, na ausência de regulamentação, é a Lei nº 11.698/2008 que versa sobre a guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro que tem sido aplicada nos conflitos relacionados à guarda dos animais de estimação. Assim, o presente estudo tem por objetivo fazer uma análise crítica acerca da possibilidade da aplicabilidade do instituto guarda compartilhada em relação à titularidade dos animais de estimação, nos casos de separação dos casais. Para tanto foi feita uma abordagem sobre os seguintes pontos relacionados ao assunto: um breve comentário acerca da importância que o afeto assumiu para a ciência jurídica, com ênfase para a afetividade entre seres humanos e animais de estimação; análise do instituto guarda compartilhada, sua importância e possível aplicabilidade aos casos envolvendo a guarda de animais; exemplificação da aplicabilidade da lei através de julgados referentes a essa matéria e análise sobre a lacuna legislativa e sobre o Projeto de Lei nº 1.058/2011, que atualmente se revela como uma tentativa de regulamentação jurídica sobre o tema.

Com o alcance dos objetivos propostos será possível responder ao seguinte problema: é possível a aplicação das regras da guarda compartilhada prevista para os filhos na hipótese de animais de estimação? Parte-se da hipótese de que em razão da ausência de norma, até a aprovação de um Projeto de Lei, cabe aos casos concretos de conflitos envolvendo a titularidade de animais, a utilização do instituto guarda compartilhada, com previsão legal nos artigos 1583 e 1584 do Código Civil a ser utilizada no que couber aos casos dos animais de estimação. A escolha do tema em comento se justifica por sua contribuição científica, pois existe pouca publicação sobre o tema, pelo fato do mesmo ser bastante recente, e pela contribuição social, posto que o Poder Judiciário brasileiro também precisa voltar os olhos para a importância dos laços de afeto que os indivíduos acabam criando com os animais de estimação.

Por ser um estudo de revisão bibliográfica, o procedimento metodológico adotado foi à pesquisa na doutrina e legislação pertinente, além da pesquisa documental e de julgados dos tribunais superiores. De acordo com Pizanne et al., (2012), na investigação cientifica a pesquisa bibliográfica é uma das etapas mais importantes no que tange a aquisição do conhecimento. O método do procedimento foi o dedutivo, ao passo que, o método da abordagem foi o histórico. Com isso levantou-se as informações necessárias para a elaboração deste artigo


2 OS ANIMAIS E A SUA RELAÇÃO COM OS SERES HUMANOS

Nessa seção buscou-se fazer uma análise acerca dos vínculos afetivos entre os seres humanos e os animais ao logo dos tempos, com foco para a mudança de visão em relação aos animais com o advento da ética animal e da senciência palavra para designar a capacidade dos seres em geral, inclusive dos animais, em sentir sensações e sentimentos de forma consciente. 2.1 Os animais como coisa e a mudança de visão com o advento da ética animal Antes de tecer considerações sobre as relações de afeto entre os homens e os animais é interessante fazer uma breve análise de como eles foram tratados ao longo da história. Nesse diapasão, no estudo de Medeiros (2013), a autora chama a atenção para o fato de que, durante séculos, os animais foram vistos como coisa, sendo que a sua existência estava condicionada a servir ao homem. Por serem assim considerados, não tinham qualquer direito, podiam ser maltratados ou até mesmo mortos pelos seus donos.

Essa visão sobre os animais ganhou força com o advento do antropocentrismo, concepção filosófica que colocava o homem como o centro do universo, e considerava os não-humanos como seres inferiores e sem nenhum valor moral. O antropocentrismo está calcado na visão de que os animais humanos pertencem a uma categoria especial, pois parte do pressuposto de que a vida humana possui um valor singular, ao passo que as vidas não-humanas, ou seus estados, tem (pouco ou) nenhum valor moral, sendo considerados (pouco ou) nada mais que bens, propriedades ou recursos para a humanidade (MEDEIROS, 2013, p.35). No antropocentrismo, tudo gira em torno do homem, de forma tal que a conduta humana era voltada para a valorização do homem em detrimento dos não humanos, ou seja, dos animais. Porquanto não havia nenhuma preocupação com o bem estar social dos animais e do meio ambiente como um todo, já que todas as coisas eram subordinadas ao homem (BASTOS, 2016).

Um filósofo que contribuiu para o desenvolvimento desta visão foi René Descartes, no século XVII, que os igualava às máquinas, segundo informa Silva (2015). Para ele, o animal era um ser sem consciência, motivo pelo qual não era sujeito de direitos, como o homem. Com o fim do pensamento calçado no antropocentrismo e à medida que a sociedade evoluiu, o homem começou a perceber que os animais também são sujeitos que possuem sentimentos e consciência, e por estar inseridos no meio ambiente, tem um papel essencial na vida do homem. Esse pensamento deu origem ao surgimento da ética em relação ao animal e a senciência de que os animais não são humanos. Resumindo: diante dos avanços da ciência, a cada nova pesquisa se descobre particularidades encantadoras em cada espécie animal. Igualados às máquinas por René Descartes no século XVII, atualmente não se duvida da senciência dos animais não humanos, restando claro à humanidade sua sensibilidade e consciência do mundo (SILVA, 2015, p.102).

A partir do momento em que os animais passaram a serem percebidos como seres que sentem emoções e que desenvolvem vínculos com os seres humanos, a ciência jurídica passou a dar maior atenção aos seus direitos. 2.2 O afeto dos seres humanos pelos animais de estimação e a proteção aos direitos dos animais Desde as eras mais antigas, o caminhar do homem pelo mundo se fez juntamente com os animais. Ou seja, em diversos momentos de sua vida, o homem teve que servir-se dos animais para o preenchimento de alguma necessidade, inclusive no que diz respeito ao afeto. Afeto este que, segundo preleciona os operadores de direito, foi se estreitando à medida que o homem começou a intensificar a sua convivência com os animais de estimação, hoje presente na grande maioria dos lares brasileiros. Conforme os dados de Silva (2015), na atualidade existem aproximadamente 106, 2 milhões de animais de estimação no Brasil.

Em termos e números, o país ocupa a quarta posição no ranking mundial em animais de estimação. A relação histórica de afeto entre homens e animais tornou-se tão importante nas últimas décadas que isso acabou contribuindo para o desenvolvimento do mercado “PET”. Ou seja, de todo um comércio e indústria que abarcam as necessidades dos animais, inclusive alimentação, vestuário, medicamentos etc. Os dados e as estatísticas muitas vezes demonstram claramente a importância que este comércio representa. Segundo informações divulgadas, o Brasil é o 2º maior do mundo em população total de aves canoras e ornamentais, além de cães e gatos; 3° maior do mundo em faturamento de produtos voltados aos animais de estimação; e o 4º maior do mundo em população total de animais de estimação.

Em 2014, o Brasil faturou cerca de 16,4 bilhões de reais no segmento pet (AMARAL; DE LUCA, 2015, p.301). O crescimento deste mercado no Brasil e no mundo todo se deve exclusivamente ao fato de que o animal deixou de ser visto exclusivamente como algo destinado a caça e a sobrevivência do homem. O homem finalmente percebeu o valor do animal como seu aliado e companheiro, fato este que deu início ao processo de domesticação dos animais, que se consolidou e resultou em um novo fenômeno: o convívio do homem com os animais de estimação. Essa convivência demostrou, por sua vez, que a relação entre os homens e os animais de estimação é pautada por sentimentos e pelo preenchimento de laços afetivos que não podem ficar alheio aos olhos da ciência jurídica. Diversos estudos comprovam que existe com os animais de estimação um forte vínculo afetivo, a ponto dos mesmos serem considerados como membros da família (AMARAL; DE LUCA, 2015).

Esse afeto é assim explicado: o afeto diz respeito ao estado psicológico que contribui para que o ser humano possa demonstrar e expressar as emoções e os sentimentos que tem em face de outra pessoa ou coisa. Trata-se do conhecimento advindo da vivência, e não se limita apenas aos contatos físicos, e sim diante da interação e interligação que ocorre entre as partes envolvidas, podendo estender tal classificação para pessoas e coisas (AMARAL; DE LUCA, 2015, p.303). Ora, se no âmbito dos estudos de psicologia os sentimentos dos homens pelos animais são vistos em um prisma diferenciado, não pode a ciência jurídica permanecer silente a este aspecto, devendo, pois, tomar as medidas necessárias para a apreciação da guarda de animais quando ocorre separação ou dissolução da união estável. Tanto assim, que isso possibilitou o desenvolvimento de uma nova teoria no Direito de Família que é o afeto interespécies: o relacionamento entre humanos e animais tem sido alvo de investigações científicas que focam, no fato de os seres humanos terem desenvolvido, com seres de outra espécie, uma forma muito próxima a que estabelecem com membros da mesma espécie, o que não implica abolição das diferenças e disparidades existentes entre humanos e animais. Essa convivência acaba beneficiando ambas as espécies, a nova configuração familiar é baseada nesse afeto interespécies (CARRÃO, 2017, p.12).

Na família multiespécies, a afetividade é um elemento agregador e que leva a buscar uma forma de achar um caminho legal para a difícil questão de como tratar os animais de estimação com o fim da sociedade conjugal ou dissolução da união estável. Entrementes, legislação em vigor, o animal é visto como um bem móvel, conforme redação dada ao artigo 82 do Código Civil que assim dispõe “móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social” (BRASIL, CÓDIGO CIVIL). Sendo considerado um bem móvel e de propriedade de alguém, podem os animais serem doados ou vendidos, bem como as suas crias conforme o disposto no artigo 1.232 da legislação civilista. Assim, se forem acompanhadas as normas contidas no Código Civil, os animais de estimação são “objetos móveis”, porquanto, em uma eventual separação devem ficar com o proprietário. Mas isso não soluciona o problema se ambos os casais desenvolvem vínculos afetivos com os animais de estimação. Assim, um dos caminhos apontados pela doutrina e jurisprudência pátria, considerando a ausência de legislação específica, é a utilização do instituto guarda compartilhada que é regulamentado pelo Código Civil de 2002 e que será explicado seguidamente.


3 A GUARDA COMPATILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Pelo fato de o instituto da guarda compartilhada estar sendo aplicado à guarda de animais em razão da ausência de lei específica, urge fazer uma análise sobre esse instituto, acerca de sua regulamentação e aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que se trata de uma inovação no Direito de Família e que, por analogia vem sendo utilizado pela jurisprudência quanto à guarda dos animais de estimação.

3.1 Conceito de guarda compartilhada e a Lei nº 11.698/2008:

No ordenamento jurídico brasileiro, a guarda é um instituto regulamentado por lei, sendo que a legislação pátria estabelece as prerrogativas, direitos e obrigações em relação à guarda dos menores. Como regra geral, a guarda é um elemento do Poder Familiar: Como elemento do poder familiar, a guarda é concomitantemente um direito e um dever dos pais, ou seja, o direito de manter os filhos no convívio familiar, regulando as relações e o dever conferidos aos genitores de zelar pela vida e segurança dos filhos, assim como de cuidar, de proteger e de exercer vigilância sobre estes, para saber onde estão e com quem, para aonde vão e se estão acompanhados de algum adulto, visando assegurar que estão resguardados de qualquer perigo (MARTINS, 2012, p.29).

Considerando o conceito acima, pode-se inferir que a guarda tem por finalidade dar ampla proteção ao menor, cabendo ao genitor guardião exercer todos os direitos e obrigações referentes ao instituto. O genitor não guardião também participa da criação, educação, fiscalização para com os filhos. Há diversas espécies de guarda que foram criadas com a evolução do Direito de Família. No Brasil, a guarda compartilhada é um instituto que tem por objetivo maior atender ao melhor interesse da criança e ao direito da convivência familiar, uma garantia expressa na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, com lastro na legislação infraconstitucional, isto é, no Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 19 segundo leciona Venosa (2010). Em termos conceituais trata-se de um instituto que prevê a guarda conjunta entre os pais, no qual se observa o exercício dos direitos e deveres da guarda de forma conjunta.

Com a promulgação da Lei nº 11.698/2008, que instituiu a guarda compartilhada no Brasil, foi alterado quatro dispositivos do Código Civil em vigor. Os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.63 receberam uma nova redação para agasalhar uma nova modalidade de guarda. A título de exemplificação: Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. § 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos: § 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. § 5º. A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos (BRASIL, CÓDIGO CIVIL DE 2002).

Conforme o artigo em tela constata-se que, na atualidade, são duas as modalidades de guarda: a unilateral (guarda única) e a guarda compartilhada (DINIZ, 2017). O legislador pátrio também considerou, no artigo 1584, que o magistrado poderá conceder a guarda compartilhada na hipótese de não haver acordo entre os pais: Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor (BRASIL, CÓDIGO CIVIL DE 2002). Pelas disposições contidas no artigo 1.584, do Código Civil em vigor, pode-se inferir que em caso de conflito entre os casais em processo de separação, a guarda compartilhada é a alternativa para a resolução da falta de entendimento dos pais em questões pertinentes à guardas dos filhos, sendo que isso encontre respaldo na proteção dos interesses dos menores, que deve desfrutar do convívio com ambos os genitores.

Desde que o instituto foi criado, cresceu o número de casais em processo de separação com interesse pela guarda compartilhada, tendo em vista a sua possibilidade de convivência familiar com os dois genitores e de evitar possíveis traumas decorrentes da separação. Ademais, pelas alterações trazidas pelo legislador pátrio, a guarda compartilhada passou a ser a regra, sendo a guarda unilateral a exceção. Contudo, na prática o que se constata nas varas de família ainda é a preferência pela guarda unilateral. De acordo com Chnnebili e Menandro (2014), no Brasil a maior parte dos casos de guarda dos filhos é unilateral e materna, frente ao entendimento de que as mães são mais aptas ao exercício da guarda, devendo essa ser conduzida com o auxílio dos pais. Segundo os autores supracitados, com a regulamentação da guarda compartilhada no Brasil, é possível afirmar que o Direito de Família evoluiu para atender as mudanças culturais irreversíveis na família, no qual o exercício do poder familiar cabe a ambos os genitores, frente Princípio da Isonomia entre homens e mulheres (art.5, inciso I, Constituição Federal de 1988), bem como a igualdade conjugal no que tange aos direitos e obrigações (art. 226, § 5º da CF). No entanto, no âmbito da guarda dos filhos, a regra guarda compartilhada ainda não se consolidou; na verdade, está muito longe disso, por força das representações sociais que existem em relação ao fato de que a mulher desenvolve melhor esse papel, fato este comprovado no cotidiano forense e na resistência entre os pais em dividir a guarda dos filhos (CHNNEBILI, MENANDRO 2014).



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