Sumário: 1. Noções Gerais. 2. Compreendendo a Caracterização Jurídica da Relação de Emprego. 2.1. Considerações Terminológicas. 2.2. Elementos Essenciais para a Configuração da Relação de Emprego. 2.3. Sujeitos da Relação de Emprego: Empregado e Empregador. 3. Disciplina e Importância da Responsabilidade Civil nas Relações de Trabalho. 3.1 Responsabilidade Civil do Empregador por ato do Empregado. 3.2. Responsabilidade Civil do Empregado em Face do Empregador. 3.3. O Litisconsórcio Facultativo e a Denunciação da Lide. 3.4. Responsabilidade Civil do Empregador por Dano ao Empregado. 3.4.1. Responsabilidade Civil decorrente de Acidente de Trabalho. 3.5. Responsabilidade civil em Relações Triangulares de Trabalho. 4. Bibliografia.
1. Noções Gerais.
Uma das relações jurídicas mais complexas da sociedade moderna é, sem sombra de qualquer dúvida, a relação de trabalho subordinado.
Isso porque não há uma relação com tal "eletricidade social" no nosso meio, tendo em vista que o próprio ordenamento jurídico reconhece a desigualdade fática entre os sujeitos, em uma situação em que um deles se subordina juridicamente, de forma absoluta, independente da utilização ou não da energia colocada à disposição.
Por tal razão, o sistema normativo destina ao pólo hipossuficiente uma proteção maior na relação jurídica de direito material trabalhista, concretizando, no plano ideal, o princípio da isonomia, desigualando os desiguais na medida em que se desigualem.
Todavia, a questão se torna ainda mais complexa, quando tratamos da aplicação das regras de responsabilidade civil nesse tipo de relação jurídica especializada.
Tal "complexidade agregada" se dá pelo fato de que não é possível aplicar isoladamente as regras de Direito Civil em uma relação de emprego, sem observar as a disciplina própria de tais formas de contratação.
Compreendê-la é o desafio deste estudo.
2. Compreendendo a Caracterização Jurídica da Relação de Emprego.
Antes de fazer qualquer observação sobre a aplicação das regras de responsabilidade civil na relação de emprego, faz-se mister, por imperativo absolutamente lógico, compreender como se configura tal relação jurídica.
Para isso, entendemos ser necessário compreender seus elementos caracterizadores, bem como as peculiaridades – fáticas e normativas – dos sujeitos envolvidos.
Todavia, preliminarmente, façamos algumas considerações terminológicas.
2.1. Considerações Terminológicas.
A expressão "relações de trabalho" tem, muitas vezes, uma acepção plurissignificativa.
De fato, a expressão "trabalho", se utilizada de forma genérica como objeto de uma relação contratual, pode levar à confusão terminológica com o que se convencionou chamar de Contratos de atividade, que são aqueles caracterizados pelo fato de um dos contratantes aplicar sua atividade pessoal na consecução de um fim desejado pelo outro.
Tal traço de afinidade, que inspirou o seu batismo, dado por Jean Vincent, em seu clássico "La dissolution de contrat de travail" (1), sugeriu também agrupa-los, para o fim de estudo, em virtude dos pontos de similaridade que qualquer deles pode prestar-se com o contrato individual de emprego, abrindo caminho para a prática da simulação e da fraude à lei.
Entre esses contratos, podem ser elencados, por exemplo, a empreitada, o agenciamento ou representação, o mandato, a sociedade, a parceria rural (agrícola ou pecuária) e o próprio contrato individual de emprego.
Inúmeras teorias explicativas foram construídas o propósito de estabelecer a distinção do contrato individual de emprego com seus afins, evitando, também, ser dissimulado sob o nomen juris de algum deles, a saber:
a)para a Empreitada, tentou-se a distinção pelos critérios do fim do contrato, da profissionalidade do empregador e do modo de remuneração do prestador;
b)para o Agenciamento ou Representação, tentou-se a representação jurídica do apropriador da atividade;
c)para o Mandato, a gratuidade da prestação, a natureza da atividade, a representação do apropriador do resultado;
d)para a Sociedade, a affectio societatis;
e)para a Parceria Rural (espécie típica de Sociedade), a affectio societatis.
Nenhum desses critérios teóricos se mostrou seguro, na prática, por apresentar falhas nos resultados da análise em determinados casos concretos. Somente para exemplificar, o modo de remuneração do empregado, por produção, se identifica inteiramente com o da remuneração do empreiteiro, por obra ou serviço. A representação está presente no contrato individual do alto-empregado, em igualdade de condições com o do mandatário. A affectio societatis tem uma medida de presença, no contrato com o empregado remunerado por tarefa, similar à verificada nas sociedades, de atividade urbana ou rural.
Conforme dissemos em outra oportunidade:
"Verificou-se, entretanto, que uma última teoria, aplicada a todos os contratos de atividade, mostrou um critério distintivo seguro para deles isolar o contrato individual de emprego. Essa teoria firmou-se na Subordinação (ou Dependência) Jurídica, sempre presente na relação de emprego, de natureza trabalhista, e sempre ausente nas demais, de natureza civil.
Por isso, todas as demais teorias se tornaram secundárias, não perdendo totalmente o interesse do analista porque, em alguns casos, a subordinação ou dependência jurídica se torna difusa dentro das características da função do prestador, como é o caso dos altos-empregados, que apresentam traços de identidade muito mais forte com o próprio empregador do que com os seus companheiros da comunidade executora de tarefas.
Em situações desse gênero, as demais teorias podem ser usadas como auxiliares, avivando, pelas circunstâncias que revelam, os traços de perfil da subordinação jurídica.
Considere-se, por último, que em todos os contratos de atividade, que concorrem com o individual de emprego, há traços de subordinação de um contratante (o prestador da atividade) ao outro (o apropriador do resultado).
Tal conjuntura que, à primeira vista, concorreria para dificultar a separação dos contratos, tornando a teoria da subordinação jurídica tão insegura quanto as demais, é totalmente eliminada, se for levado em conta, na análise investigativa, que em qualquer contrato de atividade (principalmente na Empreitada, no Agenciamento ou Representação e no Mandato, onde aparece com mais clareza), a subordinação se restringe ao fim ou resultado visado pelo contrato, sendo o prestador totalmente autônomo, quanto aos meios de realização, nos quais se concentra a aplicação da energia pessoal.
Em sentido diametralmente oposto, é no desenvolvimento da atividade que se evidencia, com toda a ênfase, a subordinação do prestador ao apropriador, no contrato individual de emprego. Diz-se, por isso, que sua subordinação se mostra em grau absoluto, que resulta em coloca-lo no conhecido status subjectionis (estado de sujeição), que a incrusta no próprio conteúdo do contrato, possibilitando-lhe a qualificação de subordinação jurídica." (2)
Feitas tais observações, ressaltamos que o objeto do presente artigo é, portanto, a disciplina da responsabilidade civil na relação de trabalho subordinado, também conhecida como relação de emprego.
2.2. Elementos Essenciais para a Configuração da Relação de Emprego.
No sistema normativo brasileiro, a tutela dos interesses dos hipossuficientes econômicos leva à consagração de um princípio básico da proteção, que se espraia em vários outros princípios, como, por exemplo, os da irrenunciabilidade de direitos e da primazia da realidade.
Justamente por causa deste último princípio, justifica-se a previsão do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe que o "contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego".
Note-se que o dispositivo legal não fala em escrito ou verbal, ambas modalidades da forma expressa, mas sim "acordo tácito", o que importa reconhecer que a relação de emprego pode emergir dos fatos, independentemente do que foi formalmente pactuado, o que é uma série garantia contra as fraudes.
Por isso mesmo, compreender o quanto necessário para caracterizar uma relação de emprego (trabalho subordinado) é um imperativo para a análise do tema aqui proposto.
Nesse sentido, explicitamos que quatro elementos são simultaneamente indispensáveis para tal mister:
a) Pessoalidade: o contrato de emprego é estabelecido intuito personae, havendo sua descaracterização quando o trabalhador (expressão aqui utilizada na sua acepção mais genérica) puder se fazer substituir por outro, independentemente da manifestação de vontade da parte contrária;
b) Onerosidade: o contrato de trabalho subordinado, definitivamente, não é gratuito, devendo haver sempre uma contra-prestação pelo labor desenvolvido. A ausência de tal retribuição, quando não for a hipótese de inadimplemento contratual, inferirá algum outro tipo de avença, como, por exemplo, o trabalho voluntário;
c) Permanência ou não-eventualidade: nesse requisito, entenda-se a idéia de habitualidade na prestação laboral. Para a presença desse elemento, não se exige o trabalho em todos os dias da semana, mas, sim, tão somente, com uma periodicidade razoável, como, por exemplo, no caso do garçom – empregado – que trabalha somente de quinta-feira a domingo em um clube social. O trabalho episódico, típico do sujeito conhecido como "biscateiro", não implica em reconhecimento de vínculo empregatício.;
d) Subordinação: trata-se do estado em que se coloca o empregado perante o empregador, quando, por força do contrato individual, põe sua energia pessoal à disposição da empresa para a execução dos serviços necessários aos seus fins. a vinculação contratual da relação de emprego é absoluta. Exatamente porque corresponde a um estado (status subjectionis) assumido pelo empregado, em razão da celebração do contrato e independentemente de prestar ou não o trabalho, é que a doutrina se fixou na qualificação de jurídica para explicar sua natureza, ressaltando-se que a ausência de subordinação econômica ou técnica é irrelevante, por si só, para afastar o vínculo empregatício, como, por exemplo, no caso do professor universitário, que não depende do salário da instituição de ensino para sobreviver, nem precisa de seu empregador para aprender o seu ofício.
Além desses quatro elementos, há outros dois, acidentais, que, embora não imprescindíveis para a caracterização da relação de emprego, auxiliam na sua diagnose, por permitir que se infira a presença dos elementos essenciais.
São eles:
a) Continuidade: trata-se da permanência levada a grau absoluto, ou seja, não somente o trabalho com habitualidade, mas também em todos os dias da semana, observados os repousos obrigatórios. Embora muitas vezes presente, não é essencial, como visto, para o reconhecimento da relação contratual prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, embora o seja, segundo parte da doutrina e jurisprudência, para o vínculo empregatício doméstico (3);
b) Exclusividade: embora nada impeça a existência de múltiplos e simultâneos contratos de trabalho, não há como se negar que a prestação exclusive auxilia na diagnose dos elementos pessoalidade e subordinação jurídica para a caracterização do vínculo empregatício.
Compreendidos os elementos necessários para o reconhecimento de um vínculo de emprego, passemos a conhecer os seus dois sujeitos fundamentais.
2.3. Sujeitos da Relação de Emprego: Empregado e Empregador.
Do ponto de vista técnico, é preciso ter em mente que trabalhador é um gênero, do qual empregado é uma das espécies, talvez a mais sujeita à tutela normativa especializada.
De fato, segundo consenso doutrinário, o amplo gênero trabalhador pode ser dividido em quatro espécies: autônomo, eventual, avulso e subordinado (empregado), distinguindo-se pela maior ou menor gradação do elemento subordinação jurídica na utilização da energia pessoal (4).
Compreendidos os elementos para a caracterização do vínculo de emprego, vemos que o texto consolidado seguiu a melhor técnica jurídica ao enunciar o conceito legal de empregado, conforme se verifica de uma simples leitura do seu art.3º:
"Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário
Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalhador intelectual, técnico e manual."
O conceito legal de empregador, porém, está insculpido no artigo anterior da Consolidação das Leis do Trabalho, nos seguintes termos:
"Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços
§ 1º. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
§ 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas"
Embora se possa questionar as impropriedades técnicas deste conceito, notadamente no tratamento pouco adequado de tratar igualmente sujeito (pessoa) e objeto (empresa) de direitos (o empregador é a pessoa, seja natural ou jurídica, sendo a empresa mero objeto do direito de propriedade), bem como a idéia – equivocada – de que todo empregador deve exercer atividade econômica (o que forçou a menção ao chamado "empregador por equiparação" no seu § 1º) (5), o conceito ainda é válido, por revelar o caráter forfetário da atividade do empregado.
Com efeito, quem deve assumir os riscos da atividade econômico (ou mesmo os riscos econômicos da atividade) é o empregador, e não o empregado, que se subordina juridicamente, de forma absoluta, ao poder patronal de direção.
Esse é, para nós, uma premissa básica para, aí sim, entender a responsabilidade civil nas relações de trabalho subordinado.
3. Disciplina e Importância da Responsabilidade Civil nas Relações de Trabalho.
Como já observamos em vários momentos anteriores, a nova concepção da responsabilidade civil no Brasil é de que a regra geral continua sendo a responsabilidade subjetiva, mas que, paralelamente, não mais como exceção, é possível haver hipóteses de responsabilidade objetiva, em função de previsão legal, como no sistema anterior, ou - novidade legislativa – da atividade desenvolvida pelo autor do dano for considerada de risco para os direitos de outrem.
Essa nova regra se mostra de grande importância, em especial, para o Direito do Trabalho, seja pelas previsões de responsabilidade civil por ato de terceiro, seja pela circunstância de já haver enquadramento formal – por normas regulamentares – de determinadas atividades econômicas como de risco à saúde do trabalhador.
Para compreender essa disciplina, porém, não podemos olvidar as regras próprias das relações contratuais trabalhistas, bem como a característica de alteridade que as condiciona, pelo que a responsabilidade civil poderá ser tanto do empregador, quanto do próprio empregado, em função de danos causadas na relação jurídica de direito material trabalhista.
Enfrentemos essa disciplina.
3.1. Responsabilidade Civil do Empregador por ato do Empregado.
De acordo com o novo ordenamento jurídico, a responsabilidade civil do Empregador por ato causado por empregado, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, deixou de ser uma hipótese de responsabilidade civil subjetiva, com presunção de culpa (Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal), para se transformar em uma hipótese legal de responsabilidade civil objetiva.
A idéia de culpa, na modalidade in eligendo, tornou-se legalmente irrelevante para se aferir a responsabilização civil do empregador, propugnando-se pela mais ampla ressarcibilidade da vítima, o que se mostra perfeitamente compatível com a vocação, aqui já demonstrada, de que o empregador deve responder pelos riscos econômicos da atividade exercida.
E essa responsabilidade é objetiva, independentemente de quem seja o sujeito vitimado pela conduta do empregado, pouco importando que seja um outro empregado (6) ou um terceiro ao ambiente laboral (fornecedor, cliente, transeunte etc).
Todavia, essa responsabilização civil do empregador, de forma objetiva, pode ensejar quem sustente que isso poderia estimular conluios entre o empregado e a vítima, com o intuito de lesionar o empregador.
Se a tentação para o mal é uma marca humana, o Direito não deve se quedar inerte diante de tal condição.
E demonstraremos isso nos próximos dois tópicos.
3.2. Responsabilidade Civil do Empregado em Face do Empregador.
A a redação do art.934 do Código Civil brasileiro de 2002 (art.1.524, CC-16) enseja o direito de regresso daquele que ressarciu o dano causado por outrem (7).
No campo das relações de trabalho, contudo, o dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art.462 da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe, in verbis:
"
§ 1º. Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado."
Assim, para que o empregador possa descontar valores referentes a danos causados culposamente pelo empregado, será necessária a pactuação específica, seja prévia, seja quando da ocorrência do evento danoso, o que é dispensável, por medida da mais lidima justiça, no caso de dolo.
É óbvio que tal avença poderá ser objeto de controle judicial, em caso de ocorrência de qualquer vício que leve à invalidade do negócio jurídico, como, por exemplo, a coação psicológica para a obtenção de tal documento.
Da mesma forma, o elemento anímico deverá ser comprovado pelo empregador, evitando abusos que importariam na transferência do risco da atividade econômica para o empregado.
Mais importante, porém, é o fato de que essa regra compatibiliza o caráter tuitivo que deve disciplinar toda norma trabalhista com a rígida regra de direito de que a ninguém se deve lesar, não se chancelando, pela via estatal, a irresponsabilidade de trabalhadores, enquanto cidadãos, pelos atos danosos eventualmente praticados.
E se o dano causado pelo empregado seja justamente o resultado patrimonial de um ato, praticado pelo empregado, lesando direitos de terceiros, que o empregador teve de responder objetivamente?
É o que enfrentaremos no próximo tópico.
3.3. O Litisconsórcio Facultativo e a Denunciação da Lide.
Se decorre da novel regra legal que o empregador responde objetivamente pelos danos causados pelo empregado, não há óbice para que a pretensão indenizatória seja direcionada em face do empregado, fulcrada na idéia de responsabilidade civil subjetiva, ou, melhor ainda, diretamente contra os dois sujeitos, propugnando por uma solução integral da lide.
Trata-se de medida de economia processual, pois permite verificar, desde já, todos os campos de responsabilização em uma única lide, evitando sentenças contraditórias.
E se a pretensão for deduzida somente contra o empregador, caberia a intervenção de terceiros conhecida por denunciação da lide?
A denunciação da lide, conforme ensina Manoel Antonio Teixeira Filho, "traduz a ação incidental, ajuizada pelo autor ou pelo réu, em caráter obrigatório, perante terceiro, com o objetivo de fazer com que este seja condenado a ressarcir os prejuízos que o denunciante vier a sofrer, em decorrência da sentença, pela evicção, ou para evitar posterior exercício da ação regressiva, que lhe assegura a norma legal ou disposição do contrato" (8).
Esta forma de intervenção de terceiros está prevista no art. 70 do vigente Código de Processo Civil brasileiro, que dispõe, in verbis:
"Art. 70 - A denunciação da lide é obrigatória:
I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção Ihe resulta;
II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;
III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda."
As duas primeiras previsões não interessam, por certo, ao campo das relações de trabalho, uma vez que é muito pouco provável que o direito material discutido em um processo de tal natureza se refira aos temas ali tratados.
Todavia, a terceira hipótese (obrigação, pela lei ou pelo contrato, de indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda) pode ser perfeitamente aplicável em um litígio dessa natureza.
Imagine-se, por exemplo, que o empregador esteja sendo acionado, sob a alegação de que uma empregada tenha sido assediada sexualmente por um colega de trabalho (9).
Em função dos danos materiais e morais causados por tal empregado, na sua atividade laboral, deve a empregadora responder objetivamente, se provados todos os três elementos indispensáveis para a caracterização da responsabilidade civil, sem quebra do nexo causal.
Nesse caso, baseando-se no já mencionado art. 462 da Consolidação das Leis do Trabalho, é plenamente cabível a responsabilização regressiva do empregado.
Por que não fazê-la nos mesmos autos da ação principal?
Poder-se-ia argumentar que isso faria demorar o ressarcimento da vítima, por ser gerada uma nova lide entre dois sujeitos, não tendo ela interesse jurídico em discutir a culpa, pela previsão legal de responsabilização objetiva.
Essa não nos parece, porém, a melhor solução.
Imagine, por exemplo, que não seja deferida a denunciação da lide, sob tal fundamento - muito comum, inclusive, em ações de responsabilidade civil do Estado - mas, na ação regressiva, o suposto assediador NEGA a autoria e materialidade do fato.
Haveria, sem sombra de dúvida, a possibilidade jurídica de sentenças contraditórias, que desprestigiariam a atividade jurisdicional.
Assim sendo, consideramos não somente possível a formação do litisconsórcio passivo, mas principalmente recomendável o eventual deferimento da denunciação da lide, garantindo-se, assim, uma resolução integral da demanda, possibilitando uma maior celeridade na efetiva solução do litígio e uma economia processual no sentido macro da expressão.
Até mesmo se tal ação foi ajuizada na Justiça do Trabalho, não haverá motivo razoável para se afastar a intervenção de terceiros, pois a regra de competência material do art. 114 da Constituição Federal de 1988 estará sendo estritamente observada, uma vez que teremos, sempre, demandas entre trabalhadores e empregadores (no exemplo dado, empregada assediada X empregadora responsabilizada e empregadora responsabilizada X empregado assediador).
3.4. Responsabilidade Civil do Empregador por Dano ao Empregado.
Uma questão interessante sobre o tema da Responsabilidade civil nas relações de trabalho se refere não aos danos causados pelo empregado, mas sim aos danos causados ao empregado.
Trata-se de uma diferença relevante.
No primeiro caso, como visto, o sistema positivado adotou a teoria da responsabilidade civil objetiva.
No segundo, porém, não há uma norma expressa a disciplinar o problema, pelo que a resposta deve ser encontrada dentro do sistema normativo.
E, sendo assim, a resposta dependerá das circunstâncias em que esse dano for causado.
Se esse dano decorrer de ato de outro empregado, a responsabilização, como já explicitado, será objetiva, cabendo ação regressiva contra o agente, nos casos de dolo ou culpa.
E se o dano, porém, for causado por um terceiro, ainda que no ambiente de trabalho?
Não temos dúvida em afirmar que, na regra geral, a responsabilidade civil continua a ser subjetiva.
E isso somente quando não houver a quebra do nexo causal!
Exemplifiquemos, para que nos tornemos mais claros.
Imagine-se, por exemplo, que um cliente do empregador, ao manobrar seu próprio carro, colida com o carro estacionado do empregado, no estacionamento da empresa.
É óbvio que esse dano patrimonial não deve ser exigido do empregador, ainda que o trabalhador esteja em seu horário de trabalho, à disposição da empresa, pois, nesse caso, o ato é imputável somente ao cliente.
Diferente é a situação em que o próprio empregador colide o seu carro com o automóvel do empregado, nas mesmas circunstâncias. Nesse caso, embora razoavelmente fácil de provar, o elemento anímico (dolo ou culpa) deve ser demonstrado em juízo.
Com isso, queremos dizer que a responsabilidade civil do empregador por danos causados ao empregado será sempre sujetiva?
Não foi isso que dissemos.
Em verdade, acreditamos que, em condições normais, a responsabilidade civil, nesses casos, é, sim, subjetiva, salvo alguma previsão legal específica de objetivação da responsabilidade, como a do Estado ou decorrente de ato de empregado.
Todavia, não podemos descurar da nova regra da parte final do parágrafo único do art. 927 do CC-2002, que estabelece uma responsabilidade civil objetiva, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A regra parece ser feita sob medida para relações empregatícias, pois, como já exposto, é o empregador que deve assumir os riscos da atividade econômica. É lógico que o risco a que se refere a disposição celetista é o risco/proveito, ou seja, a potencial ruína pelo insucesso da atividade econômica com que se pretendeu obter lucro.
Mas e quando essa própria atividade econômica pode, por si só, gerar um risco maior de dano aos direitos do empregado?
Aí, sim, como uma situação supostamente excepcional, é possível, sim, responsabilizar objetivamente o empregador.
Note-se, inclusive, que, por força de normas regulamentares, há uma série de atividades lícitas que são consideradas de risco para a higidez física dos trabalhadores, parecendo-nos despiciendo imaginar que, provados os três elementos essenciais para a responsabilidade civil – e ausente qualquer excludente de responsabilidade – ainda tenha o empregado lesionado de provar a culpa do empregador, quando aquele dano já era potencialmente esperado...
E isso vale para os acidentes de trabalho?
É o que pretendemos defender no próximo sub-tópico.
3.4.1. Responsabilidade civil decorrente de Acidente de Trabalho.
Como já percebemos, a inexistência de parâmetro legal seguro para se compreender a "atividade de risco" remete-nos a várias complexas questões.
Como se dará, pois, o enquadramento jurídico do acidente de trabalho no que tange à ação indenizatória de direito comum? Vale dizer, a latere o benefício previdenciário, para o qual não se exige a indagação de culpa, o que dizer da ação civil (ação acidentária de direito comum), prevista no art. 7º, XXVIII, da Carta Magna, que o empregado pode ajuizar contra o empregador, caso este haja atuado com "dolo ou culpa"?
Imagine que o empregado exerça atividade de risco.
Neste caso, o empregador, que explora esta atividade, passará a responder pelo dano causado pelo empregado independentemente da comprovação de culpa?
Trata-se de intrincada questão.
Para esclarecê-la, entendamos a problemática do acidente de trabalho.
O conceito jurídico de acidente de trabalho, embora trabalhado doutrinariamente, possui sede legal.
A Lei 6.367, de 19 de outubro de 1976, em seu art. 2º definia: "Acidente do trabalho é aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, ou perda, ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho".
Já o art. 19 da atual Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, traz um conceito semelhante ao da lei anterior, só que mais amplo, de sorte a abranger uma classe especial de segurados, até então não tutelados, quais sejam, o produtor, o parceiro, meeiro e arrendatário rurais, o garimpeiro e o pescador artesanal, desde que trabalhem individualmente ou sob o regime de economia familiar, senão vejamos:
"Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do artigo 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho."
Em outras palavras, tomando o conceito legal como ponto de partida, podemos afirmar, com AntÔnio Lago Júnior, que o "acidente do trabalho é aquele acontecimento mórbido, relacionado diretamente com o trabalho, capaz de determinar a morte do obreiro ou a perda total ou parcial, seja por um determinado período de tempo, seja definitiva, da capacidade para o trabalho. Integram, pois, o conceito jurídico de acidente do trabalho: a) a perda ou redução da capacidade laborativa; b) o fato lesivo à saúde, seja física ou mental do trabalhador; c) o nexo etiológico entre o trabalho desenvolvido e o acidente, e entre este último e a perda ou redução da capacidade laborativa" (10).
Três tipos de responsabilização podem decorrer da ocorrência de um acidente do trabalho.
A primeira é uma responsabilização contratual, com a eventual suspensão do contrato de trabalho e o reconhecimento da estabilidade acidentária prevista no art. 118 da Lei 8.213/91.
A segunda é o benefício previdenciário do seguro de acidente de trabalho, financiado pelo empregador, mas adimplido pelo Estado.
A terceira, porém, é a que a gera polêmica, tendo uma natureza puramente civil, de reparação de danos, prevista no já mencionado art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos:
"Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa."
Poder-se-ia defender que, a partir do momento em que a Carta Constitucional exigiu, expressamente, a comprovação de culpa ou dolo do empregador para impor-lhe a obrigação de indenizar, optou por um núcleo necessário, fundado na responsabilidade subjetiva, do qual o legislador infraconstitucional não se poderia afastar.
Ademais, uma lei ordinária não poderia simplesmente desconsiderar requisitos previamente delineados em norma constitucional, a qual, além de se situar em grau superior, serve como o seu próprio fundamento de validade.
Se o constituinte quisesse reconhecer a responsabilidade objetiva, seria explícito, a exemplo do tratamento dispensado à responsabilidade civil do Estado, no art. 37, § 6º.
Não sendo assim, remanesce o princípio da culpa.
Todavia, a questão não é assim tão direta.
De fato, não há como se negar que, como regra geral, indubitavelmente a responsabilidade civil do empregador, por danos decorrentes de acidente de trabalho, é subjetiva, devendo ser provada alguma conduta culposa de sua parte, em alguma das modalidades possíveis (11), incidindo de forma independente do seguro acidentário, pago pelo Estado.
Todavia, parece-nos inexplicável admitir a situação de um sujeito que:
- por força de lei, assume os riscos da atividade econômica;
- por exercer uma determinada atividade (que implica, por sua própria natureza, em risco para os direitos de outrem), responde objetivamente pelos danos causados;
- ainda assim, em relação aos seus empregados, tenha o direito subjetivo de somente responder, pelos seus atos, se os hipossuficientes provarem culpa...
A aceitar tal posicionamento, vemo-nos obrigados a reconhecer o seguinte paradoxo: o empregador, pela atividade exercida, responderia objetivamente pelos danos por si causados, mas, em relação a seus empregados, por causa de danos causados justamente pelo exercício da mesma atividade que atraiu a responsabilização objetiva, teria um direito a responder subjetivamente...
Desculpe-nos, mas é muito para nosso fígado...
3.5. Responsabilidade Civil em Relações Triangulares de Trabalho.
Para encerrar este capítulo, é importante tecer algumas considerações sobre a responsabilidade civil nas relações triangulares de trabalho.
Fenômeno da modernidade, a terceirização é vista como um modelo de excelência empresarial e administrativa, com a possibilidade de redução de custos de mão-de-obra e especialização dos serviços prestados.
Trata-se, em síntese, de uma dúplice relação jurídica, em que um sujeito contrata os serviços de outro, em um pacto de natureza civil, e este último contrata empregados, que trabalham em atividades relacionadas com o tomador de serviços.
A responsabilidade patrimonial para os créditos trabalhistas dos empregados é de quem é o sujeito da relação obrigacional, qual seja, seu empregador, no caso, o prestador de serviços.
Todavia, a jurisprudência trabalhista, consagrando uma hipótese didática de obligatio sem debitum, construiu e acolheu a tese da responsabilidade civil subsidiária do tomador de serviços pelos débitos trabalhistas do prestador, estando a matéria sumulada através do Enunciado 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, que taxativamente diz:
"Enunciado nº 331:
Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade - Revisão do Enunciado nº 256
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo nos casos de trabalho temporário (Lei nº6019, de 03.01.1974).
II- A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art.37, II, da Constituição da República).
III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7102 de 20.06.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados a atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador do serviço quanto àquelas obrigações, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial."
(Res. OE nº 23, de 17.12.93 - DJU de 21.12.93)
Diante do exposto, a incidência normativa a ser procedida é a do inciso IV do Enunciado nº 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho, com a fixação da responsabilidade patrimonial subsidiária da tomadora de serviços, caso não sejam encontrados bens da prestadora demandada para responder aos créditos eventualmente reconhecidos nesta decisão.
Vale destacar, inclusive, que o referido inciso IV foi modificado posteriormente pela Resolução nº 96/2000, publicadas no dju de 18.09.2000 (p. 290), passando a ter a seguinte redação:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da lei nº 8.666/93)."
Assim sendo, mesmo atendidos os requisitos do regular procedimento licitatório, a responsabilidade subsidiária da administração pública, pelos débitos trabalhistas das empresas terceirizantes, deve prevalecer, o que ora se reconhece.
A idéia dessa responsabilização é com base em uma culpa in eligendo do tomador de serviços, na escolha do prestador, bem como in vigilando da atividade exercida (12), aplicando-se analogicamente outras disposições da legislação trabalhista, como, por exemplo, o art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho (13).
E essa regra jurisprudencial, concebida para créditos trabalhistas stricto sensu, é aplicável para as regras de responsabilidade civil em geral?
Não temos a menor dúvida em afirmar que sim.
E qual é o fundamento para tal responsabilização?
Simplesmente, o mesmo dispositivo que alberga a regra de responsabilidade civil objetiva do empregador por ato dos seus empregados.
De fato, dispõe o art. 932, III, do CC-2002:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
(...)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
Ora, o que é o prestador de serviços terceirizados, senão um preposto do tomador para a consecução de uma determinada atividade?
Ao terceirizar a atividade antes destinada à tomadora, elegeu esta um determinado sujeito - pessoa física ou jurídica – para exercer a atividade em seu lugar. Aos olhos da comunidade, porém, aquela atividade-meio desempenhada realiza-se como se feita pela tomadora.
Assim, por exemplo, se um determinado restaurante terceiriza o serviço de manobrista de seus clientes, deve responder, juntamente com o empregador do manobrista, pelos danos causados ao consumidor, no exercício dessa função.
Não se trata de uma novidade no sistema, mas, sim, da consagração da idéia de que se deve propugnar sempre pela mais ampla reparabilidade dos danos causados, não permitindo que aqueles que usufruem dos benefícios da atividade não respondem também pelos danos causados por ela.
