Resumo: A união homoafetiva, embora não aceita em nossa legislação pátria, está se consolidando e conseguindo avanços importantes para o seu reconhecimento, como no caso da Previdência Social, algumas decisões isoladas do judiciário e mais recentemente através do Provimento n°. 006/2004, da Corregedoria Geral de Justiça do Rio Grande do Sul, publicado no dia 03 de março de 2.004, que permite aos Cartórios de Notas do Rio Grande do Sul a registrar documentos sobre esta união, e desta forma, obter uma declaração extrajudicial.

A função notarial, na atualidade, tem demonstrado sua importância, principalmente, como forma acautelatória de litígios, atuando preventivamente na busca da tutela dos direitos subjetivos dos particulares.

Observa-se, entretanto, um relativo desconhecimento da instituição notarial por parte da população e dos operadores do direito, que acabam recorrendo aos meios judiciais para a solução do conflito já instaurado.

Sua atuação visa garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos preventivamente, desobstruindo o Poder Judiciário do acúmulo de processos instaurados no intuito de restabelecer a Ordem Jurídica do país, e atuando como instrumento de pacificação social.


Palavras-Chave: união estável; ação meramente declaratória; declaração extrajudicial; segurança jurídica; autenticidade; fé pública; casais homossexuais.


1 – Da União Estável Homoafetiva

O Novo Código Civil, em seu art. 1.723 e seguintes, incluiu em sua estrutura o instituto da União Estável, mas apesar do avanço, este não foi suficiente para regular a situação dos casais homossexuais.

A legislação pátria permanece conservadora ao reconhecer como união estável somente a existente entre homem e mulher, fechando os olhos para uma parcela minoritária, mas significativa, da sociedade brasileira que compõe uma entidade familiar diferenciada. Os homossexuais estão cada vez mais se organizando, se associando no intuito de que haja o reconhecimento de seus direitos, não aceitando mais ser relegados a cidadãos de segunda classe.

Podemos verificar grandes avanços, principalmente, nas decisões dos Tribunais do Rio Grande do Sul que vêm garantindo o reconhecimento dos direitos de casais homossexuais.

O reconhecimento de direitos previdenciários ao companheiro homossexual, como pensão por morte e auxílio-reclusão, nos termos das Instruções Normativas sob os n°s. 25/00 e 50/01 do INSS, foram baseadas em decisão na Ação Civil Pública sob o n°. 2000.71.00.009347, conforme os dizeres do Ministro Marco Aurélio, verbis:

"Constitui objetivo fundamental da República do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV do artigo 3° da Carta Federal). Vale dizer, impossível é interpretar o arcabouço normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princípio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado. O tema foi bem explorado na sentença (folha 351 à 423), ressaltando o Juízo a inviabilidade de adotar-se interpretação isolada em relação ao artigo 226, §3°, também do Diploma Maior, no que revela o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. Considerou-se, mais, a impossibilidade de à luz do artigo 5° da Lei Máxima, distinguir-se ante a opção sexual. Levou-se em conta o fato de o sistema da Previdência Social ser contributivo, prevendo a Constituição o direito à pensão por morte do segurado, homem ou mulher, não só o cônjuge, como também ao companheiro, sem distinção quanto ao sexo, e dependentes – inciso V, do artigo 201".

Outros avanços vieram, embora dependentes de ação judicial, como o reconhecimento da união estável de pessoas do mesmo sexo; partilha de bens havidos durante a existência da união; o direito à sucessão; o direito a alimentos; o visto de permanência no Brasil para estrangeiro que vivia em união estável com brasileiro; o direito de inscrição junto ao INSS das pessoas do mesmo sexo como parceiros preferenciais; o direito ao usufruto; a possibilidade de adoção por casais homossexuais; o direito à guarda de crianças; determinar a competência da Vara de Família para examinar as questões que envolvam sociedade de fato de pessoas do mesmo sexo, que envolvam relações de afeto.

Essas conquistas acabaram por afastar a teoria da sociedade de fato, que figurava mais no âmbito obrigacional do que no direito de família, afirmando em seu art. 981 do Novo Código Civil: "Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados". Inicialmente o enfrentamento dessas questões era mais aceito se visto no direito das obrigações, desvinculadas das relações de afeto.

As relações continuaram as mesmas, mas a justificativa fria e econômica da existência de uma sociedade de fato não era suficiente para abranger o verdadeiro sentido das relações de afeto. O judiciário passou a emprestar juridicidade às relações afetivas estruturantes do convívio entre duas pessoas do mesmo sexo.

Conforme ressalta Maria Berenice Dias [1], verbis:

"(...) De forma destemida e corajosa, a Justiça precisa ver que os relacionamentos homoafetivos não merecem tratamento diverso do que se outorga aos demais vínculos afetivos, pois configuram uma família e, por isso, estão ao abrigo das leis que regulam o casamento e a união estável. Não se trata de uma sociedade de fato, mas de uma sociedade de afeto, a ser enlaçada pelo Direito de Família e não relegada ao Direito Obrigacional, que é estranho a direitos e deveres que têm afetividade como origem, tais como direitos a alimentos, direito sucessório, pensão previdenciária, etc."

Para Rodrigo da Cunha Pereira, verbis:

"O art. 4° da lei de Introdução ao Código Civil que vigora para o CCB 2002 permite o uso da analogia, costumes e princípios gerais do Direito. Por isso deve-se recorrer a uma hermenêutica analógica à união estável, de modo que os efeitos pessoais e patrimoniais sejam aplicados, também, às uniões homoafetivas. (...) Num cotejo entre os princípios da igualdade e da liberdade individual, tem-se como resultado a norma fundamental da isonomia, que garante o tratamento de uma relação configuradora de entidade familiar, constituída por homossexuais de forma semelhante à união estável." [2]

A mesma analogia pode ser feita analisando a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, em seu art. 2°, I, quando destaca o termo "qualquer outra condição" como princípio informador de isonomia, verbis:

"Todo homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião pública ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição".


2 – O Reconhecimento Da União Homoafetiva Através de Ação Meramente Declaratória.

O reconhecimento da união estável homoafetiva poderá se dar por ação meramente declaratória, em casos de ausência de litígio. Para Humberto Theodoro Júnior, "a ação declaratória se destina apenas a declarar a certeza da existência ou inexistência de relação jurídica, ou de autenticidade ou falsidade de documento (art. 4°). Podem essas ações ser manejadas em caráter principal (art. 4°) ou incidental (art. 5°)." [3] Conforme interpretação do inciso I, do art. 4° do CPC, há a possibilidade de declaração judicial reconhecendo a existência da união estável homoafetiva e de seus efeitos, por conseqüência.

Para Marco Aurélio S. Viana a ação de reconhecimento de união estável homoafetiva pode ser proposta "mesmo que não coloque de imediato interesse pessoal ou patrimonial" [4], vê-se deste modo o caráter puramente declaratório da ação.

Tal entendimento é também o da Desembargadora Maria Berenice Dias (Rio Grande do Sul), conforme demonstrado em seu voto proferido nos Embargos Infringentes n°. 70002656353, verbis:

"A busca da certeza jurídica a respeito de um fato é expressamente assegurada pelo inciso I do art. 4° do CPC, sendo inclusive facultado, pelo art. 861 do mesmo diploma, o uso da via de justificação para efeito meramente certificatório.

Assim, não se restringe a via judicial tão somente para o fim de "dar a cada um o que é seu", ou seja, não possui mera eficácia distributiva de efeitos das relações juridicizadas. Conforme bem lembra Araken de Assis, a declaração rejeita fatos incertos ou inexistentes acerca do thema decidendum e, trazendo a lição de Pontes de Miranda, esclarece que se supõe que os fatos informadores do objeto declarável, segundo a convicção judicial, tenham efetivamente incidido no respectivo suporte fático (Cumulação de Ações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p.80).

Ao depois, a relação jurídica, que querem os embargantes ver reconhecida como existente, dispõe inclusive de referendo constitucional, atribuindo-lhe a legislação ordinária um leque de efeitos.

Não se pode obstaculizar o uso da via judicial para revestir de certeza fato que exala efeitos jurídicos, mesmo que tais seqüelas não sejam buscadas em juízo.

Esta posição, ainda que de forma minoritária, já tive oportunidade de sustentar no julgamento da Apelação Cível n° 598409167. Mesmo tendo restado isolado este entendimento no julgamento dos Embargos Infringentes n° 597191998 acabou ele por ser referendado pelo STJ, conforme traz o voto minoritário.

Cabe lembrar, além da jurisprudência do STJ antes referida, que esta Corte já reconheceu como viável juridicamente a justificação judicial para a finalidade de comprovar a convivência entre duas pessoas homossexuais, seja para documentá-la, seja para uso futuro em processo judicial, onde poderá ser buscado efeito patrimonial ou até previdenciário. (Apelação Cível n°. 70002355204, 7ª Câmara Cível. Relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 11/4/2001).

Ora, se até mesmo para aquelas relações jurídicas cuja existência e possibilidade de inserção no âmbito do direito ainda enfrentam a recalcitrância de alguns é assegurado o acesso à via declaratória, nada justifica que se recuse tal possibilidade para se emprestar certeza jurídica à relação que nasce de um fato que as partes pretendem ter reconhecido como existente."

A fundamentação a ser usada pelos homossexuais, seja qual for o objetivo de suas ações (declaratório, partilha, herança, indenização por discriminação e outros) deve ser sempre a Constituição Federal, nossa lei maior, regida por princípios que norteiam todos os cidadãos, em âmbito nacional, independentemente de sua orientação sexual.


3 – Declaração Extrajudicial Da União Estável Homoafetiva

3.1 – A Função Notarial

Para podermos ter uma completa noção da importância da declaração extrajudicial da união estável homoafetiva, devemos entender a função notarial e sua eficácia no ordenamento jurídico.

A função do notário visa, especialmente, fixar o direito "a priori", sem a necessidade do surgimento de um litígio. Como mediador do direito, atua como um consultor jurídico, indica a forma mais adequada, a eficácia e as conseqüências jurídicas da vontade das partes, instrumentaliza em forma de documento e o reveste de autenticidade, mediante sua fé pública.

O notário, como profissional do direito, trabalha com as expectativas normativas e obrigatórias advindas de um ordenamento jurídico, que além de buscar a adequação da vontade das partes, orienta-as sobre sua eficácia e conseqüências jurídicas, a fim de que a autonomia da vontade possa ser exercida sem erros ou vícios, o que denota o caráter jurídico da função notarial.

A atividade notarial é cautelar, atua de forma a prevenir de litígios, instrumentalizando atos dotados de certeza jurídica. Seu caráter imparcial se revela no tratamento que o notário defere às partes de forma a equilibrar suas desigualdades econômicas, sociais, culturais, dentre outras, na relação jurídica que visam realizar.

Os serviços notariais são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. O notário agente delegado exerce uma função pública, atendendo a interesses gerais da população de cunho patrimonial ou moral visando a garantir segurança jurídica, mediante a fé pública que é outorgada aos tabeliães em razão da especificidade do seu ofício.

Os atos notarias lavrados em instrumento público necessitam preencher os requisitos formais para sua consecução, devendo ser redigidos de maneira clara e utilizando os meios jurídicos mais adequados à obtenção do fim visado, isto denota o seu caráter técnico.

Os particulares procuram os serviços prestados pelos notários, principalmente, pelo conhecimento jurídico que possuem e pela maneira como encaminham a vontade das partes na consecução do direito, através de sua atuação primordial de consultor jurídico. Além da tarefa de assessorar as partes, o notário realiza um poder de polícia ao fiscalizar a prática dos atos, revestindo-os de legalidade e procurando manter a autonomia da vontade sem a presença de erros ou vícios a que poderia ser acometida, instruindo as partes da eficácia e conseqüência jurídica do ato praticado. Como redator especializado que é, concretiza a vontades das partes através de instrumento público hábil, balizado pelas normas jurídicas e princípios legais, dotando-os de segurança jurídica, autenticidade e fé pública.

3.2 –Provimento N°. 06/2004 Da Corregedoria Geral De Justiça Do Rio Grande Do Sul

O Provimento n°. 06/2004 da Corregedoria Geral de Justiça do Rio Grande do Sul, permite que pessoas do mesmo sexo possam registrar documentos sobre união estável em Cartórios de Notas do Rio Grande do Sul, verbis:

"Processo n°. 22738/03-0. Parecer n°. 006/2004. O Excelentíssimo Senhor Desembargador Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Corregedor-Geral da Justiça, no uso de suas atribuições legais, considerando o teor do parecer em epígrafe, resolve prover:

Art. 1° - Inclui-se o parágrafo único no artigo 215 da Consolidação Normativa Notarial Registral, com o seguinte teor:

Art. 215 (...)

Parágrafo Único. As pessoas plenamente capazes, independente de identidade ou oposição de sexo, que vivam uma relação de fato duradoura, em comunhão afetiva, com ou sem compromisso patrimonial, poderão registrar documentos que digam respeito a tal relação.

As pessoas que pretendam constituir uma união afetiva na forma anteriormente referida também poderão registrar os documentos que a isso digam respeito.

Art. 2°. Este provimento entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrários.

Publique-se. Cumpra-se.

Porto Alegre, 17 de fevereiro de 2.004.

Des. Aristides P. de Albuquerque Neto
Corregedor-Geral de Justiça."(GRIFO NOSSO)

Com o provimento n°. 006/2004 da CGJ do RS os casais homossexuais podem ver reconhecidos seus direitos sem a necessidade de uma decisão judicial, bastando a vontade do casal em fazer a declaração extrajudicial, em Cartório de Notas do Rio Grande do Sul, para obter o reconhecimento de forma ágil, eficaz e mais econômica, desobstruindo o aparelho judiciário. A declaração deverá ser feita através de Escritura Pública.

Conforme Maria Berenice Dias a inserção do provimento supra nem seria necessária, "uma vez que não existe qualquer vedação ao registro de documentos que digam respeito à união afetiva entre pessoas do mesmo sexo." [5]

Ainda, segundo a Desembargadora, verbis:

"A resistência dos Tabelionatos decorria do fato de ser admitido pela Lei de Registros Públicos somente o registro de escritos particulares autorizados em lei. A negativa de lavrar ato registral tinha por fundamento ausência de lei reconhecendo a validade do objeto do contrato.

(...)

A omissão do Estado havia levado as organizações de defesa da livre orientação sexual a proceder ao registro das uniões estáveis homossexuais em livro próprio da entidade. O fato de tais registros carecerem de reconhecimento jurídico não impediu que uma infinidade de casais buscasse consolidar suas uniões.

Resgata assim o Estado do Rio Grande do Sul sua função registral e certificatória dos atos e contratos firmados pelos cidadãos, garantindo o direito fundamental à obtenção de certidões, o qual tem assento constitucional (CF, art. 5°, inc. XXXIV, b).

Não bastasse isso, o fato de um provimento do Poder Judiciário chamar de união estável a relação afetiva entre pessoas do mesmo sexo é um importante marco na luta pela visibilidade do afeto que – como qualquer outro – não deve ter vergonha de dizer seu nome."


4 – A Atividade Notarial como Instrumento de Cooperação com o Poder Judiciário

A atividade notarial é responsável por um trabalho de grande valia, de caráter preventivo, desempenhando, portanto, uma função de colaboração com a justiça pátria, na medida em que os atos praticados por estes agentes trazem certeza jurídica para as partes e, como corolário, geram harmonia e paz social, prevenindo a formação de processos. [6]

O documento notarial, por ser revestido de fé pública evita, salvo em alguns casos, a sua apreciação pelo Poder Judiciário quanto aos fatos nele contidos. A busca por uma justiça alternativa, que gere segurança nas relações jurídicas, encontra na instituição notarial um meio ágil e eficaz de perfectibilização do direito no âmbito da vontade das partes.

O notário atua como um assessor jurídico que adequa a vontade das partes a uma situação normativa, orientando as partes sobre a eficácia e conseqüências jurídicas dos atos e por fim instrumentalizando e garantindo segurança jurídica e autenticidade aos atos praticados, revestidos de fé pública. Dessa maneira, o notário presta um serviço de forma acautelatória de litígios, desempenhando um papel auxiliar junto ao Poder Judiciário, contribuindo, também, para a harmonia e a paz social, uma vez que traz confiabilidade à sociedade aos atos por ele efetivados.

Desta maneira as uniões homoafetivas encontram mais um instrumento para o seu reconhecimento, que lhe empresta juridicidade que nasce de um fato que as partes pretendem ter reconhecido como existente, e seus efeitos por conseqüência.


5 – Conclusão

A sociedade brasileira, hodiernamente, busca uma alternativa para a solução de suas relações jurídicas, por descrença ou pela morosidade do Poder Judiciário, apresentando-se desta forma, a função notarial como forma de prevenção de litígios e de uma justiça mais ágil e eficaz, atuando como instrumento de pacificação social.

Através do Provimento n°.006/2004 da Corregedoria Geral de Justiça do Rio Grande do Sul os casais homossexuais podem ver reconhecida a união estável homoafetiva e por conseqüência, seus efeitos, através de Escritura Pública. O que se buscou foi dar juridicidade ao vínculo homoafetivo, demonstrando que a constituição de uma família se dá pelas relações de afeto existente entre as pessoas.

O Notário, ao lavrar a Escritura Pública, assessora as partes de maneira imparcial buscando nas suas relações uma adequabilidade ao direito, informando a sua eficácia e conseqüência jurídica, que instrumentaliza e dá autenticidade ao ato, dotando-o de segurança jurídica e fé pública.

A função notarial tem seu relevo ao trazer ao leigo, ao cidadão comum, a compreensão do direito e de seus institutos, da eficácia dos atos notariais e conseqüências jurídicas, e principalmente dotando de segurança jurídica os atos que se traduzem na vontade das partes, que encontram a justiça ao seu alcance e de maneira ágil e eficaz.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. 197 p.

BRANDELLI, Leonardo. Atuação notarial em uma economia de mercado. A tutela do hipossuficiente. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, n. 52, p. 165-208, jan./jun. 2002.

COMASSETTO, Miriam Saccol. A função notarial como forma de prevenção de litígios. Porto Alegre: Norton, 2002.

DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. Coordenação Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira. 3. ed. rev. atual. e ampl., Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

DIAS, Maria Berenice. Novos tempos, novos termos. Boletim do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. N° 24. Ano 4. Janeiro/Fevereiro. 2004.

DIAS, Maria Berenice. Afeto registrado. Disponível em: http:/www.mariaberenice.com.br. Acesso em 18/05/04.

DIAS, Maria Berenice. O homossexualismo: a lei e os avanços. Disponível em: http:/www.mariaberenice.com.br. Acesso em 18/05/04.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentários ao novo código civil, volume XX: da união estável, da tutela e da curatela/ Rodrigo da Cunha Pereira; colaboradores e equipe de pesquisa, Ana Carolina Brochado Teixeira, Cláudia Maria Silva. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1999.


Notas

  1. DIAS, Maria Berenice. O homossexualismo: a lei e os avanços. Disponível em: http:/www.mariaberenice.com.br. Acesso em 18/05/04.
  2. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentários ao novo código civil, volume XX: da união estável, da tutela e da curatela/ Rodrigo da Cunha Pereira; colaboradores e equipe de pesquisa, Ana Carolina Brochado Teixeira, Cláudia Maria Silva. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 67/69
  3. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p.60.
  4. VIANA, Marco Aurélio S. Da união estável. 1.ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 77.
  5. DIAS, Maria Berenice. Afeto registrado. Disponível em: http:/www.mariaberenice.com.br. Acesso em 18/05/04.
  6. COMASSETTO, Miriam Saccol. Op.cit., p.113.


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

NOVAES, Ane Carolina. A função notarial e as uniões homoafetivas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 680, 16 maio 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6732>. Acesso em: 16 out. 2018.

Comentários

0

Livraria