A Pré-qualificação dos licitantes tem sido muito utilizada pela Administração Pública na contratação de obras e serviços, e na aquisição de produtos e equipamentos. Verificamos, porém, que algumas concorrências precedidas de pré-qualificação prevêem o envio de convite direto às empresas pré-qualificadas para apresentarem suas propostas comerciais, sem que essa convocação seja publicada na imprensa oficial pertinente nem em jornal de grande circulação, violando, no nosso entendimento, o princípio constitucional da publicidade, materializado, no âmbito das licitações públicas, no art. 21 da Lei 8.666/93.

Em outras concorrências precedidas de pré-qualificação, verificamos que o prazo mínimo estabelecido para a apresentação das propostas – art.21, §2º, trinta ou quarenta e cinco dias, conforme o caso, está sendo irregular e arbitrariamente abreviado, também violando aquele princípio.

Constatamos, ainda, que alguns regulamentos licitatórios da Administração indireta incidem nas mesmas violações ao estabelecerem os procedimentos para a realização de concorrências precedidas de pré-qualificação, sem prever a publicação da convocação para a apresentação das propostas comerciais das empresas pré-qualificadas e reduzindo o prazo entre a convocação e a apresentação das propostas.

Estas violações são graves pois o Administrador público está vinculado à lei para poder agir. Neste sentido Celso Ribeiro Bastos enfatiza: "Já quando se trata de analisar o modo de atuar das autoridades administrativas, não se pode fazer aplicação do mesmo princípio, segundo o qual tudo o que não for proibido é permitido. É que, com relação à Administração, não há princípio de liberdade nenhum a ser obedecido. É ela criada pela Constituição e pelas leis como mero instrumento de atuação e aplicação do ordenamento jurídico. Assim sendo, cumprirá melhor o seu papel quanto mais atrelada estiver à própria lei, cuja vontade deve sempre prevalecer." ^[1]

Ademais, essas violações arbitrárias e inconstitucionais impedem que os cidadãos exerçam com plenitude o direito constitucional de fiscalizar as atividades da Administração Pública.

1. O Princípio Constitucional da Publicidade

O art. 37 da Constituição Federal de 1988 explicita alguns dos princípios que a Administração Pública direta e indireta deve obedecer no desenvolvimento de suas atividades: da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Não há hierarquia entre os princípios, que devem ser todos igualmente observados na ação estatal.

Celso Antônio Bandeira de Mello ensina: "Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra".

Para o mestre, no princípio da publicidade "consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida."(2)

No mesmo sentido doutrina José Afonso da Silva: "A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo. Especialmente exige-se que se publiquem atos que devam surtir efeitos externos, fora dos órgãos da Administração".(3)

Nesse diapasão Hely Lopes Meirelles pontifica que "O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais – mandado de segurança (art.5º, LXIX), direito de petição (art.5º, XXXIV, "a"), ação popular (art.5º, LXXIII), habeas data (art.5º, LXXII), suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa (art.37, §4º).. ."(4)

Marçal Justen Filho, na área das licitações, conclui no mesmo sentido: "Outro princípio referido é o da publicidade, que visa a garantir a qualquer interessado as faculdades de participação e de fiscalização dos atos da licitação. A publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se, nesse aspecto, à universidade da participação no processo licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação da regularidade dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta. Sendo mais ilimitadas as condições de fiscalização, haverá maior garantia de que os atos serão corretos. Perante a CF/88, a garantia foi ampliada (art.5º, inciso XXXIII)".(5)

Wallace P. Martins Junior ressalta que "como formalidade essencial, não é restrita a publicidade à garantia dos administrados contra a arbitrariedade, ultrapassando esse domínio exclusivo pela abrangência da tutela do interesse público primário intimamente relacionado a direitos subjetivos públicos (a proba e eficiente gestão administrativa), com alcance difuso, proporcionando o fiel cumprimento dos princípios e deveres administrativos pela Administração Pública em benefício geral da população em última análise, como ocorre em sede de licitações e concursos públicos, cuja omissão ou imperfeição causam invalidade do ato."(6)

Como vimos, a doutrina é unânime no entendimento de que um dos principais objetivos do princípio da publicidade é mostrar a toda a sociedade, aos administrados, os atos praticados pelos administradores públicos, de modo a permitir que aqueles possam fiscalizá-los e controlá-los, caso seja necessário, mediante os remédios constitucionais do mandado de segurança, da ação popular, do "habeas data", dentre outros.

2. O Princípio da Publicidade na Lei Federal n.º 8.666/93

A Lei Federal n.º 8.666/93, em seu art.3º, destaca que a licitação será processada e julgada em estrita conformidade, dentre outros, com o princípio da publicidade. Esse princípio, para o tópico em análise, está materializado no seu art.21, que determina a publicação dos avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, no diário oficial pertinente e em jornal diário de grande circulação, com antecedência mínima de trinta ou quarenta e cinco dias, conforme o caso, da data de recebimento das propostas ou da realização do evento.

Nesse sentido, Ivan Barbosa Rigolin observa que "já se afirmou que, se publicidade é princípio, é também norma, regra objetiva e normativa, concreta, materialmente compreensível e exigível por força do que dispõe o art.21 da Lei 8.666"(7)

Essa publicação dos avisos com os resumos dos editais das concorrências é que vai permitir que os interessados (cidadãos, futuros licitantes, imprensa, Ministério Público, etc.) tomem conhecimento das licitações promovidas pelos órgãos públicos, possam acompanhar o seu desenvolvimento (art.4º), pedir esclarecimentos (art.40, VIII), apresentar impugnações (art.41, § 1º), representar contra ato da Administração (art.109, II), tudo no âmbito do Estatuto Licitatório.

Será essa publicação que ensejará, quando cabível e necessário, a impetração de mandado de segurança, ação popular, habeas data, entre outros, e a representação ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público.

3. A Pré-qualificação

A pré-qualificação é permitida e regulamentada pelo artigo 114 da Lei Federal n.º 8.666/93:

O artigo em análise é sucinto na regulamentação da pré-qualificação. Ele autoriza o seu uso apenas nas concorrências, impõe o seu emprego nas hipóteses em que o objeto da licitação recomende análise pormenorizada da qualificação técnica dos interessados – aqui no sentido estrito de licitantes – e determina que a adoção deste procedimento deverá ser aprovada pela autoridade superior.

A principal diferença entre uma concorrência comum e outra precedida de pré-qualificação é que na primeira os envelopes contendo as propostas são entregues junto com a documentação, mas só são abertos os envelopes das empresas habilitadas, enquanto que na outra só as empresas pré-qualificadas podem apresentar propostas. Em ambas as concorrências, só são consideradas as propostas das empresas habilitadas, isto é, aquelas que, segundo a Administração, provaram que têm condições de cumprir os termos contratuais.

O parágrafo segundo do artigo em análise frisa que na pré-qualificação deve-se observar as exigências da Lei 8.666/93 relativas à concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à análise da documentação.

Esse destaque mostra que, para o legislador, as concorrências precedidas de pré-qualificação não são uma outra modalidade de licitação; nelas apenas há uma divisão do procedimento licitatório, com a entrega da documentação de habilitação em momento distinto daquele da entrega das propostas técnicas e/ou comerciais.

Essa redação deixa claro que a divulgação da licitação precedida de pré-qualificação deve obedecer às formas e aos prazos estabelecidos no art.21 da Lei 8.666/93, isto é, publicação no diário oficial pertinente, e em jornal diário de grande circulação, do aviso contendo os resumos dos editais das concorrências, com antecedência mínima até o recebimento das propostas ou do evento de 45 dias (regime de empreitada integral ou licitação do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço") ou 30 dias (nos outros casos).

4. A publicidade dos editais das concorrências

Nas licitações comuns, onde são entregues na mesma ocasião os envelopes contendo a documentação, a proposta técnica (se houver) e a proposta comercial, o edital da licitação fornece todos os documentos e informações exigidos no art.40 da Lei 8.666/93. Em um só momento, os interessados (cidadãos, futuros licitantes, imprensa, Ministério Público, etc.) tomam conhecimento das exigências de habilitação (inciso VI) e das condições para elaboração, apresentação e julgamento das propostas (incisos VI, VII, X, XI, XIII, §2º, etc.). Assim, podem pedir esclarecimentos e apresentar impugnações sobre todos os aspectos da licitação, bem como impetrar mandado de segurança e ação popular, se cabíveis.

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Nessas licitações, a publicação no diário oficial pertinente, e em jornal diário de grande circulação, do aviso contendo os resumos dos editais das concorrências, com a antecedência mínima fixada na lei, é suficiente para garantir o direito dos interessados (cidadãos, licitantes, imprensa, fornecedores, etc.) de conhecer os atos da Administração, deles pedir esclarecimentos e, eventualmente, impugnar e/ou contestar.

Nas concorrências precedidas de pré-qualificação há uma cisão do momento de entrega da documentação e das propostas. Numa primeira data são recebidos os envelopes contendo a documentação para a pré-qualificação. Após a análise da mesma, é divulgada a relação das empresas pré-qualificadas. Em um segundo momento, estas empresas são convocadas a apresentarem suas propostas técnicas e/ou comerciais.

Em função dessa cisão, serão elaborados dois editais distintos, o primeiro abrangendo apenas a fase de pré-qualificação (inciso VI do art.40) e o outro restrito às propostas técnicas e/ou comerciais (incisos VI, VII, X, XI, XIII, §2º, etc., do art.40), com eventual confirmação das condições da pré-qualificação. O princípio da publicidade se aplica aos dois editais, pois o direito dos interessados de conhecer os atos da Administração, deles pedir esclarecimentos e, eventualmente, impugnar e/ou contestar, abrange todas as fases das licitações.

Enquanto os licitantes pré-qualificados obterão os dois editais, os demais interessados (cidadãos, imprensa, licitantes desqualificados, fornecedores, etc.) só tomarão conhecimento do segundo edital se ele for publicado nos moldes do §2º do art.21.

A lei não fixa o período máximo que poderá decorrer entre a divulgação do resultado da pré-qualificação e a realização da segunda fase das concorrências, com o recebimento das propostas, ou seja, não há limite legal para a validade da pré-qualificação efetuada.

No exercício do seu poder discricionário, os Administradores públicos têm deixado de estabelecer qualquer prazo – como, por exemplo, a Secretaria Municipal de Habitação de São Paulo(8), ou fixado prazos variados, alguns até muito extensos – por exemplo, a TRANSPETRO(9) prevê um período de até 2 anos para a convocação de apresentação das propostas comerciais.

Isso mostra que, sem que sejam realizadas aquelas publicações oficiais obrigatórias dos avisos com os resumos dos editais das concorrências, tornar-se-á muito difícil aos interessados (cidadãos, imprensa, licitantes desqualificados, fornecedores, etc.) tomar conhecimento em tempo hábil da realização da segunda fase das concorrências precedidas de pré-qualificação, praticamente impedindo-os de exercerem suas prerrogativas constitucionais e administrativas.

5. Prazos das publicações dos editais das concorrências

O princípio da publicidade não se esgota com as publicações dos avisos dos editais das duas fases na imprensa oficial e em jornal diário de grande circulação, mas abrange, também, o respeito à antecedência mínima preconizada pela lei para essas publicações. Este período é um direito dos interessados e não pode ser reduzido arbitrariamente pela Administração.

Nas concorrências corriqueiras, nas quais são entregues na mesma ocasião os envelopes contendo a documentação, a proposta técnica (se houver) e a proposta comercial, é impensável reduzir-se os prazos fixados pelo §2º do art.21 da Lei 8.666/93, ou seja, publicação do aviso da concorrência com antecedência mínima até o recebimento das propostas ou do evento de 45 dias (regime de empreitada integral ou licitação do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço") ou 30 dias (nos outros casos).

Assim, os interessados (cidadãos, futuros licitantes, imprensa, Ministério Público, etc.) nessas licitações desfrutam daqueles prazos legais para tomar conhecimento do edital, verificar as condições de participação, preparar a documentação de habilitação e suas propostas, bem como para pedir esclarecimentos, apresentar impugnações, recursos administrativos e medidas judiciais eventualmente cabíveis.

Nas concorrências precedidas de pré-qualificação, normalmente os prazos fixados no art.21, §2º, da Lei 8.666/93 são respeitados quando da publicação do aviso do edital de pré-qualificação. Assim, os interessados dispõem do período legal para tomar conhecimento do edital, verificar as condições de participação, preparar a documentação necessária à pré-qualificação, bem como para pedir esclarecimentos, apresentar impugnações, recursos administrativos e medidas judiciais eventualmente cabíveis

Entretanto, na ocasião da publicação do aviso do edital de convocação para apresentação das propostas das empresas pré-qualificadas – ou na expedição do convite direto àquelas empresas sem a devida publicação, o que combatemos pela flagrante ilegalidade – nem sempre os prazos determinados no art.21, §2º, da Lei 8.666/93 são atendidos, havendo arbitrária redução do período assegurado pela lei aos interessados para tomar conhecimento do edital, preparar suas propostas, bem como para pedir esclarecimentos, apresentar impugnações, recursos administrativos e medidas judiciais eventualmente cabíveis.

Não há justificativa legal para essa redução. O dispositivo normativo é enfático ao determinar antecedência mínima até o recebimento das propostas ou do evento de 45 dias (regime de empreitada integral ou licitação do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço") ou 30 dias (nos outros casos).

Igual atenção deve ser dada à fixação dos prazos para aquisição dos editais, visita ao local das obras ou serviços (quando exigida) e depósito da caução de participação (quando requerida), que devem respeitar os períodos mínimos fixados no art.21, §2º da Lei 8.666/93. O Tribunal de Contas da União já decidiu nesse sentido.(10)

6. Conclusão

O sistema jurídico brasileiro integra diversos princípios norteadores da atividade administrativa, que devem ser aplicados por todos que, direta ou indiretamente, lidem com recursos públicos, sob pena de, em caso de inobservância, serem devidamente responsabilizados administrativa, civil, e penalmente pela dilapidação do patrimônio público.

Assim, para evitar violar o princípio constitucional da publicidade, o Administrador Público, nas concorrências precedidas de pré-qualificação, deve adotar o seguinte procedimento:

1. Publicação do aviso do edital da concorrência precedida de pré-qualificação na imprensa oficial pertinente e em jornal de grande circulação, com antecedência mínima até o recebimento da documentação de 45 dias (regime de empreitada integral ou licitação do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço") ou 30 dias (nos outros casos);

2. Observar os prazos fixados no art.21, §2º na determinação das datas limites de aquisição dos editais, visita ao local das obras ou serviços (quando exigida) e depósito da caução de participação (quando requerida);

3. Publicação na imprensa oficial dos demais atos administrativos praticados no curso da pré-qualificação, até a divulgação final das empresas pré-qualificadas;

4. Publicação do aviso do edital de convocação para apresentação de propostas técnicas e/ou comerciais na imprensa oficial pertinente e em jornal de grande circulação, com antecedência mínima até o recebimento das propostas de 45 dias (regime de empreitada integral ou licitação do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço") ou 30 dias (nos outros casos);

5. Publicação na imprensa oficial dos demais atos administrativos praticados no curso do julgamento das propostas, até a contratação da empresa vencedora da licitação.

Notas:

1 - Celso Ribeiro Bastos – Curso de Direito Administrativo – Editora Saraiva, 2ª Edição, p.25

2 - Celso A. Bandeira de Mello – Curso de Direito Administrativo – Malheiros Editores, 15ª Edição, p.104

3 - José Afonso da Silva – Curso de Direito Constitucional Positivo – Malheiros Editores, 11ª Edição, p.617

4 - Hely Lopes Meirelles – Direito Administrativo Brasileiro – Malheiros Editores, 22ª Edição, ps.86/87

5 - Marçal Justen Filho – Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Dialética – 6ª Edição, pgs. 68/69

6 - Wallace Paiva Martins Júnior – Publicidade: requisito de validade ou fator de eficácia do ato? Disponível em saraivajur.com.br – doutrina – artigos

7 - Ivan B.Rigolin e Marco T. Bottino – Manual Prático das Licitações – Editora Saraiva, 4ª Edição, p.110

8 - Concorrência Pública n.º 008/2003 – SEHAB/HABI

9 - TRANSPETRO, Edital de Pré-Qualificação nº 1/2004.

10 - Decisão n.º 310/94 – TCU, DOU de 15/6/94, p.8705

Referências Bibliográficas:

Bastos, Celso Ribeiro – Curso de Direito Administrativo – Editora Saraiva, 2ª Edição

Justen Filho, Marçal– Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Dialética – 6ª Edição

Meirelles, Hely Lopes – Direito Administrativo Brasileiro – Malheiros Editores, 22ª Edição

Mello, Celso A. Bandeira de – Curso de Direito Administrativo – Malheiros Editores, 15ª Edição

Rigolin, Ivan B. e Marco T. Bottino – Manual Prático das Licitações – Editora Saraiva, 4ª Edição

Silva, José Afonso da – Curso de Direito Constitucional Positivo – Malheiros Editores, 11ª Edição