Sumário:1. Introdução 2. Princípios que nortearam a nova lei 3. A recuperação das empresas e o fim da concordata 4. Recuperação judicial e ou extrajudicial 5. Os créditos trabalhistas terão prioridade apenas parcial 6. Bancos conquistam preferência sobre o fisco 7. A administração da empresa em recuperação judicial 8. Considerações finais
1. INTRODUÇÃO
Demorou 11 anos a tramitação na Câmara dos Deputados e Senado, da denominada "Nova Lei de Falências" que substituirá o Dec.-Lei nº 7.661/45, que disciplinou por 60 anos o processo falimentar, incluindo as Concordatas Preventiva e Suspensiva, facultadas ao devedor comerciante.
Era óbvio o esgotamento do modelo de procedimento previsto no aludido Decreto-Lei para as empresas em processo falimentar. Referida legislação foi elaborada na época em que o Brasil tinha um paupérrimo parque industrial e comercial, e ainda a economia amargava os reflexos da 2ª guerra mundial. Note-se ainda que o país saia de um longo período ditatorial, personificada pelo chamado "Estado Novo", em que a legislação era praticamente imposta pelo Poder executivo.
Ao longo dos 60 anos de vigência, muitas mudanças ocorreram, quer por alteração da legislação, quer pela dinâmica da Jurisprudência, que foi ajustando as relações entre o falido ou concordatário e seus credores, na medida em que a legislação era omissa ou se distanciava da nova realidade econômica que então se desenhava.
Finalmente, o projeto de lei original nº 4376/1993, de iniciativa do Poder Executivo, depois de idas e vindas entre uma casa legislativa e outra, em razão de emendas e substitutivos que eram sugeridos, e ainda, da forte pressão das entidades representativas do comércio, da indústria, das instituições financeiras e demais setores interessados, restou aprovado.
A Lei nº 11.101/2005, recebeu a sanção do Presidente da República em 09 de fevereiro de 2005, com vacatio legis de 90 dias, começando sua vigência em 09 de junho de 2005, cujas mudanças principais, serão analisadas neste breve estudo.
2. PRINCÍPIOS QUE NORTEARAM A NOVA LEI
O Projeto de Lei original, foi aprovado pela Câmara dos Deputados, após 10 anos de debates com os segmentos interessados, incluindo o Poder Judiciário, as entidades representativas dos Advogados, com destaque para a Ordem dos Advogados do Brasil, AASP - Associação dos Advogados de São Paulo e IASP – Instituto dos Advogados de São Paulo, dentre outras.
Posteriormente, o texto aprovado pelos Deputados, foi remetido ao Senado, onde teve como relator o Senador Ramez Tebet. Inúmeras alterações foram feitas naquela casa legislativa, sendo mantida, todavia, a coluna dorsal consubstanciada na recuperação das empresas, que era um velho sonho acalentado pela classe empresarial e financeira do país.
No relatório do PLC nº 71/2003, o relator destacou doze princípios que deveriam orientar a nova lei a ser aprovada, assim enumerados:
- Preservação da empresa;
- Separação dos conceitos de empresa e de empresário;
- Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis;
- Proteção aos trabalhadores;
- Redução do custo do crédito no Brasil;
- Celeridade e eficiência dos processos judiciais;
- Segurança jurídica;
- Participação ativa dos credores;
- Maximização do valor dos ativos do falido;
- Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte;
- Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial.
Tais princípios nortearam o texto final do Projeto aprovado pelo Senado em 06 de junho de 2004. Posteriormente, foi submetido novamente à Câmara dos Deputados, face as alterações lá introduzidas, onde foi relator o Deputado Osvaldo Biolchi, sendo finalmente aprovado em 14 de dezembro de 2004, ao apagar das luzes do ano legislativo.
3. A RECUPERAÇÃO DAS EMPRESAS E O FIM DA CONCORDATA
O novo diploma legal dá ênfase especial para a recuperação judicial e extrajudicial das empresas. Assim, as empresas em dificuldade de liquidez, poderão fazer um projeto de recuperação, sem solução de continuidade de suas atividades, e sem comprometimento das características, prazo e valores dos créditos constituídos.
A recuperação das empresas substitui a atual concordata que era uma prerrogativa dada aos devedores comerciantes, em dificuldades, para recuperarem a empresa, e sua concessão dependia do atendimento de determinados requisitos e pressupostos, e dava um fôlego aos comerciantes, para pagar, em condições privilegiadas, no prazo de até 2 anos suas dívidas.
O comerciante decidia unilateralmente sobre o pedido e a forma de pagamento, e sujeitava todos os credores quirografários, independentemente de sua concordância. O que invariavelmente ocorria, é que a concordata privilegiava um determinado comerciante, e em contrapartida, levava seus credores ao regime falimentar, notadamente as empresas de pequeno porte, ou as que centralizavam suas operações comerciais em poucos clientes.
Estima-se que entre 70 a 80% das empresas em regime de concordata, acabavam indo à falência, em razão da debilidade financeira ou ainda empurradas pelas crises econômicas cíclicas que ocorreram no Brasil, ou por problemas internos, ou pelas crises mundiais e seus reflexos, determinados pelos efeitos da globalização da economia.
Não podemos ainda deixar de observar, para não cair na vala da ingenuidade, que muitos comerciantes, movidos por má-fé, se aproveitavam dos efeitos do chamado "favor legal", como era conhecida a Concordata, e acabavam desviando recursos, mudando de ramo, constituindo novas empresas, desmantelando as estruturas das empresas em dificuldades, levando-as à falência, com prejuízos significativos aos credores, ao fisco, e principalmente aos ex-funcionários, com reflexos negativos para toda sociedade.
4. RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL DAS EMPRESAS
Pelas considerações feitas pelo relator do Projeto de Lei nº 71/2003, no Senado, "a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, e dos interesses dos credores, promovendo assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica".
Fiel a esse princípio que deu ênfase às vantagens da programação de sua recuperação, agora as empresas poderão optar por dois caminhos para sua reestruturação, e superação das dificuldades:
Um, é a chamada recuperação extrajudicial, onde serão chamados apenas os credores mais expressivos para renegociarem seus créditos, com objetivo de possibilitar a reestruturação da empresa, sem comprometer suas características, prazo e valores dos créditos dos demais credores, de menor expressão no passivo da empresa.
Outra modalidade, é a recuperação judicial, que se realizará de maneira mais rígida e formal, sob a condução e controle do Poder Judiciário. A recuperação será programada e decidida, em princípio, pelos próprios credores, que formarão, opcionalmente, o chamado comitê de credores, em que prevalecerá a vontade da maioria, na aprovação do programa. Na hipótese do plano de recuperação não alcançar a aprovação, ou não atingir as metas almejadas, caberá ao Juiz decretar a falência da empresa.
Na hipótese se não ser criado o comitê de credores, caberá ao administrador judicial, ou ao próprio juiz, deliberar sobre a fiscalização das atividades do devedor.
No planejamento de recuperação poderão ser programadas formas previstas no artigo 50, da Lei 11.101/05, das quais destacamos, a capitalização da empresa, com a venda de parte da empresa, venda de ativos, renegociação e alongamento de prazos, cisão, incorporação e fusão de sociedade, alteração do controle societário, dentre outros, para o fim de melhorar o seu desempenho.
No caso do plano de recuperação judicial ser aceito pelo Juiz, ficarão suspensas as ações de execução dos credores pelo prazo de 180 dias, podendo esse prazo ser prorrogado por mais 90 dias.
Agora, a nova lei não estabelece um prazo fixo para a recuperação judicial da empresa, podendo este ser projetado no plano de recuperação, sendo essa uma modificação importante em relação ao processo de concordata que previa um prazo de até dois anos, com pagamento de 40% dos créditos no primeiro ano, e 60%, no segundo ano.
5. OS CRÉDITOS TRABALHISTAS TERÃO PRIORIDADE APENAS PARCIAL
Uma inovação trazida na legislação, é o tratamento dado aos créditos trabalhistas, no caso de falência da empresa. Pelo DL 7661/45, estes detêm a preferência sobre os demais, ou seja, depois de devidamente comprovados e reconhecidos pela Justiça do Trabalho, assumem a preferência no Quadro Geral de Credores, independentemente de seu valor.
Agora essa preferência ganhou um limite, um teto, no valor equivalente a 150 salários mínimos, o que representa hoje, o valor de R$ 45.000,00. O saldo remanescente, será disputado pelos ex-funcionários da falida, em condições de igualdade, com os demais credores quirografários, e que são preteridos aos credores privilegiados, garantidos por bens móveis e imóveis e créditos tributários em geral.
Sem dúvida, essa alteração foi, ao nosso ver, um retrocesso no que tange aos direitos dos trabalhadores das empresas, principalmente para os mais antigos, que acumularam ao longo do tempo créditos oriundos de direitos trabalhistas com a empresa, e foram preteridos pelo legislador na partilha dos créditos da falida.
Na prática, acreditamos que os trabalhadores da falida acabarão recebendo apenas o valor máximo de R$ 45.000,00, referente aos 150 salários mínimos, já que pouca chance terão os créditos remanescentes, classificados como quirografários, de serem honrados, tal como tem sido historicamente o desfecho desses créditos nas ações falimentares.
6. BANCOS CONQUISTAM PREFERÊNCIA SOBRE O FISCO
As instituições financeiras ganharam a preferência sobre o fisco, pela lei recentemente aprovada, ao contrário do que ocorria com o DL 7.661/45, que colocava os créditos tributários em situação preferencial nos Quadro geral de Credores, perdendo então, apenas para os créditos de natureza trabalhista.
Pela nova sistemática, que vigorará a partir de 10 de junho de 2005, os Bancos que concederem empréstimos com garantia real às empresas que vierem a falir, terão preferência sobre o fisco, não existindo limitações, neste caso, quanto ao valor.
Essa disposição representa um privilegio dado aos Bancos, e uma garantia de recuperação dos créditos concedidos, uma vez que é prática comum das instituições financeiras, a vinculação de bens móveis (máquinas em geral) e imóveis da empresa, em garantia de alienação fiduciária e hipoteca em seu favor, nos contratos de financiamento formalizados.
A grande expectativa que fica em aberto, junto aos empresários em geral, e a opinião pública, é se essa nova determinação legal, acarretará a diminuição dos juros bancários cobrados das empresas para investimento ou capital de giro, e mesmo para as pessoas em geral, que utilizam o cheque especial, o cartão de crédito, empréstimo pessoal e o crédito ao consumidor, uma vez a desculpa e a justificativa dada pelos Bancos para as altas taxas de juros vigentes, é a grande inadimplência nos empréstimos concedidos às empresas, e a falta de garantia dadas pela legislação anterior, para recuperação dos seus ativos, no caso da decretação da falência.
Agora a tendência será a diminuição da inadimplência junto aos Bancos, pelas empresas em recuperação, ou mesmo as que vierem a falir, o que não justificará a médio e longo prazo, pelo menos, a manutenção da alta e extorsiva taxa de juros cobradas dos empresários e da população em geral pelas Instituições Financeiras.
7. A ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Após a aprovação do plano de recuperação pelos credores, este é submetido à homologação judicial, cabendo ao juiz a nomeação de um administrador. A este cabe a tarefa de gerir os negócios da empresa em processo de recuperação, a seguir o planejamento estabelecido pelo comitê de credores, em decisão proferida pela maioria de seus integrantes.
Certamente, sendo uma figura nova criada pelo legislador, terá funções mais relevantes que a do Síndico ou do Comissário, que tinham papéis importantes no Processo de Falência e Concordata, na legislação que ora agoniza.
A figura do Administrador Judicial, que será fiscalizado pelo juiz e pelo comitê de credores, exigirá uma atuação arrojada, transparente, para sanear as despesas e melhorar a receita e o desempenho geral da empresa, injetando novas técnicas, aporte de capitais, entrada de novos sócios, ou mesmo fusão ou incorporação de empresas, desde que previstas no plano de recuperação previamente homologado pelo juiz.
Seus deveres vêm expressos no artigo 22, inciso I, letras "a" até "i", para a recuperação judicial e na falência; inciso II, letras a, b, c, d, para a recuperação judicial; e inciso III, letras "a" até "r", para a falência.
A escolha do administrador é de suma importância, e deve recair preferencialmente entre administradores de empresa, contadores, economistas, ou mesmo advogados com experiência empresarial e no ramo das finanças.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
É grande a expectativa entre os empresários em geral, e a comunidade financeira sobre os reflexos e os efeitos a curto, médio e longo prazos da denominada "Nova Lei de Falência", aprovada após longa batalha na Câmara dos Deputados e Senado, e que veio atender os reclamos desses segmentos.
A eficiência da lei demandará uma nova postura das empresas, seus mandatários, os trabalhadores e seus órgãos representativos, e os credores em geral, onde se procurará, por certo, a todo custo se evitar a decretação da falência da empresa, já que este instituto se mostra perverso, principalmente pares os trabalhadores que vêm minguar postos de trabalho, com conseqüências sociais nefastas aos próprios empregados, à economia do país, e à sociedade em geral.
Também exigirá um melhor aparelhamento do próprio Poder Judiciário, uma vez que se trata de matéria especializada, para a qual os magistrados não foram previamente preparados para executá-la. No mais, os próprios funcionários do Poder Judiciário, conviverão com uma nova situação que foge ao dia a dia das atividades forenses, o que certamente demandará treinamento adequado.
Por fim, dentre tantas dúvidas que pairam sobre o novo texto legal, quanto aos efeitos de sua aplicação, está a que diz respeito ao tratamento que receberão as empresas de pequeno e médio porte, no processo de recuperação. Temos receio, que as grandes empresas, em condições de custear e disponibilizar uma forte estrutura de pessoal técnico especializado, tais como consultores empresariais, financeiros e econômicos, peritos, dentre outros, poderão vir a dominar os comitês de credores a serem instalados, com a supremacia de sua vontade sobre os demais, de menor porte, com risco de prejuízos para estes, que não terão como se sobrepor, ante a pressão econômica que poderão sofrer.
Esta porém, é uma questão importante, que demandará observação e vigilância, nos primeiros momentos de vigência da lei. Eventuais desajustes e abusos, se ocorrerem, terão que ser contidos pelo Poder Judiciário, a quem cabe, em última análise, na prestação jurisdicional, a preservação do equilíbrio de interesses, em obediência ao princípio da igualdade, decantada no equilíbrio de forças entre os contendores, em respeito ao mandamento expresso no artigo 125, I, do Código de Processo Civil.
Finalizando, não tivemos obviamente, a intenção de esgotar o assunto com este breve trabalho, denominado de "Parte I". Este não passa de uma síntese dos pontos que entendemos mais significativos na Lei nº 11.101/05. Outras questões relevantes, tais como análise dos princípios norteadores do novo diploma legal, os créditos tributários, os crimes falimentares, questões processuais e o procedimento da nova lei de falência, serão objeto de outros artigos, que publicaremos oportunamente.
