Publicidade enganosa no CDC: regulamentação e controle

INTRODUÇÃO

O consumo é uma parte inseparável do nosso dia a dia, consumimos por sobrevivência, ou pelo simples fato de desejar algo. A sociedade Brasileira tem por cultura uma ligação com a relação de consumo, sendo a publicidade uma técnica de aproximação do produto ou do serviço ao consumidor, vivemos numa época de continua publicidade, que nos chega das mais variadas formas de comunicação, seja ela pelo radio, televisão, jornais, internet, dentre outros meios, sendo difícil hoje encontrar alguma pessoa que não tenha tido contato com algo semelhante, durante o seu dia, tendo em vista que a publicidade esta até no panfleto relativo à oferta de algum produto que ao caminhar na rua recebemos a publicidade não é apenas informação, pois tem o poder de persuasão, para vender sua oferta, para despertar o desejo de compra, todos os meios de comunicação são validos para atingir um publico alvo? Todas as formas de publicidade são licitas e legais perante o código de defesa do consumidor?

Devido a grande concorrência do consumo, as empresas buscam na publicidade e propaganda a melhor maneira de se colocar a frente na disputa com seus concorrentes. Ocorre que não querendo ficar para trás, surge à necessidade de utilizar-se da publicidade enganosa e abusiva.

Restará demonstrada no final deste artigo a evolução histórica consumerista, os limites da possibilidade de utilização deste instrumento, meios de controles para evitar sua veiculação de forma ilícita e enganosa, tendo guarita constitucional, bem como as responsabilidades que pode gerar.

Sabendo–se que a não observância dos preceitos ligados à relação consumerista ocasiona em repercussão penal para o infrator, no referido estudo, há a referência à publicidade encarada como infração penal no Código de Defesa do Consumidor, demonstrando todos os tipos de infrações que estão tipificadas na norma consumerista.

A presente pesquisa é de natureza bibliográfica, possui indiscutível relevância. Portanto para dar resposta aos objetivos propostos, se fará uso legislativo de julgados, doutrinas jurisprudências e casos concretos, exemplificados em teses e dissertações, bem como em artigos científicos.

Mas antes de prosseguirmos é importante mencionar o uso do vocábulo publicidade que aponta a qualidade e propaganda, o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária define a publicidade como “toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou ideias”.

No primeiro item analisaremos a questão histórica da evolução do direito consumerista, posteriormente, sobre referência a principiologia norteadora das relações consumeristas.

Ao longo do referido estudo, aborda-se as formas de publicidade, esclarecendo as diferenças entre as publicidades enganosas, abusivas, subliminares, clandestinas, bem como, distinguindo a publicidade da propaganda, suas regulações previstas no ordenamento jurídico finalmente apontaremos a repercussão na seara civil e penal para apresentar as considerações finais da autora sobre a temática abordada.

1. HISTORICIDADE DAS RELAÇÕES DE CONSUMOS

Ao contrário do que muitos pensam a publicidade não é um conceito recente, criado apenas no final do século XIX e desenvolvido na primeira metade do século XX. Por esta altura, a publicidade que existia baseava-se na transmissão oral por homens que eram conhecidos como pregoeiros. Estes homens saíam à rua para apregoar a toda a comunidade uma série de mensagens e notícias, como a convocação para certos eventos ou acontecimentos (Ferreira, 2017).

Em que pese o Direito do Consumidor ser uma área do Direito inserida no direito moderno, sendo, por conseguinte, recente em matéria de estudos e debates, há vestígio de proteção ao direito do consumidor desde a Era Babilônica, no Código de Hamurabi, no ano de 2300 a.c., visando defender os compradores de bens e serviços, o Rei Hamurabi impingiu uma forte legislação, restava claro em seus artigos 229 e 233 que, deveria pagar com a própria vida aquele que construísse uma casa e ruindo esta, matasse seu proprietário, bem como, nos serviços de construção aquém da qualidade exigida na época, à reconstrução correria por conta do construtor, denotando claramente a intervenção estatal – Rei Hamurabi, objetivando a defesa dos compradores de bens e serviços (Ferreira, 2017).

No âmbito histórico, têm-se também registros da Grécia antiga, onde havia a preocupação com a qualidade dos produtos que eram comercializados, bem como em Atenas, onde existiam fiscais de mercado, garantindo a qualidade dos produtos e inviabilizando a adulteração dos mesmos. Não sendo diferente durante o Império Romano, onde se praticava o controle de abastecimento de produtos, sendo os vendedores, nesse período, responsáveis pelos vícios da coisa. Porém, no século XV, mais precisamente no de 1482, foram utilizados pela primeira vez folhetos para publicitar uma manifestação religiosa que teve lugar em Paris (França) (FERREIRA, 2017).

Filomeno (2000) leciona que na Europa, no período medieval, eram impostas penas vexatórias para os comerciantes que adulteravam manteiga e o vinho com o objetivo de obter vantagens na sua comercialização. Assim, na França, a punição era um banho escaldante para quem vendesse manteiga com pedra no seu interior para aumentar o peso ou leite com água para inchar o volume.

Contudo, apenas em 1625 surgiu o primeiro anúncio publicitário, neste caso com a intenção de promover um livro, o Mercurius Britannicus. (Manso, 2014).

Quem se colocou pela primeira vez no lugar do consumidor foi Benjamin Franklin, o norte-americano que ainda hoje é relembrado como o pai da publicidade moderna e o seu principal impulsionador (Ferreira, 2017).

O primeiro jornal dedicado à publicação de anúncios publicitários chegou ao mercado em 1745, introduzindo consigo também a primeira publicidade enganosa. Porém, é aqui também que se começa a tornar evidente a necessidade de criar métodos para defender o consumidor deste tipo de anúncios (RAMOS, 2009).

Foi durante o período da Revolução Industrial que surgiu a primeira concepção acerca do direito do consumidor, tendo por protagonistas os Estados Unidos e parte da Europa. Com a Revolução Industrial, houve significativa mudança social da época, deixando a sociedade do costume de produção própria artesanal ou motivado pelo escambo para produzirem em massa, deixando esta sociedade de ser agrícola, passando para uma industrial. No Brasil, foi na década de 1970 que o consumidor passou a ser visto com outros olhos no que tange a proteção de seus direitos como integrante da relação consumerista. Isso se deu pelo fato de no ano de 1970 o país ter sofrido o seu maior índice inflacionário de todos os tempos, o fusca, veículo mais popular da época, teve seu preço elevado em 760 %, enquanto a gasolina subiu 5.412% (UILMA, 2015).

Importa realçar que na época, diversas leis legislavam acerca do direito consumerista, dentre elas a Lei nº 1.521/51, denominada Lei de Economia Popular; a Lei Delegada nº 4/62; a Constituição de 1967 com a emenda nº 1/69, que consagrou a defesa do consumidor; no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que expressamente determinou a criação do Código de Defesa do Consumidor. (CLAUDIA, 2011).

Antes da elaboração do Código Consumerista, a Carta Magna já promovia a defesa do consumidor nos seus direitos individuais fundamentais por entender que o direito ao consumo, em verdade, retrata uma expressão da cidadania, disposto em seu artigo 5º, inciso XXXII. Também o artigo 170, inciso V da Constituição Federal protege o direito dos consumidores inserindo-o como princípio norteador para a atividade econômica.

2. A PRINCIPIOLOGIA NO DIREITO DO CONSUMIDOR

2.1. Da dignidade da pessoa humana

No artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor dispõem em seu rol exemplificativo os princípios adotados em nosso ordenamento jurídico, entretanto no presente trabalho, abordara apenas os princípios mais relevantes para a apresentação do tema proposto.

Inicia-se a altercação da principiologia pelo esclarecimento do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo este, pedra fundamental do direito constitucional.

Para Rizzatto Nunes (2010, grifo do autor), a dignidade é o último arcabouço da guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional.

Em seu artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, refere-se à dignidade como fundamento da República Brasileira. Para que essa dignidade seja respeitada, devem ser assegurados os direitos sociais previstos no artigo 6º da Carta Magna, que, por sua vez, está ligado ao caput do artigo 225 do mesmo diploma legal.

2.2. Da vulnerabilidade

O principio da vulnerabilidade é Considerado o núcleo base de todos os outros princípios informadores do Código de Defesa do Consumidor. Nunes (2013) leciona que o referido princípio é estatuído no inciso I do artigo 4° do CDC, reconhecendo a condição vulnerável do consumidor e visando tornar isonômica a relação jurídica de consumo, tendo o consumidor como ente frágil da relação.

No mesmo sentido, Flávio Tartuce leciona que a vulnerabilidade não é:

o fundamento das regras de proteção do sujeito mais fraco, é apenas a ‘explicação’ destas regras ou da atuação do legislador, é a técnica para aplicá-las bem, é a noção instrumental que guia e ilumina a aplicação destas normas protetivas e reequilibradoras, à procura do fundamento da igualdade e da justiça equitativa. (TARTUCE, 2014: p. 40).

O consumidor é considerado uma parte fraca da cadeia consumerista, surgindo então à necessidade da proteção do indivíduo enquanto consumidor e de uma criação de política jurídica que busque minimizar essa diferença, igualando assim, as relações de consumo.

É por isso que, quando se fala em “escolha” do consumidor, ela já nasce reduzida. O consumidor só pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, que são por evidente, a obtenção de lucro. (Nunes, 2015, p. 681, grifo do autor).

No entanto a vulnerabilidade não pode ser confundida com hipossuficiência, pois a vulnerabilidade é um fato de direito material, de acordo com o art. 4º, inciso I do CDC, diferente da hipossuficiência que se encontra no direito processual, no qual deve ser embolsado pelo juiz no caso concreto, conforme inciso VIII, do artigo 6º, do CDC. Tendo características distintas entre si, restritas a determinados consumidores. Assim, percebe-se, que o conceito de vulnerabilidade é adverso e para melhor compreensão, entende-se que todo consumidor é sempre vulnerável, sendo esta característica intrínseca à própria condição de destinatário final do produto ou serviço, mas nem sempre será hipossuficiente.

A diferença entre ambos pode ser verificada pelo ensino preciso de Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin:

A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns - até mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores.

A Lei nº 8.078/90 prevê equilíbrio jurídico entre o consumidor e o fornecedor, já que este é o detentor dos mecanismos que induzem àquele, ao consumo, eximindo-se assim da vulnerabilidade do indivíduo enquanto consumidor.

2.3. Da boa-fé

O princípio da boa fé objetiva a que se refere o inciso III, do art. 4° da Lei 8.078/1990, de certa maneira, encontra-se expandido em grande parte dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, representa o valor da ética, veracidade e correção dos contratantes, pode ser definida como uma regra de conduta, operando de diversas formas e em todos os momentos do contrato, desde a sua negociação até sua execução, constituindo um dos princípios da Política Nacional das Relações de Consumo e integrando a harmonização dos interesses dos participantes das relações em tela.

Neste entendimento, Tartuce (2014, p. 43-45), preceitua que na órbita consumerista, a boa-fé objetiva tem três funções básicas:

Função criadora – servir como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os denominados deveres anexos, que serão por nós oportunamente estudados.
Função limitadora – constituir uma causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos.
Função Interpretadora – ser utilizada como concreção e interpretação dos contratos.

Desta forma, conclui-se que a boa-fé objetiva traz a ideia de equilíbrio negocial, tem como objetivo a exigência de respeito e lealdade, é requisito que se exige do fornecedor e do consumidor, é moderação nas relações de consumo, harmonia entre as partes devendo este ser mantido, sob a ótica do Direito do Consumidor, em todos os momentos pelos quais passa o negócio jurídico.

2.4. Princípio da informação

No Código de Defesa do Consumidor no seu artigo 6º inciso III, estabelece o dever da informação adequada e clara, considerado o direito básico do consumidor.

Rizzatto Nunes, (2015, p. 680) conceitua que esse princípio, o fornecedor tem o dever de prestar todas as informações a respeito do produto ou serviço, suas características, qualidades, riscos, preços etc., de maneira clara e precisa, não se admitindo falhas ou omissões, é um direito irrenunciável.

Ou seja, tal relevância deste princípio, que os produtos e serviços não podem ser oferecidos no mercado sem a devida informação.

2.5. Princípios que norteiam a publicidade

Em qualquer publicidade são essenciais dois elementos, sendo eles a difusão que é o meio de expressão e a informação, onde o anunciante atinge o consumidor, mesmo que este não perceba (João, 2002).

Nosso ordenamento jurídico, não ordena os anúncios de produtos ou serviços, entretanto, caso o faça, a sua publicidade esta sujeita a séries de deveres, o teor normativo do Código de Defesa do Consumidor faz referência a alguns princípios publicitários, no qual protege a parte fraca da relação de consumo, qual seja o consumidor. Tais Princípios se encontram distribuídos no Código de Defesa do Consumidor, destacando-se o:

Princípio da identificação da publicidade – Disposto no artigo 36, caput, do Código de Defesa do Consumidor, prevê que o anunciante, no momento em que propagar a publicidade de seus produtos e serviços, deve fazê-lo de modo claro, assegurando que os consumidores compreendam que estão diante de um anúncio publicitário. Pasqualotto[9] observa que quando a publicidade não é de fácil e imediata identificação, "não é só o consumidor que pode estar sendo enganado. Também pode haver fraude á lei, pois a falta de identificação possibilita a transgressão de regras como a advertência necessária de restrição ao uso de alguns produtos (cigarros), o horário ou o local de exposição do anúncio (bebidas alcoólicas) ou a proporção de publicidade em relação á programação (rádio e televisão) ou o noticiário e reportagens (jornais e revistas)".
Princípio da veiculação contratual da publicidade – Ordenado nos artigos 30 e 35 do Estatuto Consumerista, dispõe que, quando veiculado pelo anunciante alguma publicidade, e esta informação for precisa, o fornecedor estará obrigado a cumprir com a promessa anunciada.
Princípio da inversão do ônus da prova – Com fundamento no artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor e, através de sua leitura, podemos verificar que cabe ao fornecedor demonstrar que sua publicidade esta dentro dos princípios, cabe a quem patrocina o ônus da veracidade e da informação publicitária. Tal princípio decorre dos princípios da veracidade e da não abusividade da publicidade, bem como do reconhecimento opis legi, da vulnerabilidade do consumidor. O legislador ressalta, na hipótese de inversão do ônus da prova, a presença de dois requisitos: verossimilhança da alegação e hipossuficiência do consumidor.
Princípio da veracidade da publicidade – Tal princípio está previsto no artigo 37 do CDC, devendo por este, serem verdadeiras as publicidades veiculadas sobre o produto ou serviço. Quanto ao aspecto subjetivo não se exige por parte do anunciante a intenção (dolo ou culpa) sendo irrelevante a sua boa ou má-fé. Portanto, sempre que o anúncio for capaz de induzir o consumidor a erro, será considerada enganosa qualquer modalidade de informação de caráter publicitário, integral ou parcialmente falsa, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos ou serviços.
Princípio da não abusividade da publicidade – A vedação à publicidade abusiva está inserida no âmbito do art. 37, § 2º, do Estatuto Consumerista, e ao contrario da publicidade enganosa, o principio da não abusividade não influencia diretamente o bolso do consumidor, pois é definida como valores éticos, considerados essenciais pela sociedade de consumo. Entretanto delimita como qualquer discriminação de natureza, a que incentive a violência, que explore o medo ou a superstição, a que se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, a que desrespeite valores ambientais, e que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de maneira prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Princípio da transparência da fundamentação da publicidade – Através desse princípio, pode observar que o fornecedor tem ampla liberdade para anunciar suas ofertas, contudo a ausência de informações suficientes para esclarecimento de seus produtos e serviços ao consumidor, será interpretada contra o fornecedor, se esse preceito não for satisfeito ocorrerá violação ao princípio expresso no artigo 36, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. Na violação do princípio supra, incidirá em repercussão civil e administrativa, tipificando também o ilícito penal previsto no art. 69, do Código Consumerista.
Princípio da correção do desvio publicitário – Consagrado no artigo 56, inciso II do Código Consumerista, preceitua que quando houver o desvio publicitário, o anunciante ficará sujeito a correções, ou seja, às sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil e penal, na ocorrência do fato, será necessário à contrapropaganda, que é o modo mais efetivo de sanar os danos causados pela publicidade, pois atingirá os consumidores enganados ou ofendidos.

3. DISTINÇÃO ENTRE PUBLICIDADE E PROPAGANDA

Apesar do termo publicidade e propaganda serem interpretados como mesmo conceito, e diversas vezes usados como sinônimos, as maiorias das doutrinas entendem que apresentam diferenças relevantes, e a única semelhança é o meio de divulgação que se utilizam, como revistas, jornais, portais de internet, dentre outros meios de comunicação. Maria Helena Diniz define que o termo propaganda corresponde:

ao conjunto de formas de publicidade que divulgam por meio de anúncios, mercadorias, produtos ou serviços, despertando o interesse do consumidor pela sua aquisição ou uso. Na linguagem jurídica em geral é a disseminação de doutrinas, ideias político-sociais ou fatos por meio de comunicação, com o intuito de influenciar a opinião alheia. (DINIZ, 2005).

Para Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin o objetivo de lucro, de vantagem econômica, parece ser o âmago da distinção entre a publicidade a e propaganda: a primeira tem a intenção de gerar lucro e o segundo em regra exclui o benefício econômico. Enquanto a publicidade tem a finalidade de divulgar comercialmente um produto ou um serviço, a propaganda visa a um objetivo ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social.

Enquanto que publicidade é conceituada como sendo a divulgação comercial de um fato, com o objetivo de tornar publico uma ideia e gerar lucro, despertando a massa dos consumidores. A propaganda pode ser definida como propagação de princípios e ações de atividades ideológicas, que divulgam com objetivo ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social.

Feita a distinção entre os termos, salienta-se que a atividade publicitária teve sua regulamentação com a publicação da Lei nº 4.680/65 – Lei da Propaganda. Em seu artigo 5º a propaganda é definida como sendo qualquer forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias ou serviços por parte de um anunciante identificado.

Entretanto a atual Carta Magna não diferencia os institutos, podendo o anunciante utilizar qualquer sentido para fazer o anúncio do produto ou do serviço, desde que obedeçam as regras legais determinados pelo contemporâneo ordenamento jurídico brasileiro.

3.1. Publicidade enganosa

A publicidade é enganosa quando induz o consumidor ao erro, ou seja, se o consumidor soubesse que determinado produto ou serviço anunciado, na verdade não possui aquelas qualidades descritas, provocando uma distorção na capacidade decisória do consumidor, o mesmo não adquiriria o produto anunciado. Quando se fala em ilicitude na publicidade, são duas as formas básicas de publicidade ilícita, a publicidade enganosa e a abusiva.

A publicidade enganosa é tratada nos §§ 1º e 3º do artigo 37 do CDC, conclui ser enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, das características, da qualidade, da quantidade, das propriedades, da origem, do preço e de quaisquer outros dados a respeito dos produtos e serviços oferecidos. Pode ocorrer de duas formas:

Por omissão – quando é omitido pelo anunciante dados importantes sobre o produto ou serviço que está sendo anunciado, pois se o consumidor soubesse determinados dados, não compraria o produto ou serviço ou pagaria um preço inferior por ele;
Por comissão – é aquela quando o fornecedor afirma algo que não é, ou seja, distorce as informações contidas, confere mais qualidades ao produto ou ao serviço do que ele realmente possui.

O efeito da publicidade enganosa é induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não equivale à realidade do produto ou serviço, ou relativamente a seu preço e forma de pagamento, ou, ainda a sua garantia, induzindo-o ao consumo de produto além de suas expectativas.

De acordo com o artigo 37 §§ 1º e 3º do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

(...)

3º Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

Antônio Herman Benjamin conceitua:

A publicidade será enganosa não só pela fraude ou falsidade nela contida, mas também por qualquer meio que seja potencialmente capaz de levar o consumidor a erro. Significa que não é forçoso que ele tenha sido enganado. A enganosidade é aferida em abstrato, não se exigindo o prejuízo individual. O que se busca é a capacidade de indução ao erro. A simples utilização da publicidade enganosa presume, juris et de jure, o prejuízo difuso. O erro real consumado é um mero exaurimento que é irrelevante para a caracterização da enganosidade. (BENJAMIN, 2005).

O impacto visual nessa forma de publicidade, é a maneira comum utilizada como forma de iludir os consumidores, bem como a utilização de frases de efeito, encobrindo afirmações parcialmente verdadeiras. Desta forma, compreendido uma publicidade que desrespeite a imposição legal de correção, fere o interesse de toda a coletividade de pessoas a ela expostas.

Não importando se o uso publicitário atingiu algum consumidor, este poderá ser considerado enganoso antes mesmo de atingi-lo. O legislador também não se preocupou com a intenção daquele que fez transmitir um anuncio publicitário, sendo suficiente sua veiculação enganosa para caracterizar o dano. O anunciante quando veicula uma publicidade enganosa, é responsabilizado, não importando se agiu de boa ou má fé.

É certa que a publicidade enganosa causa grave danos aos consumidores, desta forma a legislação impõe penalidades das quais decorrem medidas judiciais à disposição do magistrado para proteção dos consumidores. Uma das penalidades cabíveis é a contrapropaganda, prevista no caput do art. 60. do código de Defesa do Consumidor, já citado anteriormente, para que sua função seja cumprida é necessário que ela possa desfazer o resultado da comunicação anteriormente realizada.

Ordena o § 1º, do art. 60. da Lei nº 8.078/90:

(...)

§1°. A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, frequência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.

Caso esta obrigação seja descumprida, o magistrado deverá fixar uma multa diária, não estando obrigado a nenhuma formalidade para determinação da realização da contrapropaganda, pois seu objetivo esta pautado na reparação do dano ilícito.

3.2. Publicidade abusiva

A publicidade abusiva é prevista no Código de defesa do consumidor, sendo este, contemplado no artigo 37, § 2º do referido Código, trazendo uma lista de modalidades de publicidade abusiva, não sendo esse rol taxativo, mas meramente exemplificativo.

A publicidade abusiva não se confunde com a publicidade enganosa. Na primeira não há, necessariamente, uma inverdade e nem sempre o consumidor é induzido ao cometimento de erro. Ela pode até ser verdadeira, mas seu conteúdo afronta a moral, a ética e os bons costumes. Na publicidade enganosa, por outro lado, o conteúdo do anúncio sempre contém inverdades ou alguma omissão que induza o consumidor ao erro (Bueno, 2014).

Para Rizzatto Nunes (2015, p. 572):

O caráter da abusividade não tem necessariamente relação direta com o produto ou serviço oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento. [...], Assim, não vale a argumentação existente de que o principio da liberdade de expressão garantido na Constituição Federal permite a discussão publica de questões discriminatórias. [...], Por isso, a publicidade comercial não pode de maneira alguma agir de forma discriminatória.

Desta forma, divulgar ou elaborar publicidade que seja abusiva constitui crime e se identificada, devem ser aplicadas às medidas administrativas e penais cabíveis, para que os direitos dos consumidores sejam respeitados.

3.4. Publicidade subliminar

Entende-se por publicidade subliminar, como aquela mensagem oculta, que tem como objetivo atingir o nosso subconsciente, tem o poder de persuasão, é aquela ligada ao inconsciente humano, tem a capacidade de alterar a percepção do consumidor.

A publicidade tenta, assim, associar as necessidades, impulsos e emoções das pessoas, jogando com as vulnerabilidades destas. Todas as atividades e fantasias podem ser manipuladas através dos olhos e dos ouvidos, desde os pensamentos mais secretos até os comportamentos mais públicos, sem que se tenha conhecimento disso (DINIZ, 1999).

Dessa forma, sabe-se que as informações captadas pelo cérebro humano, diariamente, são absorvidas ou não pelas pessoas, de acordo com o seu interesse. Entretanto, aquilo que o cérebro não interpreta como informação relevante, é captado pelo inconsciente, e lá permanece por dias, anos, ou até mesmo uma vida inteira (FERNANDES, 2006).

3.5. Publicidade clandestina

O código de defesa do consumidor no seu artigo 36 caput, dispõe que, o anúncio publicitário deve ser claro e de fácil identificação por parte do consumidor. O uso de merchandising veiculada em filmes, novelas e em programas de televisão é clara afronta ao artigo 36 do Estatuto Consumerista.

Trata-se da conhecida técnica do "merchandising", utilizada para veicular produtos e serviços de forma indireta por meio de inserções em programas e filmes. Dessa maneira, muitos produtos são veiculados sem que os consumidores se deem conta de que o que eles estão assistindo significa uma prática publicitária, mesmo nos casos mais evidentes. De fato, quando uma personagem importante na novela das oito entra num bar e pede uma Coca-Cola, o telespectador-consumidor não sabe se aquela demonstração específica é ou não publicidade do produto veiculado. Nem tudo é, mas muitas são (NUNES, 2018).