4 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A INEXIGIBILIDADE DA CIRURGIA DE REDESIGNAÇÃO SEXUAL
A transexualidade vem suscitando discussões com meio acadêmico, jurídico e médico sobre a sua delimitação e definição. Indaga-se, inicialmente, se a cirurgia de redesignação sexual, estudada anteriormente, é um procedimento terapêutico obrigatório condicionante para caracterização da transexualidade.
Como já explicitado e nas palavras de Vieira (2003) apud Levi (2014), a transexualidade é uma “convicção absoluta de uma pessoa, de sexo fisicamente determinado ao nascer, de pertencer psicologicamente ao outro”. A medicina considera a transexualidade uma incongruência acentuada e persistente entre o gênero experimentado pelo indivíduo e àquele atribuído em seu nascimento. Dito isso, a cirurgia de adequação de sexo é uma das formas de tratamento para a adequação do sexo biológico ao psicológico percebido pelos indivíduos transexuais.
Como preleciona Dias (2016), a identidade do indivíduo e sua inserção no meio social são garantias constitucionais que situam-se no âmbito do direito de personalidade e do direito à intimidade. Apesar da identificação do indivíduo ser feita no momento do nascimento, por meio do critério anatômico, a aparência externa não é a única circunstância para a atribuição da identidade sexual. Segundo a supracitada autora “quando existe divergência entre a identidade civil e a identidade sexual, deve espelhar a identidade social”.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), em sua Opinião Consultiva 24, considerou que a orientação sexual e a identidade de gênero são direitos protegidos pelo Pacto de San Jose, e que estão vinculadas às garantias de liberdade e de autodeterminação. Sendo que o nome e a menção a sexo nos documentos de registro de acordo com a identidade de gênero são garantias protegidas pela Convenção Americana de Direitos Humanos. Dessa forma, os Estados parte da OEA estão obrigados a reconhecer, regular e estabelecer os procedimentos adequados para o alcance dessas garantias. Como determina a Corte, a inexistência de normas internas sobre o tema não habilita os Estados-membros da OEA a violarem ou restringirem direitos humanos desses grupos populacionais. (CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2017)
No Recurso Extraordinário 670.422 em discussão no STF (RE 670.422), no qual se questionou acórdão do TJ/RS que autorizou a mudança de nome, mas condicionou a alteração do gênero à realização de cirurgia de redesignação de sexo, o ministro Dias Toffoli, em seu voto, defendeu que “não é o sexo do indivíduo a identidade biológica, que faz a conexão do sujeito com a sociedade, mas sim a sua identidade psicológica”. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2014). No mesmo julgamento, o ministro Barroso, manifestou-se no sentido de que exigir a cirurgia de transgenitalização como condicionante para alteração no registro civil é uma violação aos direitos à integridade psicofísica, à dignidade e autonomia dos transexuais.
Sob essa égide, a identidade psicológica é aquela que dirige o comportamento do indivíduo com sua família, com a sociedade, tanto de forma privada como pública. Entende-se, assim, que a cirurgia de transgenitalização é de caráter complementar, visando a conformação das características e anatomia ao sexo psicológico.
A dispensabilidade da realização da cirurgia de transgenitalização encontra respaldo nos enunciados 42 e 43 do Conselho Nacional de Justiça (BRASIL, 2014), que dispõem, respectivamente:
Enunciado 42 do CNJ: Quando comprovado o desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto, resultando numa incongruência entre a identidade determinada pela anatomia de nascimento e a identidade sentida, a cirurgia de transgenitalização é dispensável para a retificação de nome no registro civil”.
Enunciado 43 do CNJ: É possível a retificação do sexo jurídico sem a realização da cirurgia de transgenitalização”.
Infere-se, então, que a realização da cirurgia de redesignação sexual sob o fundamento do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito à disposição sobre o próprio corpo condiciona-se a autonomia privada do indivíduo transexual sobre as partes do seu corpo. Cabendo a este a decisão a respeito da adequação ou não ao sexo por meio do procedimento cirúrgico.
Em vista da inexistência de legislação específica sobre o assunto, coube ao judiciário, até o julgamento da Ação de Inconstitucionalidade n.º 4275, permitir a alteração do gênero e nome no registro civil sem ou com a realização da cirurgia. Insurgindo, dessa forma, divergências de entendimento, visto que, muitas decisões indeferiam tal alteração sem a realização da cirurgia sob o fundamento de que somente após a intervenção cirúrgica mostra-se viável a realização da alteração do designativo de sexo no registro civil, em razão da repercussão social da referida alteração e em respeito aos princípios da publicidade e da veracidade dos registros públicos. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2018)
Impor ao indivíduo tal procedimento mostra-se contrária aos princípios constitucionais, especificamente, a dignidade da pessoa humana. Nos dizeres do ministro Fachin (2014), “o direito ao próprio corpo deve ser tomado em uma ampla acepção, de modo que envolve tantas ações quanto omissões, ou melhor dizendo, trata-se de poder fazer ou deixar de fazer algo com o próprio corpo, sem que haja qualquer punição pela escolha deliberada”. Nesse sentido é restrito a autonomia privada do indivíduo transexual a autodeterminação sobre a disposição do seu corpo no que concerne a realização ou não da cirurgia. Nas palavras do supracitado jurista (2014), configura constrangimento a exigibilidade da cirurgia de redesignação e uso de medicamentos para que se reconheça um direito acolhido como próprio da personalidade. Ainda na explanação do ministro Fachin (2014), esse preleciona:
Compete atinar que a cirurgia de redesignação sexual, como toda e qualquer cirurgia, apresenta inegáveis riscos aos indivíduos, além de, por si só, ser uma cirurgia demasiadamente agressiva e invasiva. (...) Não parece adequado, dentro do ponto de vista constitucional da dignidade da pessoa humana, tornar a cirurgia condição sinequa non para a mudança de nome e sexo, pois, se assim fosse, de algum modo o sujeito sofreria uma violação a um direito. Se não aceitar realizar a cirurgia terá seu direito ao nome e identidade negados, se fizer a cirurgia para que então possa ter reconhecido seu direito ao nome e sexo, terá seu direito ao corpo agredido. Uma análise sistemática da Constituição de 1988 dá conta de demonstrar que esse escambo entre direitos não parece ser a tônica que o constituinte pretendeu dar a lei fundamental. A Constituição de 1988 surgiu como uma luz ao final de um sombrio túnel; sua essência está na garantia de todos os direitos previstos em seu texto, de modo que se faz inadmissível impor a uma parcela da sociedade que tenham que fazer uma opção entre direitos fundamentais”. (FACHIN, 2014, pág. 60)
O reflexo dessa discussão ocorreu na supracitada Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4275, ajuizada pela Procuradoria Geral da República perante o Supremo Tribunal Federal, julgou procedente a ação para dar interpretação conforme a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica ao art. 58 da Lei nº 6.015/73, de modo a reconhecer aos transgêneros que assim o desejarem, independentemente da cirurgia de transgenitalização, ou da realização de tratamentos hormonais ou patologizantes, o direito à substituição de prenome e sexo diretamente no registro civil. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2018)
A referida Ação Direta de Inconstitucionalidade, que teve como Relator o Ministro Marco Aurélio fundamentou-se por parte da Procuradoria Geral da República com base no direito fundamental à identidade de gênero, no princípio da dignidade da pessoa humana, no princípio da igualdade, da liberdade, da privacidade e na vedação de discriminações odiosas. Se manifestando da seguinte maneira sobre o artigo 58 da Lei nº 6.015/73.
Se a finalidade da norma referida é proteger o indivíduo contra humilhações, constrangimentos e discriminações em razão do uso de um nome, essa mesma finalidade deve alcançar a possibilidade de troca de prenome e sexo dos transexuais. (...) impor a uma pessoa a manutenção de um nome em descompasso com a sua identidade é, a um só tempo, atentatório à sua dignidade e comprometedor de sua interlocução com terceiros, nos espaços públicos e privados”. (BRASIL, ADI nº 4275, pág 14-15)
Em seu voto, o Ministro Celso de Mello utilizou os Princípios de YOGYAKARTA como uma das razões para o deferimento da ADI nº 4275. Tais princípios, conforme sua Carta aprovada no ano de 2006 em Yogyakarta, Indonésia, dissertam sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero. O supracitado Ministro ao se referir aos Princípios de YOGYAKARTA manifestou-se do seguinte modo:
Esse importante documento internacional – ao proclamar que toda pessoa tem o direito de ser reconhecida, em qualquer lugar, como pessoa perante a lei e que a identidade de gênero, autodefinida pelo próprio interessado, constitui parte essencial de sua personalidade e um dos aspectos básicos de sua autodeterminação, dignidade e liberdade – estabelece que “Nenhuma pessoa deverá ser forçada a se submeter a procedimentos médicos, inclusive cirurgia de mudança de sexo, esterilização ou terapia hormonal, como requisito para o reconhecimento legal de sua identidade de gênero (...)”. (BRASIL, ADI nº 4275, pág 04)
Dessa forma, impedir a interpretação extensiva do artigo 58 da Lei de Registros Públicos em relação a retificação de gênero e exigir a realização de citada cirurgia impõe à pessoa transexual despropositada discriminação, da qual vai de encontro ao direito à identidade pessoal, ou seja, o direito ao nome e gênero constantes do seu assento de nascimento condizentes com sua realidade pessoal e social, com a maneira pela qual é visto e reconhecido socialmente.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nas considerações aventadas no presente estudo, verificou-se que a alteração de prenome e de gênero no registro civil dos transexuais que não se submetem a cirurgia de redesignação sexual causa dissenso na jurisprudência nacional. Parte das decisões sobre o tema indeferem os pedidos de adequação do registro civil fundamentando-se na falta de interesse de agir do transexual por não desejar realizar a cirurgia.
Por negar o seu sexo biológico, identificando-se com o gênero do sexo oposto, que não condiz com seu sexo anatômico, a pessoa transexual enfrenta diversas questões de caráter social e personalíssima relacionadas ao seu registro de nascimento, visto que seu nome e sexo documentados não condizem com sua realidade pessoal. Assim, a identidade de gênero não decorre unicamente do determinismo biológico, haja vista que o gênero é uma experiência individual, que pode ou não corresponder ao sexo biológico.
Como foi explanado, o indivíduo transexual busca adequar-se corporalmente ao gênero com o qual se identifica, através de terapia hormonal e intervenções cirúrgicas. Ocorre que, pode ou não manifestar o desejo de se submeter à cirurgia de transgenitalização, visto que, se faz parte da autonomia privada do indivíduo a submissão do corpo para a realização de tal procedimento.
Durante a realização do presente estudo, o julgamento da ADI nº 4275, em março de 2018, o Supremo Tribunal Federal findou com a controvérsia jurisprudencial causada por esse tema. Ao dar interpretação conforme a Constituição e o Pacto de São José da Costa Rica ao art. 58 da Lei nº 6.015/73, no que tange a alteração de prenome e gênero no registro civil mediante averbação no registro original, independentemente de cirurgia de transgenitalização demonstrou que a tutela dos direitos da personalidade por meio do direito à identidade de acordo com o seu gênero psicológico deve ser não apenas prevista no ordenamento jurídico, mas também, efetivada no seio da sociedade.
O amparo por parte do poder público sobre os direitos da personalidade à identidade e ao nome devem buscar a realização de sua representação social, qual seja, a identificação do indivíduo através da sua realidade concreta através da sua individualização.
A retificação do registro civil, como demonstrou a ADI nº 4275, não pode estar vinculada a uma cirurgia, pois diante das particularidades de cada pessoa, essa pode ser inviável seja do ponto de vista médico, financeiro ou também por existir alternativas a cirurgia, como os tratamentos hormonais.
Conclui-se, portanto, que não há como o judiciário exigir a realização da cirurgia, para tão somente depois buscarem a alteração de sua identidade sexual. Se assim ocorrer, haverá confronto direito com o direito à saúde, à intimidade, à dignidade humana e a identidade condizente com a realidade psíquica e social dos indivíduos transexuais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARÁN, Márcia: A transexualidade e a gramática normativa do sistema sexo-gênero. Ágora: Estudos em Teoria Psicanalítica, Rio de Janeiro, vol.9 no.1 Rio de Janeiro Jan./June 2006. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1516-14982006000100004>. Acesso em: 30/08/2017.
ARÁN, Márcia; MURTA, Daniela. Do diagnóstico de transtorno de identidade de gênero às redescrições da experiência da transexualidade: uma reflexão sobre gênero, tecnologia e saúde. Physis vol.19 no.1 Rio de Janeiro 2009. Disponível em:< http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-73312009000100003>. Acesso em: 30/08/2017
ARÁN, Márcia; MURTA, Daniela; LIONÇO, Tatiana. Transexualidade e saúde pública no Brasil, Ciência & Saúde Coletiva, 14 (4):1141-1149, 2009. Disponível em: http://www.redalyc.org/html/630/63011692015/ >Acesso em: 29/08/2017.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.
BENTO, Berenice. O que é transexualidade/ Berenice Alves de Melo Bento. São Paulo: Brasiliense, 2008 – Coleção Primeiros Passos; 328)
BORBA, Rodrigo: Receita para se Tornar um "Transexual Verdadeiro": Discurso, Interação e (Des)Identificação no Processo Transexualizador. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-18132016000100033&lang=pt>. Acesso em: 31/10/17.
BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6015compilada.htm> Acesso em: 25/02/2018.
BRASIL, Conselho Federal de Justiça (CNJ). I Jornada de Direito da Saúde. Enunciados Aprovados na I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça em 15 De Maio De 2014 – São Paulo-SP. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/enunciados_aprovados_na_jornada_de_direito_da_saude_%20plenria_15_5_14_r.pdf>. Acesso em 12/01/2018
BRASIL, Conselho Federal De Medicina (CFM - Brasil). Resolução CFM nº 1.955/2010. Dispõe sobre a cirurgia de transgenitalismo e revoga a Resolução CFM nº 1.652/02. Publicada no Diário Oficial da União; Poder Executivo, Brasília-DF, n. 232, 2 dez.2002. Seção 1, p.80/81. Disponível em: < http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2010/1955_2010.htm>. Acesso em 26/02/2018.
BRASIL, Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 1652 de 2 de dezembro de 2002. Dispõe sobre a cirurgia de transgenitalização e revoga a Resolução CFM 1482/97. Diário Oficial da União2002; 2dez.
BRASIL, Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 1955 de 3 de setembro de 2010. Dispõe sobre a cirurgia de transgenitalismo e revoga a Resolução CFM nº 1.652/02. Diário Oficial da União2010; 3set.
BRASIL, Ministério da Saúde. Portaria nº 457, de 19 de Agosto de 2008. Regulamentação do Processo Transexualizador no âmbito do Sistema Único de saúde – SUS. Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/sas/2008/prt0457_19_08_2008.html>. Acesso em 12/01/2018.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. REsp: 1626739 RS 2016/0245586 9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 09/05/2017, T4 - Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 01/08/2017). Disponível em:<https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/484087877/recurso-especial-resp-1626739-rs-2016-0245586-9/inteiro-teor-484087902>. Acesso em 12/02/2018.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. REsp: 1008398 SP 2007/0273360-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/10/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: -->DJe 18/11/2009. Disponível em:<https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5718884/recurso-especial-resp-1008398-sp-2007-0273360-5>. Acesso em 17/02/2018
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº 4275/DF – Distrito Federal. Relator: Ministro Marco Aurélio. Disponível em:<http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2691371> Acesso em 26/02/2018.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. RG RE: 670422 RS - RIO GRANDE DO SUL, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 11/09/2014, Data de Publicação: DJe-229 21-11-2014. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7302788>. Acesso em: 20/11/2017.
CONGRESSO NACIONAL. Projeto de Lei nº 5002/13.Dispõe sobre o direito à identidade de gênero e altera o art. 58 da Lei nº 6.015 de 31 de dezembro de 1973.Disponivel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=565315>. Acesso em 12/01/2018
CIDH. Corte Interamericana De Derechos Humanos. Opinión Consultiva Oc-24/17 De 24 De Noviembre De 2017 Solicitada Por La República De Costa Rica Identidad De Género, E Igualdad Y No Discriminación A Parejas Del Mismo Sexo. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf >. Acesso em 12/12/2018
CLAM – Centro Latino-Americano em Sexualidade e Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.clam.org.br/uploads/conteudo/principios_de_yogyakarta.pdf>. Acesso em: 05/03/2018.
DIAS, Maria Berenice.Homoafetividade e os direitos LGBTI. 6. ed. reformulada. São Paulo: RT, 2014.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias/ Maria Berenice Dias – 4 ed.- São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
DIAS, Maria Berenice. Transexualidade e o direito de casar. Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/manager/arq/(cod2_788)1__transexualidade_e_o_direito_de_casar.pdf>. Acesso em: 26/02/2018
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Civil – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2017.
FACHIN, Luiz Edson. O Corpo do Registro no Registro do Corpo; Mudança de Nome e Sexo sem Cirurgia de Redesignação. 2014. Revista Brasileira de Direito Civil. Instituto Brasileira de Direito Civil. Disponível em: <https://www.ibdcivil.org.br/image/data/revista/pdf/03---rbdcivil-volume-1---o-corpo-do registro-no-registro-do-corpo;-mudanuca-de-nome-e-sexo-sem-cirurgia-de redesignaucueo.pdf >. Acesso em 12/01/2018
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB, Volume 1. 13. ed., rev., ampl, e atual. São Paulo: Atlas, 2015.
LEVI, Elinaide Carvalho. A Transexualidade À Luz Do Ordenamento Jurídico Brasileiro: Autonomia E Patologização. Artigo elaborado durante o curso da disciplina Biodireito, Curso de Direito, Universidade Salvador – UNIFACS, 2014. Disponível em: <http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/2920>. Acesso em: 02/03/2018.
MORAES, Maria Celina Bodin: Sobre o nome da pessoa humana. Revista da EMERJ, v.3, n.12, 2000. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista12/revista12_48.pdf>. Acesso em: 03/03/2018.
MPF. Ministério Público Federal. Corte Interamericana de Direitos Humanos divulga Opinião Consultiva sobre identidade de gênero e não discriminação. 2018. Disponível em: <http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/corte-interamericana-de-direitos-humanos-divulga-opiniao-consultiva-sobre-identidade-de-genero-e-nao-discriminacao>: Acesso em 12/12/2018
ONU. Assembleia Geral das Nações Unidas. Livres & Iguais da Organização das Nações Unidas. 2007. Disponível em: <https://unfe.org/system/unfe-91 Portugese_TransFact_FINAL.pdf?platform=hootsuite>. Acesso em 25/02/2018
PERES, Ana Paula Ariston Barion. Transexualismo: o direito a uma nova identidade sexual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único / Flávio Tartuce. 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
