Os meios de defesa do demandado no novo CPC

INTRODUÇÃO

O presente trabalho irá abordar as defesas do réu no processo de conhecimento e na execução (ou, caso o leitor prefira, os meios de defesa do demandado no novo ordenamento jurídico-processual civil brasileiro). Inicialmente, cumpre tecer breves - e pertinentes - comentários acerca da estrutura do novo Código de Processo Civil (CPC), introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei Federal nº 13.105/2015.

Em boa hora, o legislador dividiu/organizou o Código em duas partes: Geral e Especial, cada qual com seus respectivos Livros; dentro destes, os Títulos, constituídos por Capítulos, integrados por Seções e, por fim, Subseções.

A Parte Geral do Código, como o próprio nome faz supor, traz regramentos genéricos de direito processual civil, como, por exemplo, normas fundamentais do processo civil, função jurisdicional, sujeitos do processo (partes, juiz), atos processuais, etc; já a Parte Especial remete ao processo em si mesmo considerado: processo cognitivo, executivo, processos nos tribunais, v.g.

Primeiro ponto focal do estudo será tratar da defesa do demandado no processo de conhecimento (Livro I da Parte Especial do CPC). Releva esclarecer que, pelo novo ordenamento jurídico-processual, o processo (ou fase) de conhecimento é dividido em procedimento comum (Título I) e procedimentos especiais (Título III).

Ainda no Livro I da Parte Especial do CPC, mas agora no Título II, há o cumprimento de sentença, que também será objeto de estudo deste trabalho, a defesa do executado (que, como se verá em momento oportuno, não necessariamente será o réu da fase de conhecimento (Título I)).

O segundo Livro da Parte Especial do CPC (Livro II) é inteiramente dedicado ao processo de execução. Nele, no processo de execução, também há algumas defesas do executado. Cabe aqui um parênteses: o executado no processo de execução não será, necessariamente, o “tradicional” réu do procedimento comum do processo de conhecimento (Título I do Livro I da Parte Especial do CPC), mas será o demandado, tecnicamente mais apropriado, uma vez que ele assume a posição passiva na lide, mas poderá, cuidado!, assumir posição ativa nos embargos à execução, que têm natureza de ação.

Aproveitar-se-á o ensejo e se falará ainda que, na Parte Especial do CPC, há ainda um terceiro Livro, dividido em dois Títulos, que trata dos processos nos tribunais (Título I) e dos meios de impugnação das decisões judiciais (Título II). O último dos Livros do CPC é o Complementar, que se ocupa das disposições finais e transitórias do processo civil brasileiro.

Feitas tais considerações propedêuticas, cabe, agora, adentrar ao cerne do presente estudo, e o primeiro tópico/capítulo será a defesa do réu no procedimento comum (Parte Especial, Livro I, Título I, CPC), começando-se pela contestação.

CAPÍTULO I - DA CONTESTAÇÃO

A defesa do réu por excelência se encontra no Capítulo VI do Título I do Livro I da Parte Especial do CPC: a contestação, prevista no art. 335 e seguintes do CPC.

Provavelmente este será o maior e mais trabalhoso capítulo deste estudo. A contestação, em antinomia à petição inicial, é o ato pelo qual o réu se defende dos fatos e fundamentos jurídicos ventilados pelo autor na peça que inaugura o processo. Assim como o autor tem o direito de ação, que o exerce por meio do processo, inaugurado pela petição inicial, ao réu, em contrapartida, é dado o direito de oferecer resistência ao autor. Mutatis mutandis, o réu, com a contestação, exerce seu direito de resistência. Grosso modo, a contestação está para o réu assim como a petição inicial para o autor.

Antes de se debruçar sobre a contestação propriamente dita, em que se examinará os artigos do Código, relevante aventar algumas peculiaridades deste meio de defesa por excelência. Alguns princípios devem ser mais do que simplesmente observados, mas respeitados: concentração da defesa, eventualidade e impugnação especificada.

O primeiro desses princípios deve ser compreendido no cotejo de que o réu deve alegar, na contestação, toda a matéria de defesa (v. art. 336, CPC), tanto processual quanto material (que serão examinadas adiante), sob pena de, não o fazendo, precluir o direito de o réu alegar a posteriori (art. 223, primeira parte, CPC), exceto nas hipóteses legais (arts. 223, in fine; 342, CPC).

Neste passo, na eventualidade de alguma tese - processual ou material - articulada na defesa não ser acolhida, passa-se, automaticamente, à tese seguinte. Imagine-se, por exemplo, numa demanda em que o autor se diz credor de uma determinada quantia em (des)favor do réu; este contesta aduzindo que o demandante não tem legitimidade de cobrá-lo porque o suposto credor é outra pessoa e, caso o juízo entenda que o autor não é ilegítimo para figurar no polo ativo da demanda, que a dívida não existe e, conquanto exista, foi realizada uma novação e, ainda, caso essa tese não seja acolhida, está prescrita.

Pela impugnação especificada, prevista no art. 341 do CPC, o réu tem de se manifestar, de forma precisa, sobre todas as alegações fáticas articuladas pelo autor na inicial, de maneira que se presumirão verdadeiras as premissas não impugnadas, salvo se não for possível a confissão no caso (inciso I), se a petição inicial não estiver instruída com documento imprescindível à substância do ato (inciso II) ou se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto (inciso III).

As defesas do réu podem ser de ordem processual ou meritória (de mérito/substancial). A processual é a defesa pela qual o réu alega questões - obviamente - processuais, assim entendidas como aquelas que antecedem ao mérito, que contêm algum eventual erro no procedimento, na dinâmica processual, são as chamadas preliminares ao mérito, previstas no art. 337, que serão estudadas em breve.

A defesa de mérito, por sua vez, ataca o direito material. Subdivide-se em defesa de mérito direta e indireta. A direta nega (em muitos casos veementemente) todos os fatos aventados pelo autor na petição inicial, ou seja, ela tem por escopo desconstituir as considerações lançadas pelo autor, enquanto a indireta, “acata” as alegações do autor, mas a estas opõe fatos impeditivos, modificativos e/ou extintivos do direito do demandante (art. 373, II, CPC), o que amplia a cognição do magistrado.

Fato impeditivo do direito do autor é aquele que obsta, obstaculiza o direito do demandante, de sorte que o que o réu faz aqui é tentar mostrar ao órgão julgador que o direito sequer nasceu. É o caso, v.g., do art. 476 do Código Civil (CC), que trata da hipótese do exceptio non adimpleti contractu, ou, num bom português, exceção do contrato não cumprido.

Por fato modificativo se entende como aquele que, perdoe-se a obviedade, modifica a relação - ou a consequência - jurídica, como, por exemplo, novação de uma obrigação, a compensação.

Quanto aos fatos extintivos do direito, tem-se aqueles que, como o próprio nome fala por si, extinguem o direito ou uma relação jurídica/obrigacional. A título de exemplo pode ser mencionado a remissão (do verbo “remitir” = perdoar) de dívida, prescrição, decadência.

Noutro giro, quando o réu se defender por meio de defesa processual (art. 337) ou de mérito indireta, o autor será ouvido, em réplica, no prazo de 15 dias (arts. 350 e 351), lhe sendo lícito, ademais, produção de provas. Contrario sensu, o autor só não será ouvido em réplica quando a defesa do réu for (somente) de mérito direta, que é aquela em que ele nega diretamente - perdoe-se a obviedade - todas as alegações do autor.

Com efeito, a inércia jurisdicional é rompida, no processo de conhecimento, por uma petição inicial elaborada pelo demandante (autor), desde que preenchidos os requisitos dos arts. 319 e 320 do CPC. Não sendo o caso de indeferimento da inicial (arts. 321, 330 e 331), nem de improcedência liminar do pedido (art. 332), o réu será citado com, pelo menos, 20 dias de antecedência, para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação (art. 334).

A contestação será ofertada no prazo de 15 dias, contados da data (i) da audiência de conciliação/mediação ou, se for o caso, da última sessão de conciliação, (ii) do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação/mediação apresentado pelo réu[1] ou (iii) da prevista no art. 231 do CPC (art. 335, I, II e III, CPC).

Em relação ao prazo da contestação, merece relevo a previsão do art. 229 do CPC, no aspecto de que, quando houver litisconsórcio (seja ele ativo ou passivo, mas para este estudo importa o passivo) e os litisconsortes tiverem advogados diferentes, de escritórios de advocacia distintos, os prazos serão contados em dobro, desde que os processos não sejam em autos eletrônicos. Realce-se que, se apenas um dos litisconsortes apresentar defesa, a contagem do prazo em dobro, quando o caso, cessará (art. 229, caput, §§ 1º e 2º, CPC).

Como já dito alhures, o réu é encarregado de, na contestação, alegar - e, por assim dizer, impugnar - todos os fatos e fundamentos jurídicos pelo autor articulados na petição inicial, sob pena de preclusão (art. 223, CPC), bem como especificar as provas que pretende produzir (arts. 336 e 434, CPC) e, até mesmo, se manifestar sobre eventual documento juntado pelo autor na inicial (art. 437, CPC); protocolada a contestação, o réu não poderá mais deduzir novas alegações, a menos que sejam relativas a direito ou a algum fato cujo conhecimento tenha ocorrido supervenientemente à apresentação da defesa, se competir ao juiz conhecer de alguma cognição de ofício ou, ainda, quando, por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo ou grau de jurisdição (art. 342, I, II e III, CPC).

Cumpre destacar, antes de se adentrar as preliminares ao mérito do art. 337, as questões prévias (“questão” aqui entendida como o ponto controvertido). Questão prévia, compreenda-se, deve ser, necessariamente, resolvida antes do mérito. Uma vez solvida, aí sim, apto se estará para se adentrar ao meritum, que será, por consequência lógica, posterior.

As questões prévias são formadas por preliminar e por prejudicial. Como se analisará as preliminares de per si, é o momento de se exprimir sobre a prejudicial: é questão cujo resultado influirá no mérito ou, em outras palavras, a resolução da questão prejudicial irá incutir na questão prejudicada.

Nesta senda, basta pensar num exemplo bem didático: ação de investigação de paternidade (prejudicial) versus alimentos (prejudicada) ou, ainda, ação de cobrança de dívida oriunda de um contrato x ação onde se alega nulidade do contrato por vício de consentimento. Neste último exemplo, eventual nulidade do contrato (questão prejudicial) pode vir a influir na ação de cobrança de dívida (questão prejudicada).

A regra é que a resolução da questão prejudicial não será acobertada pelo manto da coisa julgada, exceto quando preenchidos os requisitos do § 1º do art. 503 do CPC e, ainda assim, a exceção do 503, § 1º, não se aplica quando, no processo, houver restrição probatória ou limitação à cognição que, de alguma forma, venha a impedir o aprofundamento da exitus pelagus (art. 503, § 2º).

Em relação à questão preliminar, espécie do gênero questões prévias, oportuno lembrar que ela pode ser “ao” ou “de” mérito.

Esta última está dentro do mérito, por isso chamada de preliminar endógena e, antes de se analisar o mérito, o magistrado deve decidi-la. Prescrição e decadência são exemplos clássicos de preliminares “de” mérito de azo que, verificada a ocorrência da prescrição ou da decadência, a questão de fundo (isto é, o bem da vida) sequer será analisada. Elas, preliminares “de” mérito, serão acolhidas e o processo extinto com julgamento (rectius, resolução, para ser fiel às palavras do legislador) de mérito, na forma do art. 487, II.

No que tange a preliminar “ao” mérito - também chamada de “exógena”, porque está fora do mérito -, é necessário se averiguar os incisos do art. 337 do CPC, não sem antes, porém, esclarecer ao leitor que preliminar “ao” mérito pode ser, a depender do caso, dilatória ou peremptória, sendo que esta, acolhida, leva a extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485), enquanto aquelas, podem ser “dilatadas” e não irão conduzir, pelo menos não de prima facie, à extinção do processo:

O primeiro inciso do art. 337, fala que, antes de discutir o mérito, ao réu compete alegar a inexistência ou nulidade de citação. Claro que, caso não haja citação ou, havendo, seja esta, por qualquer motivo, nula, não há se falar em formação de contraditório, o que viola o art. 5º, LV, da Constituição (CRFB). Trata-se de preliminar dilatória, que, como mencionado acima, não conduz, de imediato, à extinção do feito, que pode ser convalidada pelo comparecimento espontâneo do réu a juízo (art. 239, § 1º, CPC). Aqui, serão nulos apenas os atos que, porventura, tenham prejudicado o réu, isso porque, sem prejuízo, não há nulidade (pas de nullité sans grief).

A segunda preliminar que o réu tem de alegar (antes, claro, de adentrar ao mérito) é a incompetência absoluta ou relativa. Ao tempo do Código revogado, a incompetência relativa era apresentada em peça autônoma e autuada em apartado (“exceção”, como chamava a vetusta codificação); era, por isso, um incidente processual, enquanto a “absoluta” não: sempre foi uma preliminar da contestação.

Em boa hora, atendendo ao princípio da concentração dos atos processuais, o legislador previu que, tanto a preliminar de incompetência absoluta quanto a relativa, seria alegada na contestação, preliminarmente. As (in)competências absoluta e relativa estão previstas nos art. 62 e 63, aos quais se remete o leitor, para não fugir ao objetivo do presente trabalho, que não é falar de competência, mas da(s) defesa(s) do réu/demandado.

Observação importante quanto a alegação de incompetências (absoluta/relativa) é a previsão do art. 340 do CPC: nesses casos, é lícito ao réu protocolar a contestação no foro de seu domicílio. Imediatamente, o juízo onde tramita o processo será comunicado (de preferência por meio eletrônico, atendendo à nova realidade social).

Protocolada a contestação no foro do domicílio do réu, a defesa será submetida a livre distribuição (§ 1º, art. 340). Essa inovação legislativa é de suma importância, sobretudo em processos físicos, e, de certa forma, facilita sobremaneira o direito de defesa do réu, atendendo ao primado do acesso à justiça.

Outra preliminar de contestação (337, III) que, no Código revogado, era incidente processual e “corria” em autos apartados é a impugnação/incorreção do valor da causa. Isso quer dizer que, antes de penetrar no meritum causae, deve o demandado impugnar o valor atribuído à causa pelo demandante. O art. 293 impõe que, impugnado o valor da causa, o juiz irá decidir e, se for o caso, determinará ao autor que complemente as custas. Essa preliminar é importante porque, com base no valor da causa (art. 292), serão calculadas as custas processuais, eventual honorário advocatício sucumbencial e, até mesmo, condenação pecuniária.

O inciso IV do art. 337 do CPC, fala da inépcia da petição inicial. Cumpre observar que a inépcia é uma das causas de indeferimento da inicial, consoante art. 330, I, e dar-se-á quando faltar pedido ou causa de pedir, bem assim nas conjecturas em que o pedido for indeterminado (ressalvada, aí, as exceções legais), quando da narração dos fatos não se decorrer logicamente a conclusão e, ainda, nos casos em que contiver pedidos, entre si, incompatíveis (art. 330, § 1º, I, II e III). Cuida-se de preliminar peremptória: uma vez acolhida, leva a extinção do processo sem resolução do mérito, n/f art. 485, I.

A 5ª preliminar a ser alegada pelo réu na contestação é a perempção (337, V), que é, ao fim e ao cabo, um pressuposto processual negativo. Verificada a perempção, o processo será extinto sem resolução de mérito, por isso se olha a perempção como uma preliminar peremptória. Quando o autor, por três vezes, abandonar o processo e, por conta do abandono, o processo for extinto com base no art. 485, III, ele (autor) não poderá, pela quarta vez, ajuizar novamente a demanda (485, V), sem prejuízo, contudo, de alegar em defesa seu direito (art. 486, § 3º).

A litispendência (337, VI) também será - ou, pelo menos, poderá ser - alegada pelo réu como preliminar de contestação. A litispendência nada mais é do que uma repetição de ação que já está em curso (337, § 3º), de forma que são coincidentes partes, pedido e causa de pedir. É, na verdade, uma lide que está pendente, daí a origem do nome (“lide pendente”), que nada mais é, destarte, que uma lide que ainda não foi julgada, por isso está “pendente” (337, § 2º). Também se cuida de preliminar peremptória, cujo acolhimento, com o perdão da insistência, leva à extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, V.

Outra preliminar de contestação (337, VII) é a coisa julgada, que, semelhantemente à litispendência, é verificada pela repetição de ação anteriormente ajuizada, mas aqui, o que não ocorre no inciso VI do 337, a causa já foi decidida e passou em julgado (337, §§ 2º e 4º). Uma vez acolhida esta preliminar igualmente se extingue o processo sem resolução de mérito (485, V), posto que se trata de um pressuposto negativo do processo, o que não seria errado dizer que, assim como nos casos de perempção (inciso V) e de litispendência (inciso VI), o processo poderia ser extinto com fulcro no inciso IV do art. 485 (“ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”).

Conquanto o legislador preveja “somente” a conexão como preliminar ao mérito (337, VIII), o melhor entendimento é aquele segundo o qual a continência também deve ser alegada como preliminar de contestação. A conexão e a continência, que são causas modificativas de competência (teoria geral do processo - TGP) e têm como mens legis evitar decisões conflitantes, estão compreendidas nos termos dos arts. 55 (conexão) e 56 (continência) e sua consequência jurídica está prevista nos arts. 57 e 58, todos do CPC. Cuida-se de preliminar dilatória, porquanto, acolhida, haverá reunião de processos para julgamento pelo juízo prevento (art. 59).

Cabe ainda um alerta ao leitor no que pertine à conexão/continência e a respectiva reunião de ação para julgamento em conjunto - por isso a importância de ser alegada pelo réu como preliminar de contestação. Importante destacar que, não obstante não haja conexão entre determinadas ações, a reunião para julgamento é medida que se impõe quando se trata de processos que possam vir a gerar risco de proferimento de decisões conflitantes/contraditórias entre si, caso sejam decididas cada qual de per si. Exegese do § 3º do art. 55 do CPC.

Como defesa processual, pode, no mesmo diapasão, o réu alegar a incapacidade da parte, o defeito na representação ou falta de autorização (337, IX). São as hipóteses, por exemplo, do incapaz que vai a juízo sem estar representado (absolutamente incapaz) ou assistido (relativamente), da parte que não está representada por advogado devidamente habilitado (salvo nas hipóteses em que a própria lei dispensa a representação por advogado) ou, estando, não lhe foi outorgada procuração (arts. 103 e 104), nos casos ainda em que não foram apresentados os atos constitutivos da pessoa jurídica (ou mesmo irregularidade da procuração, que pode ter sido assinada por quem não tinha poderes para tanto). Suscitada esta preliminar, acolhida e não sanado o vício, o feito será extinto sem resolução de mérito (485, IV).

É lícito ao réu, preliminarmente, se defender suscitando a convenção de arbitragem (337, X). A arbitragem é regida no direito brasileiro pela lei 9.307/96, que prevê a cláusula compromissória e o compromisso arbitral (art. 4° da lei 9.307/96), que são cláusulas/compromissos inseridos pelas partes em contratos, de forma a estabelecer que, em caso de litígio envolvendo aquele determinado contrato, quem resolverá a controvérsia será um árbitro e não um juiz investido de jurisdição (um juízo arbitral em vez de um juízo estatal). É como se fosse um “processo civil privado”. Uma vez ponderada pelo réu a existência de convenção de arbitragem e acolhido pelo magistrado, o processo será extinto com base no art. 485, VII. Em contrapartida, caso não haja alegação de convenção de arbitragem, presume-se aceita a jurisdição estatal, porque não poderá ser alegada posteriormente a arbitragem, isso quer dizer que o direito de alegá-la estará precluso, por força do § 6º do art. 337, e, em razão dessa preclusão, parece que a presunção será absoluta.

Caberá ao réu alegar, preliminarmente ao mérito, ausência de legitimidade ou de interesse processual do autor (337, XI), que são, na verdade, condições para o regular exercício do direito de ação, embora o Código, ao reverso do anterior, não utilize a expressão “condições da ação”. A petição inicial, segundo o Código, deverá ser indeferida quando a parte for manifestamente ilegítima e/ou quando o autor carecer de interesse processual (arts. 17; 330, II e III; 485, VI, CPC).

A penúltima preliminar a ser alegada pelo réu na contestação é a prevista no inciso XII do art. 337, que diz o seguinte: falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar. Existem casos em que a lei estabelece uma condicionante para o ajuizamento da ação. Como exemplos podem ser citados (i) a falta de depósito das custas e dos honorários advocatícios para repropositura de ação quando a anterior tiver sido extinta sem resolução de mérito (486, § 2º) e (ii) o art. 559 do CPC, alocado nos procedimentos especiais do processo de conhecimento (Capítulo III do Título III do Livro I da Parte Especial do CPC).

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E, por fim, o réu, antes de enfrentar o mérito, pode impugnar o pedido de gratuidade de justiça ofertado pelo autor (337, XIII). De se lembrar, nunca é demais, que a outrora impugnação da gratuidade de justiça também era um incidente processual no CPC/73. Hoje em dia, todavia, deve ser alegada preliminarmente na defesa do réu. O Código fala em indevida concessão, dando a entender que o réu só poderia se insurgir com espeque no inciso XIII do art. 337 quando a gratuidade já tivesse sido conferida ao autor. Não é este o melhor entendimento, devendo ser salvaguardado o direito de o réu “impugnar” a gratuidade mesmo que (ainda) não tenha sido deferida.

Fechando as preliminares ao mérito, deve ser alertado ao leitor que, pelo Código, só não poderão ser conhecidas ex officio a existência de convenção de arbitragem (inciso X) e a  incompetência relativa (inciso II, in fine), n/f § 5º do art. 337, CPC.

Quando o réu, na contestação, alegar sua ilegitimidade passiva (337, XI), sempre que possível e tiver conhecimento, indicará quem é o “correto” legitimado.

Nesta esteira, o autor será intimado para, em 15 dias, dizer se aceita ou não a indicação feita pelo réu; em caso afirmativo, o réu será excluído da relação processual e haverá uma verdadeira sucessão processual, caso em que o autor pagará os honorários ao advogado do réu excluído; caso não, o autor pode optar por incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu. Caso o réu, sabendo quem é, em tese, o “correto” legitimado, deixe de indicá-lo, responderá pelas despesas processuais decorrentes da indicação não feita, bem assim indenizará o autor dos prejuízos eventualmente sofridos (arts. 338 e 339).

Não deixa de ser de uma forma de “nomeação à autoria”, posto que o réu deverá indicar o correto legitimado passivo, nada obstante o Código não preveja esse nomem iuris. Sublinhe-se ainda que o dever de, sempre que souber, indicar o verdadeiro legitimado decorre, de certa forma, do princípio da cooperação, previsto nas Normas Fundamentais do Processo Civil, lá no Capítulo I do Título Único do Livro I da Parte Geral do Código (art. 6º).

Para encerrar o primeiro capítulo deste estudo, será feito um expressivo esclarecimento, que será aqui chamado de estabilização objetiva da lide, que dar-se-á pela citação do réu. Cumpre observar que até tal ato processual (citação), é lícito ao autor, independentemente de consentimento do réu, aditar/alterar o pedido e/ou a causa de pedir (art. 329, I, CPC); após a citação, mas até o saneamento, o aditamento/alteração do pedido/causa de pedir dependerá de consentimento do réu. Isso quer dizer que, após a decisão de saneamento e organização do processo (art. 357, CPC), pedido e/ou causa de pedir não poderão ser alterados, ainda que o réu consinta.

Nessa esteira de raciocínio, se verifica que, uma vez contestado o pedido do autor, este só poderá alterá-lo (ou alterar a causa petendi) se, e somente se, o réu consentir, conforme previsão do art. 329, II, do CPC. Entendemos que a estabilização objetiva se dá pela citação porque, se o réu não consentir a alteração/aditamento do pedido/causa de pedir, estes não poderão mais se alterados (ou, de alguma forma, modificados), pelo que o processo se tornará estável.

CAPÍTULO II - DA RECONVENÇÃO

No Código revogado, a reconvenção era apresentada por uma petição em separado e autuada em apartado. Com o novo CPC, e reforçando aqui o princípio da concentração dos atos defensivos, a reconvenção é apresentada no corpo da contestação e é o meio pelo qual o réu formulará sua pretensão em face do autor, desde que conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa (art. 343, CPC).

A natureza jurídica da reconvenção é de demanda autônoma e isso se assevera no sentido de que o CPC diz a toda causa será atribuído um valor, bem como que o valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção (arts. 291 e 292, CPC).

Indiscutível, pois, a natureza de ação da reconvenção, até porque a desistência da ação não obsta o prosseguimento da reconvenção e, ademais, o réu pode propor reconvenção sem sequer contestar o pedido (art. 343, §§ 2º e 6º). Proeminente é a lembrança no sentido de que o objeto da cognição judicial, quando houver reconvenção, será ampliado, porque o juiz decidirá, na mesma sentença, a ação e a demanda reconvencional.

Na reconvenção, o réu vira autor e este, por sua vez, se torna réu. O vetusto Código, aliás, chamava as partes de “réu-reconvinte” e “autor-reconvindo”, sendo este o demandado na reconvenção e aquele o demandante.

O que o “réu-reconvinte” pretende com a reconvenção é - diferentemente da contestação, em que se pleiteia a negativa do pedido do autor - a procedência de seu pedido, ou seja, ele aspira algo diferente do pedido da contestação. É como se fosse, grosso modo, a “constituição negativa” do pedido do autor (contestação) e a “constituição positiva” de seu pedido (reconvenção).

Trata-se de um verdadeiro contra-ataque do réu em face do autor. Lembre-se, no entanto, que deve haver conexão (v. art. 55 - “pedido” ou ”causa de pedir”) com a ação principal ou com o fundamento da defesa, cf. parte final do 343, e, além do mais, o juízo tem que ser competente para dela (da reconvenção) conhecer. A competência, aqui, é a absoluta, assim entendida não necessariamente como simplesmente as competências em razão da matéria e da pessoa (art. 62), mas também aquelas em que, em legislações esparsas, eventualmente venham a atribuir competência absoluta a, por exemplo, “territorial” ou “em razão do valor”.

Uma vez proposta a reconvenção pelo réu, o autor será intimado (utilizando a expressão contida no Código, embora pareça que deve haver citação, porquanto se trata de ação) na pessoa de seu advogado para, no prazo de 15 dias, respondê-la (art. 343, § 1º). Veja-se que se trata, ao fim e ao cabo, de uma “contestação” apresentada pelo réu, isso porque, como explicado linhas atrás, o réu “se transforma” em autor e vice versa.

Os próximos parágrafos - e para finalizar a reconvenção - servirão para explicar acerca da ampliação subjetiva da lide na demanda reconvencional.

Pelo § 3º do art. 343, a reconvenção pode ser proposta contra o autor e terceiro. Veja-se: no momento do oferecimento/propositura da reconvenção, o réu-reconvinte poderá oferecê-la em face do autor-reconvindo em litisconsórcio passivo (tendo como referencial, não se esqueça, a reconvenção) superveniente com um terceiro, de maneira que o polo passivo da demanda reconvencional seria integrado por duas pessoas: autor-reconvindo e terceiro.

Pode ainda, aproveitando a mesma trilha, o réu-reconvinte, litisconsorciado a um terceiro, reconvir em face do autor (reconvindo), hipótese em que o polo ativo da reconvenção seria integrado por duas pessoas: réu-reconvinte e terceiro. É a interpretação que se extrai do § 4º do art. 343.

E, fechando o estudo da reconvenção, quando o autor da demanda “originária” for substituto processual, ou seja, não for detentor do direito material e o réu reconvir contra o autor, ele (réu-reconvinte) terá de ser titular do direito material em face não do substituto (parte em sentido formal), mas do substituído (detentor do direito material). Nesse caso, a reconvenção será proposta em face do substituto processual, mas o direito material subjacente se dá entre réu-reconvinte e substituído processual (art. 343, § 5º).

Mesma observação que se fez na contestação (final do capítulo I deste trabalho) sobre a estabilização objetiva da lide, se faz aqui, na reconvenção, no sentido de que o réu-reconvinte só poderá alterar o pedido ou a causa de pedir de sua reconvenção após a citação (aqui, especificamente, intimação, por força do § 1° do art. 343) do autor-reconvindo (e, lembre-se, até o saneamento) se este (autor-reconvindo) consentir. Isso quer dizer, em outras palavras, leitor, que, uma vez contestada a reconvenção, pedido e/ou causa de pedir da demanda reconvencional só poderão ser alterados pelo réu-reconvinte se o autor-reconvindo anuir (art. 329, § único).

CAPÍTULO III - DA REVELIA

Com efeito, caso o réu não se defenda por meio da contestação, que, como visto, é a defesa por excelência no processo de conhecimento, mormente no procedimento comum, os fatos alegados pelo autor serão considerados verdadeiros. Essa presunção, ressalte-se, será juris tantum, vez que caberá prova em sentido contrário (art. 344, CPC).

Defendendo o que se sustenta, no sentido de que a presunção da veracidade das alegações de fato expendidas pelo autor na inicial será relativa - e os efeitos da revelia, por assim dizer, afastados -, é o disposto no art. 345, que diz que os resultados (“efeitos”) da revelia não irão se operar quando, em caso de litisconsórcio, algum dos litisconsortes contestar o pedido, se o litígio versar sobre direitos indisponíveis, caso a inicial não esteja acompanhada de documento que a lei considere indispensável à prova do ato (v. art. 320) bem como no cenário em que as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com a prova dos autos (incisos I a IV do art. 345).

A presunção da verdade das questões de fato alegadas pelo autor na inicial e não contestadas pelo réu (art. 344) é o efeito material da revelia; o efeito processual, por seu turno, está previsto no art. 346 (réu sem advogado constituído nos autos, casos em que as intimações e os prazos processuais correrão da data da publicação no órgão oficial, mas, ainda assim, o réu poderá intervir no processo, recebendo-o no estado em que se encontra, na forma do § único do 346) e no art. 355, II, que trata do julgamento antecipado (“imediato”) do mérito.

Explique-se melhor este “segundo” efeito processual da revelia: ele só se verificará se se presumir como verdadeiras as alegações fáticas do autor (que será, como explicado acima, o efeito material), ou seja, para haver julgamento antecipado do mérito com base no inciso II do art. 355, não pode ter havido requerimento de (contra)prova do réu nos termos do art. 349, visto que o réu revel pode produzir provas em contraposição às alegações do autor, desde que faça a tempo de conseguir praticar os atos processuais que sejam indispensáveis a essa produção. Contrario sensu, caso haja requerimento de prova oferecido pelo réu na forma do 349 do Código, não há se falar em julgamento antecipado do mérito e, ipso facto, neste “segundo” efeito processual da revelia.

CAPÍTULO IV - DOS EMBARGOS À MONITÓRIA

Ultrapassado o procedimento comum do processo de conhecimento (Título I do Livro I da Parte Especial), passa-se agora ao Título III do mesmo Livro (I) da Parte Especial do CPC, qual seja, “dos procedimentos especiais”, mais precisamente ao Capítulo XI que trata da ação monitória. Como o objetivo deste trabalho é falar das defesas do réu/demandado (nos processos de conhecimento e execução), irá se pinçar caso(s) peculiar(es) de algum tipo de defesa do réu a ser operada dentro do processo de conhecimento, mas nos procedimentos especiais. Enfrentar-se-á, a partir de agora, os embargos (= defesa) à ação monitória - e não da monitória em si mesma considerada.

Não pode se furtar de esclarecer, ainda que de forma rarefeita, sobre os casos em que será cabível ajuizamento monitório. O novo Código alterou sobremaneira a monitória, que, agora, com o novo ordenamento jurídico-processual, pode ser proposta por aquele que afirma - com base em prova escrita sem eficácia de título executivo - ser credor do pagamento de certa quantia em dinheiro, da entrega de coisa fungível ou infungível, bem móvel ou imóvel, bem como a obrigação de fazer ou não fazer (art. 700, I, II e III, CPC).

Caso o juízo se convença da evidência do direito do autor (v. art. 311, CPC), será proferido, desde logo, expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigações (fazer e não fazer), concedendo ao réu, destarte, prazo de 15 dias para cumprimento, na forma do art. 701, caput, do CPC.

Dentro da quinzena mencionada no parágrafo anterior, o réu pode - sem necessidade de garantia do juízo - se opor à respectiva ação (no caso aqui vergastado, a monitória) por meio de embargos, que podem se fundar em toda matéria de defesa suscetível de se alegar no procedimento comum, já amplamente debatida, e explicada, neste estudo (§ 2º, art. 702).

Os embargos à monitória não podem ser genéricos. O embargante, réu na ação monitória, tem de apontar exatamente o ponto a ser contestado/embargado. Exemplo disso é o que prevê o § 2º do 702, no sentido de que o réu deve apontar o valor que entende devido - inclusive com demonstrativo atualizado da dívida - quando sua defesa for no sentido de excesso de valor, sob pena de rejeição in limine dos embargos, caso esse (o excesso) seja o único fundamento de defesa (§ 3º, art. 702).

Cumpre observar que a oposição dos referidos embargos irá suspender a eficácia da decisão do art. 701, caput, consignada alhures, até decisão (quiçá sentença) de primeiro grau. O autor da ação “originária” será intimado para responder aos embargos em 15 dias. Destaque-se que, no procedimento monitório, será admitida a reconvenção (o que não pode é reconvenção da reconvenção), explicitada no capítulo II deste trabalho (v. §§ 4º, 5º e 6º, art. 702).

Caso os embargos sejam parciais, podem ser autuados em apartado, a critério do juiz. No que tange à outra parte, se incontroversa, será constituído, de pleno direito, o título executivo judicial; também será constituído de pleno direito o título executivo judicial na hipótese de rejeição dos embargos (§§ 7º e 8º, art. 702).

Por oportuno, se demonstre que, da sentença que acolhe ou rejeita os embargos monitórios, cabe apelação e, caso os embargos tenham sido opostos de má-fé pelo réu, este será condenado ao pagamento, a favor do autor, de multa de até 10% sobre o valor atribuído à causa (§§ 9º e 11, art. 702). Essa sanção imposta pelo legislador se deve ao fato de que o réu, ao litigar de má-fé, não está em cooperação para solução de mérito justa, efetiva e em tempo razoável, em conflito com o art. 6º do CPC.

CAPÍTULO V - DAS DEFESAS DO DEMANDADO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO: DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO E DA IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

5.1 - Embargos à Execução

Superada a parte das defesas do demandado no processo de conhecimento, passar-se-á às defesas no processo de execução, começando pela defesa na execução de título executivo extrajudicial, que nada mais é do que uma execução “autônoma”; defendendo o que se sustenta, ao “processo de execução” é separado um Livro inteiro na Parte Especial do Código, qual seja, o Livro II.

Os embargos à execução (EE) têm natureza jurídica de processo autônomo (actio), por isso é necessário que o embargante/executado/demandado recolha custas, como a taxa judiciária, por exemplo. Embargar significa, por definição, embaraçar, dificultar, estorvar, isto é, embargar a execução, então, é a forma de que o executado dispõe de se defender do processo constritivo.

Na execução, não é muito adequado falar em “réu”, mas sim em “executado” ou “demandado”; usa-se a palavra “réu” mais apropriadamente - mas não só - no processo de conhecimento (sobretudo no procedimento comum) e, especialmente nos embargos a execução, será usada a expressão “embargante”, para designar o executado/devedor (por isso não é incomum ver a expressão “embargos do executado” ou “embargos do devedor”), e “embargado”, para fazer referência ao exequente/credor, ou, ainda, se for o caso, “demandante” (polo ativo da ação) e “demandado” (polo passivo da ação).

Após esse panorama geral que envolve a defesa do réu (rectius, executado) no processo de execução, é o momento de se embrenhar aos embargos à execução propriamente dito. Primeiro esclarecimento é de que, assim como na vetusta legislação, não é necessária a garantia do juízo para a oposição dos embargos. Segundo ponto é que os EE serão distribuídos por dependência e autuados em apartado, prova de que - dito linhas atrás - se trata de uma demanda autônoma (art. 914, caput e § 1º, CPC).

O prazo para oposição dos embargos é de 15 dias, contados na forma do art. 231 do CPC[2], e, quando houver mais de um executado, o prazo para cada qual será contado da juntada do respectivo mandado de citação (art. 915, caput e § 1°, CPC). Observação relevantíssima em relação ao prazo é a não aplicabilidade do art. 229 - que trata da dobra de prazo em caso de litisconsortes com advogados diferentes, de escritórios distintos e em processo de autos físicos - aos embargos à execução, por força do § 3° do art. 915.

Nesta toada, dentro da quinzena para ajuizamento/oposição de EE, pode o executado, desde que reconheça o crédito do exequente e comprove o depósito de 30% (trinta por cento) do valor exequendo, acrescido de custas e honorários advocatícios, requerer lhe seja permitido pagar o restante do valor objeto da execução em até 6 (seis) parcelas mensais, sem prejuízo de correção monetária e juros de um por cento ao mês; deste requerimento será intimado o exequente a se manifestar; o juiz, no prazo cinco dias, decidirá. Como os requisitos exigidos pela lei são objetivos, e para dar mais efetividade a execução, o exequente - esse é o melhor entendimento - só pode se contrariar em relação erros aritméticos ou transcurso in albis do prazo. Enquanto o requerimento não for apreciado, o executado tem de depositar as parcelas a vencer (vincendas), o que será lícito ao exequente, caso queira, levantá-las (art. 916, caput e §§ 1° e 2°).

Uma vez deferida a proposta (que só se presta para pagamento. Não pode o executado requerer o parcelamento para embargar a execução. Caso assim proceda, estará violando o dever de cooperação, insculpido no art. 6° do CPC), o exequente levanta o quantum e se suspende os atos executivos. O não pagamento das prestações, entretanto, fomenta o vencimento das parcelas subsequentes, com o consequente reinício dos atos executivos, e a imposição de multa de 10% sobre o valor das prestações não pagas. Por outro lado, se o pedido de parcelamento for indeferido, o depósito será convertido em penhora e a execução (os atos executivos, a bem da verdade) prosseguirá (art. 916, §§ 3°, 4° e 5°).

Nos embargos à execução, vaticina o 917 do CPC, o executado pode alegar: inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação. Aqui, a irresignação do embargante é sobre o próprio título executivo, que não tem força executiva ou não preenche os requisitos legais, ou a obrigação propriamente dita, cuja exigibilidade é contestável (arts. 784 e 786, CPC). Pense-se, por exemplo, numa nota promissória que ainda não se venceu ou, vencida, foi assinada sob coação (moral ou física).

Duas observações a respeito de título executivo extrajudicial merecem ser feitas: a primeira é que o rol - exemplificativo, mormente pelo que se infere do último inciso (“XII”) - de títulos executivos extrajudiciais se encontra no art. 784 do CPC; a segunda é que, a existência de título executivo extrajudicial, não obsta que a parte opte pelo processo de conhecimento a fim de obter título executivo judicial, n/f do art. 785, CPC.

Pelo segundo inciso do art. 917, o embargante pode suscitar que a penhora está incorreta ou que a avaliação sobre determinado bem foi feita erroneamente. Neste caso, as incorreções, tanto da penhora como da avaliação, podem ser alegadas em simples petição, no prazo de 15 dias, contados da ciência da penhora ou da avaliação (917, § 1º).

O executado pode se defender alegando, consoante inciso III do art. 917, excesso de execução ou cumulação indevida de execuções. Caso o embargante alegue excesso, ele precisa dizer, de plano, o valor que entende correto, com a devida apresentação de demonstrativo discriminado e atualizado do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos EE, caso o excesso seja o único fundamento e, mesmo que não seja, a alegação do excesso, pelo menos, não será examinada (917, §§ 3° e 4°).

Ainda em relação ao excesso, convém destacar o que foi considerado excesso de execução pelo legislador: quantia superior à do título; coisa diversa daquela descrita no título; se processou de modo diverso do que consta no título; exequente exige o adimplemento da obrigação do executado sem cumprir a que lhe corresponde; ausência de prova, por parte do exequente, de que a condição se realizou (art. 917, § 2°, I, II, III, IV e V).

Pertinentemente à cumulação indevida execuções, cabe acentuar o disposto no art. 780 do CPC, dando conta de que o exequente pode cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que seja o mesmo executado, haja competência do juízo e seja idêntico o procedimento. Caso algum desses requisitos seja descumprido, o executado pode se defender da execução alegando, em seus embargos, a segunda parte do inciso III do art. 917 do CPC.

Quando a execução versar sobre entrega de coisa certa, nos embargos, o executado pode trazer à baila retenção por eventual benfeitoria necessária ou útil (art. 1.219, CC), contingência em que o exequente poderá requerer seja compensado às benfeitorias o valor dos frutos ou de eventuais danos causados pelo executado; o embargado pode ainda, se for o caso, ser imitido na posse da coisa, desde que deposite o valor das benfeitorias ou preste caução ao embargante, na forma do art. 917, IV, §§ 5° e 6°.

Ao embargante é facultado, nos EE, levantar a incompetência do juízo da execução (917, V), seja ela relativa ou absoluta; esta, poderá ser arguida a qualquer tempo por simples petição dirigida ao juízo da execução; aquela, por outro lado, se não for alegada nos embargos à execução, terá sua competência prorrogada, do que se depreende que o juízo inicialmente incompetente passa a ser competente.

O último inciso do caput do art. 917 do CPC (“VI”) assevera, ao executado, lhe será lícito alegar qualquer matéria suscetível de se expor em processo de conhecimento.

Entende-se ainda que, independente dos embargos, o executado pode levantar a nulidade da execução como um todo, se verificar que o título executivo extrajudicial não corresponde a obrigação certa, líquida e exigível (art. 786 a 788, CPC), que não houve citação regular ou se a execução tiver sido instaurada antes de se verificar a condição ou da ocorrência do termo (art. 803, CPC).

Os embargos do executado serão rejeitados liminarmente quando forem intempestivos (sobre a tempestividade foi falado alhures, pelo que se remete o leitor, oportunamente, aos arts. 915, caput c/c 231 do CPC), nos casos de indeferimento da petição inicial (quando, por exemplo, o embargante não instruir a inicial com documentos imprescindíveis à demonstração dos fatos constitutivos de seu direito e, intimado a emendá-la, se quedar inerte); serão ainda rejeitados in limine os embargos nas hipóteses de improcedência liminar (v. art. 332, CPC) e quando se apresentarem manifestamente protelatórios (art. 918, I, II, III e § único).

Neste último caso, com efeito, o “problema” causado pelo legislador foi o advérbio “manifestamente”, razão pela qual o juiz, ao rejeitar os embargos de forma liminar, deve fundamentar as razões pelas quais julgou a protelação manifesta, este é o entendimento que se defende, a fim de se evitar arbitrariedades, uma vez que deve haver cooperação processual (art. 6º), sob pena de violação ao art. 489, § 1°, do CPC.

Os embargos à execução não são dotados de efeito suspensivo (art. 919, caput). Esta passagem merece um aditamento: viu-se que não se exige garantia do juízo para oposição/ajuizamento de EE, contudo, caso o embargante requeira sejam aos embargos atribuído efeito suspensivo (verificado os requisitos de concessão de tutela provisória dos arts. 294 a 311, CPC), aí sim, exigir-se-á que a execução esteja garantida com penhora, depósito ou caução (suficientes, claro) e, mesmo assim, cessando as circunstâncias que legitimaram a concessão do referido efeito (suspensivo), este pode ser, por decisão fundamentada, modificado ou revogado, conforme disposição do art. 919, §§ 1° e 2°.

Ainda em relação ao efeito suspensivo, quando este for concedido somente em relação à parte do objeto da execução, esta prosseguirá quanto à remanescente; caso haja mais de um executado, o efeito suspensivo não irá aproveitar aos demais que não embargaram, se disser respeito exclusivamente ao embargante que requereu tal efeito; a concessão de efeito suspensivo aos EE não impede atos de substituição, reforço ou, até mesmo, se for o caso, redução da penhora e da avaliação dos bens, interpretação que se deflui dos §§ 4°, 5° e 6° do art. 919.

Caso o requerimento do embargante/executado, no sentido de concessão de efeito suspensivo, seja indeferido, ele poderá agravar por instrumento, na forma do art. 1.015, § único, do CPC, mas aí foge ao escopo deste trabalho, que é falar apenas das defesas (e não de recursos) do réu/demandado (tanto no processo de conhecimento como no de execução).

Uma vez recebidos os embargos do executado, o embargado/exequente será citado (sim, “citado”, porque se trata de ação autônoma incidental) para responder no prazo de 15 dias (contados da publicação/citação/intimação na pessoa de seu advogado, já que estará em curso um processo “principal” de execução, em que o exequente/embargado, certamente, terá constituído advogado); após, o juiz julgará de imediato os embargos, caso estes estejam “maduro” para julgamento ou, se for necessária uma dilação probatória mais profunda, colherá as provas pertinentes e, até mesmo, se for o caso, designará audiência; finda a instrução, o juiz proferirá sentença encerrando - com ou sem resolução do mérito - os EE (art. 920, I, II e III).

Com efeito, se a decisão que encerra os EE é uma sentença, o recurso que a desafia é a apelação, que não será dotada de efeito suspensivo se a sentença não enfrentar o mérito ou julgar improcedentes os embargos (art. 1.012, § 1°, III, CPC).

Os embargos à execução não poderiam ser encerrados sem se falar que é o meio de defesa do executado/devedor nos processos que tramitam perante os juizados especiais cíveis regidos pela lei federal n° 9.099/1995, por força do inciso IX do art. 52 da suprarreferida lei.

Nessa senda, os embargos à execução da lei 9.099/95 só podem versar sobre falta ou nulidade de citação, se o processo correu à revelia; manifesto excesso de execução; erro (material) de cálculo ou alguma causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, desde ocorridas posteriores à sentença, porque se a causa se deu antes da formação do título (sentença), o direito do embargante estaria acobertado pela preclusão do art. 223 do CPC (alíneas “a”, “b”, “c” e “d” do inciso IX do art. 52 da lei 9.099/95). Todas as hipóteses mencionadas neste parágrafo já foram explicadas neste trabalho, pelo que se mostra despiciendo repeti-las, até para não cansar o leitor.

5.2 - Impugnação ao Cumprimento de Sentença

Este estudo irá abordar a partir de agora a defesa do executado, que não necessariamente será o réu do procedimento comum do processo de conhecimento, no Título II do Livro I da Parte Especial do CPC, intitulado “do cumprimento de sentença”.

Defendemos aqui a ideia de que o cumprimento de sentença não está, tecnicamente, integrado ao processo de conhecimento (que é formado, tão somente, pelos procedimentos “comum” e “especial”), porque o legislador, ao elaborar o novo código, fez questão de, no Livro I da Parte Especial, separar a nomenclatura em “do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença”, na intenção de deixar claro - com a máxima vênia de quem entende de forma diversa - que “processo de conhecimento” e “cumprimento de sentença” são institutos jurídicos diferentes (sem prejuízo, no entanto, de “correrem”, nalguns casos, na mesma “trilha” processual), porque, se a intenção do legislador não fosse essa e sim fundir os institutos, a redação do Livro seria, apenas e provavelmente, data venia, “do processo de conhecimento”.

Esgotado o processo cognitivo, nasce para o vencedor, que, como dito, perdoe-se a insistência, não necessariamente será o autor do processo de conhecimento (pode ser o réu, e.g, como na execução de honorários de uma eventual sentença de improcedência), um direito de crédito (por isso chamado, no direito material, de “credor”). No cumprimento de sentença, a natureza do título executivo é diferente da estudada até então, porque aqui o título foi constituído “dentro” do judiciário, razão pela qual o título executivo (rectius, executável) tem natureza judicial.

Os títulos “executáveis” judiciais estão no art. 515 do CPC e não serão aqui reproduzidos por dois motivos: primeiro que o objetivo do trabalho não é falar do cumprimento de sentença como um todo, mas apenas da defesa do réu (rectius, executado) no processo de execução/cumprimento de sentença e o segundo é por absoluta desnecessidade, uma vez que basta a leitura do texto legal.

Sem embargo, um apontamento se faz pertinente: dos títulos executivos judiciais previstos no art. 515 do CPC, nem todos serão proferidos nos próprios autos da impugnação, mas apenas os previstos nos incisos I a V; os demais - VI a IX - são títulos executivos judiciais constituídos em outros processos, por isso o devedor será citado (e não intimado) da fase de cumprimento de sentença (art. 515, § 1°, do CPC).

Após o proferimento da decisão judicial (sentença, na maioria das vezes, e é isso que interessa para este estudo), o perdedor tem um prazo de quinze (ou cinco, caso oponha embargos de declaração) dias para interpor recurso e tentar a reforma da decisão. Não interposto o recurso ou mantida a decisão atacada, caso o perdedor não pague/cumpra a decisão espontaneamente, o vencedor requererá seja cumprida forçosamente (ou, a depender do caso, liquidada) a sentença/acórdão.

Neste passo, o perdedor, agora executado, depois de requerimento a ser feito pelo ganhador (doravante exequente), na forma do art. 513, § 1° do CPC, será intimado (na pessoa de seu advogado) a, no prazo de quinze dias, cumprir a decisão (no mais das vezes, pagar o débito já liquidado, mas pode ser também facere, non facere ou entregar a coisa), sob pena de, caso não haja cumprimento/pagamento espontâneo, incidir multa de 10%, sobre o valor do débito, e, também, honorários de advogado de 10% (valor do débito) - art. 523, caput e § 1° do CPC.

Feito o requerimento pelo exequente, conforme exposto no parágrafo acima, caso o executado não adimpla dentro da quinzena legal, automaticamente - isto é, sem necessidade de (nova) intimação - se inicia o prazo, também de 15 dias, para o executado apresentar sua impugnação, independentemente de garantia do juízo. A impugnação ao cumprimento de sentença, diferentemente dos embargos à execução - que têm natureza de ação autônoma -, é um incidente processual, tanto assim o é que o § 1° do art. 525 utiliza a locução nos próprios autos; corre a impugnação, portanto, como já mencionado linhas atrás, em algumas situações, na mesma “trilha” processual do processo de conhecimento, sem prejuízo de serem, como aqui defendido, institutos jurídicos distintos.

Apesar de a impugnação ao cumprimento de sentença estar localizada no Código no Capítulo que versa sobre o cumprimento definitivo da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, cumpre destacar que a impugnação também é o meio de defesa adequado à defesa do executado no cumprimento provisório de sentença (arts. 520, § 1°; 527), bem como no cumprimento de sentença que reconheça obrigações de fazer, não fazer, entregar coisa e até mesmo em face da Fazenda Pública. A diferença é que, quando a executada for a Fazenda, o prazo será de 30 dias e a intimação será pessoal. Veja-se, com efeito, o disposto nos arts. 535; 536, § 4° e 538, § 3°. Na impugnação ao cumprimento de sentença, o impugnante/executado pode alegar (art. 525, caput e § 1°, CPC):

A primeira matéria a ser alegada na impugnação é a falta ou nulidade da citação se, no processo de conhecimento, o processo correu à sua (do impugnante) revelia (525, § 1°, I). Esta primeira situação é umas das únicas - senão a única - em que a matéria impugnável é anterior à formação do título executivo. Saliente-se que se trata de um vício insanável, uma vez que, ausente ou nula a citação, o réu não se defendeu, se quedou revel e não se formou o contraditório. Destarte, ofendeu a ampla defesa do executado e, por todos, o devido processo legal (art. 5°, LIV e LV, CRFB). O vício apontado no inciso I do § 1° do art. 525 do CPC é tão grave que é considerado transrescisório, aquele vício que, verificado, transcende a rescisão do julgado, cabendo, inclusive, ação conhecida como querela nullitatis, que se presta para declarar a constituição de inexistência da sentença/decisão.

A segunda matéria impugnável é a ilegitimidade de parte. Destaque-se que a ilegitimidade a ser alegada em sede de impugnação ao cumprimento de sentença não é a mesma alegável no processo onde o título se formou (no processo de conhecimento), mas sim a do processo de execução, até porque a (ilegitimidade) do processo de conhecimento deveria ter sido levantada lá, no momento oportuno. Imagine-se que o exequente teve a seu favor uma sentença em que reconheceu a exigibilidade do pagamento de uma determinada quantia em dinheiro e, para executar, direciona a execução contra o fiador do devedor, sem que aquele (fiador) tenha participado do processo de formação do título (cognitivo). Pode o executado se voltar contra a execução (cumprimento de sentença, no caso) e suscitar sua ilegitimidade passiva (art. 525, § 1°, II), isso porque o Código proíbe que, nesse tipo de situação, o cumprimento de sentença seja promovido contra o fiador (ou qualquer coobrigado que não tenha participado do processo de conhecimento), por força do § 5° do art. 513.

O impugnante/executado pode ponderar ainda inexequibilidade do título, inexigibilidade da obrigação (inciso III), penhora incorreta ou avaliação errônea (inciso IV), excesso de execução ou cumulação indevida de execuções (inciso V), incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução (inciso VI), contudo todas essas matérias suscetíveis de se alegar na defesa do executado foram explicadas quando se falou sobre os embargos à execução, razão pela qual se remete o leitor a ler as explicações feitas nos primeiros parágrafos deste capítulo do trabalho.

Observação relevante, contudo, no que tange à inexequibilidade do título é que, aqui, na impugnação ao cumprimento de sentença, como o título em questão é judicial, a inexequibilidade se daria, por exemplo, se o exequente estivesse a executar uma sentença sem dispositivo. Nesse caso, o título - no caso a sentença - não seria exequível, porque faltou um elemento essencial do título (rectius, sentença), qual seja, justamente o dispositivo (art. 489, III).

No que tange ao item III (inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação), importante salientar que também se considera inexigível a obrigação que tenha sido reconhecida em título executivo judicial fundado em lei (ou ato normativo) considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ou, ainda, fundado em aplicação ou interpretação de lei que tenha tido pelo STF como incompatível com a Constituição (em casos de leis e atos normativos anteriores à Constituição).

Nesses casos, porém, não pode o Supremo ter modulado os efeitos da decisão e, além disso, a decisão do STF tem de ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão objeto da execução/cumprimento de sentença; se a referida decisão, por outro lado, tiver sido proferida depois do trânsito em julgado, caberá ação rescisória, cujo termo a quo será o trânsito da decisão do órgão de cúpula do judiciário brasileiro (§§ 12, 13, 14, e 15, art. 525, CPC).

O último inciso do § 1° do art. 525 (“VII”) diz que o executado pode alegar em sua impugnação qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, etc. o Código Civil, a partir de seu art. 304, traz as formas de adimplemento e de extinção das obrigações. Caso haja qualquer causa modificativa ou, principalmente, extintiva da obrigação e, mesmo assim, o demandado na execução esteja sendo executado, ele pode alegar, com base no art. 525, § 1°, VII, quaisquer dessas causas elencadas no Código Civil.

Os detalhes referentes à alegação de excesso de execução no cumprimento de sentença (525, § 1°, V, §§ 4° e 5°) seguem a mesma dinâmica dos embargos à execução (917, III, §§ 2°, 3° e 4°), bem assim a respeito do pedido de efeito suspensivo à impugnação (525, §§ 6°, 7°, 8° e 9°), já amplamente explicado quando do estudo dos embargos à execução (art. 919), pelo que remete-se o leitor a ler tais explicações.

Há uma particularidade, todavia, no que pertine ao efeito suspensivo, que merece registro: como se explicou no estudo dos EE, para se conceder efeito suspensivo aos embargos (e aqui na impugnação também), devem estar presentes os requisitos para concessão de tutela provisória (art. 294 a 311), mas, assim como na tutela provisória há o periculum in mora inverso e a irreversibilidade recíproca (§§ 1° e 3° do art. 300), fazendo-se um paralelo com impugnação ao cumprimento de sentença cujo efeito suspensivo foi deferido (depois de preenchidos os requisitos legais estudados nos embargos), de maneira que pode o impugnado/exequente requerer o prosseguimento da execução, para tanto, terá de oferecer e prestar caução suficiente. Essa garantia, destarte, será ope judicis, porque arbitrada pelo juízo (§ 10, art. 525).

Não se pode finalizar a exposição sobre a impugnação ao cumprimento de sentença sem antes dizer que, das decisões interlocutórias proferidas neste momento processual, cabe agravo de instrumento, por força do art. 1.015, § único, do CPC, e da decisão que põe fim ao cumprimento de sentença cabe apelação, por encerrar (sentença, portanto) a fase executiva (art. 1.009, CPC).

CAPÍTULO VI - DA DEFESA ATÍPICA NA EXECUÇÃO: DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Na execução há ainda uma forma de defesa do réu (rectius, executado) tida por atípica, por não estar expressa na lei, conhecida como exceção de pré-executividade. Sem embargo de não estar prevista na lei, a exceção é admitida pela doutrina no direito brasileiro desde os anos 60.

Primeiro ponto é falar de sua natureza jurídica: trata de um incidente (uma defesa) processual executivo cuja apresentação não precisa de nenhuma formalidade (não há prazo nem custas, por exemplo). Aqui, o conteúdo prevalece sobre a forma, o que, aliás, deveria ser a praxe no processo, mas, infelizmente, isso nem sempre acontece. Nada obstante não estar previsto na lei, pode se extrair a exceção, por exemplo, dos arts. 518; 511, § 11 e 803, § único, todos do CPC.

A exceção de pré-executividade é cabível quando houver alguma violação de preceito de ordem pública, como, v.g., pressuposto processual, condição da ação ou qualquer outra matéria cognoscível ex efficio pelo juízo. Como não há prazo na exceção, entende-se que, caso a violação a preceito de ordem pública se dê depois de ultrapassado o prazo dos embargos ou da impugnação, pode o executado se defender da execução por meio de exceção de pré-executividade.

Explique-se melhor o que foi dito nesse último parágrafo. A exceção de pré-executividade não é um sucedâneo de embargos ou impugnação. As matérias conhecíveis por meio de embargos ou impugnação devem ser veiculadas nesses meios de defesa, sob pena de preclusão. A exceção se presta se, ultrapassada fase dos embargos/impugnação, houver alguma (grave, por assim dizer) transgressão a norma de ordem pública.

Defendendo o que se sustenta, não pode o executado utilizar da exceção para se defender tipicamente da execução, se valendo do fato de que, na exceção, por se um meio de defesa atípico, não ter prazo, nem custas processuais, nem formalidade (como garantia do juízo, por exemplo. Apesar de que alguns juízes, e nos parece que de forma equivocada, exigem garantia do juízo para excepcionar a execução). Caso o executado faça isso, ele não estará colaborando com o processo e, consequentemente, violará o art. 6° do CPC.

Em relação a prazo, é bem verdade que, de fato, a lei é omissa (até porque a Exceção não está prevista na lei), mas é possível que se utilize, por analogia (art. 4°, LINDB), o art. 218, § 3°, do CPC, contando-se o termo inicial no momento da ciência do ato ao qual se pretende atacar. Essa “ciência” pode dar a qualquer momento. Ciente da violação a preceito de ordem pública, cinco dias para excepcionar. Nesse sentido deve ser entendido o quinquídio legal.

A exceção não depende de formalidade nenhuma para ser utilizada, como, por exemplo, garantia do juízo (que, na verdade, atualmente, não é mais necessária nem nos embargos nem na impugnação) e pode ser veiculada a qualquer momento. Ela diz respeito a condição de procedibilidade, matéria que pode - e deveria - ser conhecida de ofício pelo juízo.

Juízos (e juízes) que exigem garantia da execução para recebimento da exceção, data venia, estão na contramão do que sempre entendeu a doutrina; em contrapartida, executados que se utilizam da exceção de pré-executividade como sucedâneo de embargos/impugnação não estão colaborando com o processo e, ipso facto, violando a norma fundamental de cooperação processual insculpida no art. 6° do CPC.

Questão que causa estranheza é o nomem iuris do instituto. Se se trata de um meio de defesa em que o juiz pode - e deve - (re)conhecer de ofício, o nome adequado seria, então, “objeção” (e não “exceção”, meio de defesa pelo qual o juiz não pode conhecer de ofício). Além disso, como se dá contemporaneamente à execução, não pode ser, também, de “pré” executividade, mas sim de “não” executividade, porque o que se quer é que o juiz reconheça matérias conhecíveis de ofício no momento contemporâneo à execução, a fim de barrá-la. Logo, “objeção de não executividade” o nome mais técnico. Assim, pelo menos, parece o melhor nome (técnico) a ser dado ao instituto e é a posição aqui defendida.

Quanto à objeção de não executividade, duas últimas observações no tangente ao (i) contraditório, em que, interposta a exceção (rectius, objeção), a parte contrária deve ser intimada a respondê-la, respeitando, assim, por óbvio, o contraditório e (ii) ao efeito suspensivo: em regra, não há, tal qual na impugnação ao cumprimento de sentença e nos embargos do executado. Excepcionalmente, no entanto, desde que presentes os requisitos já explanados alhures (nos capítulos correspondentes) há de se admitir o suspensivo.

CONCLUSÃO

Em conclusão ao trabalho, cumpre informar que foram estas as razões que tinha a se lançar sobre das defesas do réu/demandado no novel cenário processual civil brasileiro. O estudo começou com algumas propedêuticas explicações sobre a estrutura do novo Código de Processo Civil, que, agora, em excelente hora, está bem dividido em duas partes, geral e especial e, estas, mais divididas ainda, pelo que merecem aplausos o legislador, bem assim a comissão de juristas encarregada da elaboração do anteprojeto, depois projeto até se transformar na lei federal n° 13.105/2015.

O primeiro capítulo falou da contestação, defesa por excelência, e todas as matérias que nela devem ser alegadas, atentando para o fato de que, com o novo Código, (praticamente) todas as matérias de cunho defensivo devem estar contidas na contestação (concentração de defesa). Falou-se, por exemplo, das questões prévias (preliminares ao mérito e prejudiciais) e de todos os meandros que envolvem, por exemplo, reconvenção (capítulo II) e revelia (capítulo III).

Ainda dentro do processo de conhecimento, mas em procedimentos especiais (já que os capítulos I, II e III deste trabalho estão dentro do procedimento comum), se explicou os embargos à monitória, que, porquanto se assemelhe a uma ação, os embargos monitórios são, a bem da verdade, meio de defesa do réu no procedimento especial do processo de conhecimento.

Fechado o processo de conhecimento, se repassou pelas defesas na execução, assim entendida o processo autônomo do Livro II da Parte Especial do CPC e o cumprimento de sentença (Livro I, Título II da Parte Especial), que, cf. explicado no momento oportuno, não está integrado ao processo de conhecimento, embora a execução corra na mesma dinâmica processual (sincretismo processual dos processos de conhecimento e execução). Pincelou-se ainda sobre a defesa do executado/devedor nos processos que correm perante o rito dos juizados especiais cíveis da lei 9.099/95.

Ainda na execução, se explanou todos os detalhes e as matérias alegáveis nos embargos à execução (meio próprio de defesa na execução de título executivo extrajudicial) e impugnação ao cumprimento de sentença (defesa nos títulos “executáveis” formados “dentro” do judiciário).

E, por derradeiro, mas não menos importante, apenas por questões didáticas foi colocada como último capítulo, o trabalho versou a respeito da exceção de pré-executividade (rectius, objeção de não executividade), meio “atípico por excelência” - de lendária construção doutrinária - em que o executado se opõe à execução quando as matérias forem cognoscíveis de ofício pelo juízo. Alertou-se, finalmente, que a objeção não depende de formalidade legal, mas serve de alerta aos julgadores que não há necessidade de garantia do juízo e aos jurisdicionados que não se trata de sucedâneo de embargos/impugnação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Atlas. 2015.

BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2017.

LOURENÇO, Haroldo. Processo Civil Sistematizado. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método. 2018

notas

[1] Art. 334 (...)

§ 4o A audiência não será realizada:

I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;

[2] Art. 231.  Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo:

I - a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo correio;

II - a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a intimação for por oficial de justiça;

III - a data de ocorrência da citação ou da intimação, quando ela se der por ato do escrivão ou do chefe de secretaria;

IV - o dia útil seguinte ao fim da dilação assinada pelo juiz, quando a citação ou a intimação for por edital;

V - o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica;

VI - a data de juntada do comunicado de que trata o art. 232 ou, não havendo esse, a data de juntada da carta aos autos de origem devidamente cumprida, quando a citação ou a intimação se realizar em cumprimento de carta;

VII - a data de publicação, quando a intimação se der pelo Diário da Justiça impresso ou eletrônico;

VIII - o dia da carga, quando a intimação se der por meio da retirada dos autos, em carga, do cartório ou da secretaria.