3. NOVOS VALORES PARA A LICITAÇÃO DISPENSADA: APLICAÇÃO PROPORCIONAL OU INTEGRAL (DOS NOVOS VALORES) PARA O EXERCÍCIO DE 2018?
Não há dúvida quanto à possibilidade jurídica de atualização dos valores constantes do artigo 23 da Lei n.° 8.666/93, nem da automática atualização dos limites à licitação dispensada. No último caso, Diogenes Gasparini há muito já informava:
O valor de R$ 150.000,00, instituído, na hipótese, como teto, nos termos do art. 120 do Estatuto, pode ser revisto pelo Executivo federal, observada como limite superior a variação geral dos preços do mercado, no período, acarretando, se isso acontecer, a alteração do limite de dispensabilidade. Esses e os valores decorrentes da revisão são obrigatórios para Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, que, no entanto, podem fixar limites menores.[16]
Também não há dúvida quanto aos certames iniciados após a vigência do Decreto, que devem ser executados em observância aos novos valores. Mas questão interessante atine às hipóteses de dispensa de licitação pelo valor, que decorrem dos incisos I e II do artigo 24 da Lei n.º 8.666/93, a partir da qual duas possíveis interpretações podem ser extraídas em decorrência da mudança operacionalizada pelo Decreto n.º 9.412/18.
A primeira, de que suas normas se aplicam integralmente a partir da vigência. Em outras palavras, significa que a Administração Pública terá os novos limites integralmente aplicáveis já para o exercício em curso. Desse modo, o ente público que, até 18 de julho de 2018, já havia gasto valores correspondentes à totalidade da licitação dispensada ganhará um saldo de mais R$ 18.000,00 (dezoito ml reais) – no caso de obras e serviços de engenharia[17] – ou de mais R$ 9.600,00 (nove mil e seiscentos reais) – no caso de outras compras ou serviços[18].
A segunda, de modo diverso, pondera para a necessidade de aplicação proporcional de valores, considerada a data de início de vigência do instrumento normativo que atualizou os valores em análise. Desse modo, deveria haver aplicação proporcional dos valores em relação ao número de meses remanescentes em 2018, caso em que a incidência integral ocorreria apenas para o exercício de 2019.
Pesa a favor da primeira interpretação a desatualização demonstrada pelo Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União e a imperiosa e imediata necessidade de correção do impasse. Por essa ótica não haveria razão para postergar (apenas) para 2019 a incidência completa dos novos valores.
Por outro lado, estender de modo singelo o limite estabelecido pode livrar do ilícito o agente público que já tenha extrapolado esse patamar quando do início da vigência do Decreto em análise, ou acudir o planejamento inadequado, inclusive o que já estava na iminência de romper as zonas limítrofes da licitação dispensável.
Para estabelecer o valor proporcional aplicável ao exercício de 2018, caso se conclua pela adequação da segunda linha de interpretação do Decreto n.° 9.412/18, é necessário realizar algumas operações matemáticas simples.
Se o montante de R$ 33.000,00 (ou R$ 17.600,00) é o limite para licitações dispensáveis durante um exercício financeiro, primeiro deve-se dividir este valor por 365 dias. O total da operação é R$ 90,41 para obras e serviços de engenharia, e de R$ 48,21 para outras compras e serviços[19].
Contados a partir de 19 de julho – data de início da vigência do Decreto n.º 9.412/18 –, restam 166 (cento e sessenta e seis dias) dias para o término do exercício financeiro de 2018[20]. Essa quantidade multiplicada pelo valor diário obtido nas operações anteriores, gera o resultado de R$ 15.008,06 (quinze mil, oito reais e seis centavos) em relação às obras e serviços de engenharia, e de R$ 8.002,86 (oito mil, dois reais e oitenta e seis centavos) em relação às outras compras e serviços.
Em análise superficial pode parecer que basta a somatória desses valores ao montante previsto pela legislação anterior, o que geraria os valores de R$ 30.008,06 (trinta mil, oito reais e seis centavos) para obras e serviços de engenharia e R$ 16.002,86 (dezesseis mil, dois reais e oitenta e seis centavos) para outras compras e serviços. Mas essa premissa é equivocada, porque o montante anterior também deve ser calculado proporcionalmente em relação ao período remanescente do exercício de 2018, haja vista o decurso parcial do exercício[21].
Nesse contexto, devem ser realizadas as operações feitas anteriormente em relação aos novos valores, ou seja, deve-se calcular o valor diário em relação aos valores da legislação anterior e, na sequência, subtraí-los dos valores proporcionais fixados pela nova legislação. É somente dessa forma que a diferença real poderá ser obtida.
Ao dividir R$ 15.000,00 (quinze mil reais) por 365 dias, obtém-se o total de R$ 41,09 (quarenta e um reais e nove centavos). Já a divisão de R$ 8.000,00 (oito mil reais) por 365 dias gera o resultado de R$ 21,91 (vinte e um reais e noventa e um centavos). Esses valores diários, multiplicados pelos dias remanescentes do exercício de 2018 – 166 dias, como mencionado – resultam, para obras e serviços de engenharia, no montante de R$ 6.820,94 (seis mil, oitocentos e vinte reais e noventa e quatro centavos), e para outras compras e serviços, no importe de R$ 3.637,06 (três mil, seiscentos e trinta e sete reais e seis centavos).
Os montantes proporcionais fixados pela legislação anterior, subtraídos dos montantes proporcionais estabelecidos pelo Decreto n.º 9.412/18 geram os seguintes resultados: R$ 8.187,12 (oito mil, cento e oitenta e sete reais e doze centavos) para obras e serviços de engenharia, e R$ 4.365,80 (quatro mil, trezentos e sessenta e cinco reais e oitenta centavos) para outras compras e serviços.
Esses valores devem ser somados aos limites (totais) estabelecidos pela legislação anterior, de modo objetivo, haja vista a necessidade de salvaguarda do princípio da isonomia, bem como a impossibilidade de previsão da mudança no período anterior à publicação do Decreto n.° 9.412/18. Com efeito, não se pode calcular de modo diverso os montantes proporcionais em decorrência de ter o ente público já consumido, ou não, o total permitido para licitações dispensáveis.
Por isso, em termos proporcionais, os valores para o exercício de 2018 são de:
a) R$ 23.195,18 (vinte e três mil, cento e noventa e cinco reais e dezoito centavos), para obras e serviços de engenharia;
b) R$ 12.368,66 (doze mil, trezentos e sessenta e oito reais e sessenta e seis centavos), para outras compras e serviços.
A Administração Pública deve estar atenta à possibilidade aventada, notadamente em vista das implicações decorrentes da aplicação inadequada da licitação dispensada. Por isso muitos devem optar pela precaução e ainda resistirem ao uso da integralidade dos novos valores admitidos para as aquisições diretas em 2018.
O Decreto n.º 9.412/18 poderia ter explicitado a aplicação, retroagindo efeitos da norma para janeiro de 2018 (caso em que se evidenciaria a incidência integral para este exercício), ou postergando-os para janeiro do exercício subsequente, ainda que especificamente em relação às hipóteses de licitação dispensável. Como não o fez, cabe aos intérpretes do Direito fixar o modo mais adequado à utilização das novas balizas.
É possível cogitar se a vacatio de 30 (trinta) dias não é um sinal acerca da aplicação proporcional para o exercício de 2018. Mas a resposta negativa é a mais provável, pois a vacatio destina-se mais à programação das licitações, que agora observam novas balizas valorativas, e menos aos consectários das mudanças promovidas nos incisos I e II do artigo 23 da Lei n.º 8.666/93.
CONCLUSÕES
Ao final da presente pesquisa, conclui-se pela clara possibilidade de utilização do Decreto como instrumento de atualização dos valores previstos na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, seja em decorrência da natureza do instituto, bem como em virtude de expressa autorização constante do texto legal.
Os novos valores dos incisos I e II do artigo 23 da Lei n.° 8.666/93, fixados após mais de duas décadas de estagnação, superam o dobro dos montantes anteriores, o que se mostra razoável e tem o condão de evitar a realização de procedimentos licitatórios que muitas vezes superam o custo da economia obtida, como bem indicou o Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, por meio da Nota Técnica n.° 1.081/2017.
Em razão das mudanças promovidas pelo Decreto n.° 9.412/18, vários dispositivos consectários tiveram suas balizas modificadas, como:
o artigo 6°, V; artigo 17, § 6°; artigo 24, I, II e XXI; artigo 39; artigo 60; e artigo 74. Destes, o que chama maior atenção é o artigo 24, em relação às hipóteses de licitação dispensável em razão do valor.
Com o início da vigência do Decreto n.° 9.412/18, duas interpretações podem ser extraídas em relação aos novos patamares aplicáveis às hipóteses de licitação dispensável. O primeiro indica a incidência integral no novo montante para o exercício financeiro em curso (R$ 33.000,00 para obras e serviços de engenharia, e R$ 17.600,00 para outras compras e serviços). Já o segundo pondera a necessidade de uma aplicação proporcional para o exercício de 2018 (R$ 23.195,18 para obras e serviços de engenharia, e R$ 12.368,66 para outras compras e serviços), e integral a partir de 2019.
A prudência recomenda a aplicação proporcional, não obstante o texto vigente do Decreto n.° 9.412/18 não tenha estipulado aludida necessidade. A hipótese aventada considera a programação orçamentária continuada, que receberia um alento proporcional em 2018 para, em 2019, ser integralmente balizada pelos novos parâmetros.
Não obstante, a presente pesquisa não tem o condão de lançar uma inclinação definitiva ao problema, mas sim de provocar possíveis leituras que permearão a análise da gestão pública em sede de controle interno e externo, bem como de buscar a melhor maneira de tutelar o erário.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Decreto n.° 9.412, de 18 de junho de 2018. Atualiza os valores das modalidades de licitação de que trata o art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/decreto/D9412.htm>. Acesso em: 10 jul. 2018.
______. Lei n.° 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cciViL_03/LEIS/L8666cons.htm>. Acesso em: 10 jul. 2018.
______. Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União. Nota Técnica n.°1.081/2017/CGPLAG/DG/SFC. Processo n.° 00190.106218/2017-33. Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/noticias/2017/07/cgu-divulga-estudo-sobre-eficiencia-dos-pregoes-realizados-pelo-governo-federal/nota-tecnica-no-1-081-2017-cgplag-dg-sfc.pdf/view>. Acesso em: 12 jul. 2018.
Carvalho, Marcelo de. O decreto regulamentar como atividade legislativa do poder executivo. Revista Jurídica "9 de Julho", n.1, São Paulo, 2002, pp. 117-128. Disponível em: <https://www.al.sp.gov.br/alesp/biblioteca-digital/obra/?id=358>. Acesso em 12 jul. 2018.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
JUSTEN FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
Notas
[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 339.
[2] Carvalho, Marcelo de. O decreto regulamentar como atividade legislativa do poder executivo. Revista Jurídica "9 de Julho", n.1, São Paulo, 2002, pp. 117-128. Disponível em: <https://www.al.sp.gov.br/alesp/biblioteca-digital/obra/?id=358>. Acesso em 12 jul. 2018, p. 120.
[3] Idem, ibidem.
[4] JUSTEN FILHO, Marçal Justen. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, P. 914.
[5] BRASIL. Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União. Nota Técnica n.°1.081/2017/CGPLAG/DG/SFC. Processo n.° 00190.106218/2017-33. Disponível em: <http://www.cgu.gov.br/noticias/2017/07/cgu-divulga-estudo-sobre-eficiencia-dos-pregoes-realizados-pelo-governo-federal/nota-tecnica-no-1-081-2017-cgplag-dg-sfc.pdf/view>. Acesso em: 12/07/2018.
[6] Idem, ibidem.
[7]Nos termos do § 1º do art. 8º da Lei Complementar n.º 95/98, a “contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral”. Com efeito, constata-se que a publicação do Decreto n.° 9.412/18 foi realizada em 19 de junho de 2018, no Diário Oficial da União.
[8] Em substituição ao valor anterior, que era de R$ 37.500.000,00 (trinta e sete milhões e quinhentos mil reais).
[9] E não mais de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).
[10]Em substituição ao montante anterior, de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
[11] Em substituição ao montante anterior, de R$ 8.000,00 (oito mil reais).
[12] Em substituição ao montante anterior, de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).
[13] Em substituição ao montante anterior, de R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais).
[14] Em substituição ao montante anterior, de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
[15] Em substituição ao montante anterior, de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
[16] GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 527.
[17] Valor obtido mediante a subtração de R$ 15.000,00 do novo limite de dispensa (R$ 33.000,00).
[18] Valor obtido mediante a subtração de R$ 8.000,00 do novo limite de dispensa (R$ 17.600,00).
[19] As operações consideram até a segunda casa após a vírgula, exclusivamente, para evitar qualquer cálculo que possa ensejar, ainda que minimamente, a extrapolação dos valores estabelecidos pela legislação.
[20] Valor obtido mediante a somatória de 13 dias do mês de julho, mais 31 dias do mês de agosto; 30 dias do mês de setembro; 31 dias do mês de outubro; 30 dias do mês de novembro; e 31 dias do mês de dezembro.
[21] O cálculo não considera o período já decorrido, pois qualquer aplicação dessa natureza geraria um elemento de surpresa (e possível prejuízo imprevisível) ao gestor, o que não se pode admitir.
