O Decreto n. 9.412/18 e as hipóteses de licitação dispensável em razão do valor

INTRODUÇÃO

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos sofre críticas das mais variadas esferas. Uma delas atingia especificamente os valores atinentes à licitação dispensável, haja vista a desatualização dos limites previstos, que por mais de duas décadas não receberam atenção da Administração Pública Federal.

Com a publicação do Decreto n.° 9.412/18, fundamentado no artigo 120 da Lei n.° 8.666/93, foram atualizados os montantes que balizam a utilização das modalidades licitatórias e, consequentemente, vários dispositivos que lhes são diretamente relacionados.

A presente pesquisa foi desenvolvida ao cabo de três capítulos. O primeiro aborda a possibilidade jurídica de atualização dos valores do artigo 23 da Lei n.° 8.666/93 por meio de Decreto, medida que foi adota de modo inédito em relação à lei em referência.

O segundo capítulo indica as consequências das mudanças promovidas nos incisos I e II do artigo 23 da Lei n.° 8.666/93, mediante análise dos dispositivos que lhe são consectários.

No terceiro capítulo a abordagem recai sobre os casos de licitação dispensável em razão do valor. Como a mudança ocorreu no curso do exercício financeiro de 2018, há que se indagar sobre o modo de aplicação dos novos limites. Precisamente, o problema de pesquisa indaga acerca da aplicação integral ou proporcional dos novos montantes.

O objetivo da pesquisa é apontar caminhos à aplicação dos novos montantes impostos para a licitação dispensável em razão do valor, notadamente os previstos nos incisos I e II do artigo 24 da Lei n.° 8.666/93, abordagem que se justifica para evitar o uso inadequado das hipóteses de aquisição direta.

O método de abordagem utilizado na pesquisa foi o dialético jurídico, notadamente para o confronto entre as possíveis aplicações dos novos limites de licitação dispensável para o exercício financeiro de 2018, paralelamente aos métodos de pesquisa bibliográfico e documental.

1. DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DE ATUALIZAÇÃO DOS VALORES DO ARTIGO 23 (E CONSECTÁRIOS) DA LEI N.° 8.666/93 POR MEIO DE DECRETO

A Administração Pública brasileira é carregada de práticas ortodoxas que se repetem sem que se avalie periodicamente a manutenção do respectivo fundamento de validade – se remanesce perante o ordenamento jurídico, verbi gratia. Por outro lado, o desuso de possibilidades legais conduz, em não raras oportunidades, à conclusão acerca da sua impossibilidade, como se o tempo pudesse suprimir a vigência de normas cunhadas de permanência.

No caso da Lei n.° 8.666, de 21 de junho de 1993, um dos seus artigos permaneceu figurativo até junho de 2018. Precisamente, o artigo 120, que viabilizava instrumento vital ao referido conjunto normativo, somente foi utilizado após décadas. No período – de desuso –, não é ousadia supor incontáveis prejuízos à Administração, como a execução de procedimentos licitatórios morosos e dispendiosos ao invés da aquisição direta, em razão da desatualização monetária do texto estável – constante dos incisos I e II do artigo 23 da referida lei.

A desatualização dos valores utilizados como parâmetro à adoção das modalidades licitatórias (e consectários) previstos na Lei n.° 8.666/93 sofria crítica constante. O enfrentamento cotidiano da perda de eficiência em decorrência da estagnação do texto legal foi diretamente suportado pelos departamentos de licitação das esferas públicas nacionais, e atingiu, em última análise, o grupo social destinatário dos serviços públicos. 

A redação que previa os valores que deveriam ser utilizados como balizas à utilização das modalidades licitatórias – e, consequemente, às hipóteses de licitação dispensável – foram alterados, por meio de lei, em 1998, oportunidade na qual foram convertidos para reais os montantes ainda previstos em cruzeiros.

Diante disso, pode causar estranheza a modificação atual, promovida por meio de Decreto, haja vista o objeto deste, que não pode inovar em relação ao texto legal. Regulamento, nesse contexto, é o

ato geral e (de regra) abstrato de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública[1]. (grifo do autor)

Ao analisar a finalidade dos regulamentos, Marcelo de Carvalho bem afirma que “só há que se falar em regulamento quando existir espaço para a atuação da Administração”[2]. Para ele, quando não há espaço de atuação, consequentemente também não há que cogitar da necessidade do regulamento[3].

No caso da Lei n.° 8.666/93, o espaço de atuação para Administração foi explicitamente inserido no artigo 120, que prevê:

Art. 120.  Os valores fixados por esta Lei poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial da União, observando como limite superior a variação geral dos preços do mercado, no período.

Trata-se de faculdade, conforme menciona Marçal Justen Filho[4], que finalmente foi exercida pelo Presidente da República. Não obstante a possibilidade legal e a hialina necessidade, nenhum Presidente havia utilizado esse caminho para operar a atualização de valores, realidade modificada por meio do Decreto n.º 9.412, de 18 de junho de 2018.

A necessidade, aliás, foi evidenciada por meio da Nota Técnica n.° 1.081/2017, editada no âmbito do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União, que constatou, entre junho de 1998 – data da promoção da última modificação nos valores do artigo 23 da Lei n.° 8.666/93 – e maio de 2017 – data de elaboração da Nota Técnica –, uma variação superior a 230% (duzentos e trinta por cento)[5].

A Nota Técnica n.° 1.081/2017 demonstra a relevância de elevação das balizas licitatórias para viabilizar a economia de recursos públicos, haja vista a necessidade execução de procedimentos para aquisição de obras, produtos e serviços ao invés da contratação de modo célere e módico, isto é, mediante dispensa de licitação[6].

O Decreto em comento possui somente 2 dispositivos. O primeiro atualiza os valores previstos nos incisos I e II do artigo 23 da Lei n.º 8.666/93 e o segundo é a cláusula de vigência, marcada para 30 (trinta) dias após a publicação. Ou seja, precisamente, em 19 de julho de 2018[7].

Com as atualizações o quadro comparativo entre os valores novos e antigos (previstos para os incisos I e II do artigo 23 da Lei n.º 8.666/93) fica estabelecido nos seguintes termos:

A atualização dos valores previstos no artigo 23 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos implica na alteração de vários dispositivos consectários, conforme análise indicada a seguir.

2. DISPOSITIVOS CONSECTÁRIOS DOS INCISOS I E II DO ARTIGO 23 DA LEI N.° 8.666/93 

As mudanças operacionalizadas em decorrência do conteúdo normativo do Decreto n.° 9.412/18 extrapolam os limites do artigo 23 da Lei n.° 8.666/93, haja vista que há uma série de dispositivos que são dependentes dos valores nele previstos.

O primeiro dispositivo que sofre modificação em virtude da alteração promovida pelo Decreto Presidencial é o inciso V, do artigo 6°, da Lei n.° 8.666/93.

Art. 6° Para os fins desta Lei, considera-se:

[...]

V - Obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do art. 23 desta Lei.

Com a mudança, o que se considera obra, serviço e compra de grande vulto passa a ser aquele que supera o patamar de R$ 82.500.000,00 (oitenta e dois milhões e quinhentos mil reais)[8].

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O limite para a adoção do leilão para venda de bens móveis passa a ser de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais)[9], haja vista a previsão do § 6° do artigo 17 da Lei de Licitações:

Art. 17.  A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

[...]

§ 6° Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea "b" desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão.

Nos casos de licitação dispensável, previstos no artigo 24 da Lei n.° 8.666/93, três incisos são atingidos pela mudança no dispositivo antecedente (precisamente, os incisos I, II e XXI).

A principal mudança, fruto, inclusive, da provocação do Ministério da Transparência e da Controladoria Geral da União, é a decorrente da licitação dispensável em razão do valor, nos termos dos incisos I e II do artigo 24 da Lei de Licitações, que prevê:

Art. 24.  É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez.

A partir de agora, os novos valores para as referidas hipóteses de licitação dispensável são os seguintes:

a) R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais), para obras e serviços de engenharia[10];

b) R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais), para outras compras e serviços[11].

No caso de dispensa de licitação de produtos para pesquisa e desenvolvimento, o novo limite é de R$ 660.000,00 (seiscentos e sessenta mil reais)[12], em consequência do que prevê o inciso XXI, do artigo 24, da Lei n.° 8.666/93:

Art. 24.  É dispensável a licitação:

[...]

XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23.

Outro dispositivo que utiliza a base modificada pelo Decreto 9.412/18 é o artigo 39 da Lei de Licitações, que prevê:

Art. 39.  Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.

Portanto, consideram-se licitações de grande vulto as que superem R$ 330.000.000,00 (trezentos e trinta milhões de reais)[13], para as quais continua necessária a realização de audiência pública.

No caso das contratações verbais, o limite sobe a R$ 8.800,00 (oito mil e oitocentos reais)[14], nos termos do parágrafo único, do artigo 60 da Lei n.° 8.666/93:

Art. 60.  [...]

Parágrafo único.  É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

O limite para dispensa do recebimento provisório de obras e serviços também foi alterado. Ele passa a ser de R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais)[15], por consequência do que prevê o inciso III, do artigo 74, da Lei de Licitações:

Art. 74.  Poderá ser dispensado o recebimento provisório nos seguintes casos:

[...]

III - obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea "a", desta Lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade.

Não obstante todas as alterações decorrentes da atualização dos valores previstos no artigo 23 da Lei n.° 8.666/93, as que demandam maior atenção decorrem do artigo 24, que disciplinam casos de licitação dispensável em razão do valor, assunto que será abordado na sequência.