1 INTRODUÇÃO
A educação possibilita um grande acesso ao desenvolvimento humano de uma maneira geral, garantindo o acesso à liberdade e ao conhecimento, bem como de instrução para a formação da própria personalidade humana facilitando, com isso, o acesso a uma democracia participativa, com relação à inclusão de um maior número de pessoas aos preceitos do Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, a efetivação do Direito à Educação não se faz necessário apenas como forma de direito fundamental assegurado pela nossa constituinte, mas sobretudo para a prática de outros direitos e garantias individuais para o exercício da cidadania, como a liberdade, a igualdade, a proporcionalidade, entre outros.
E por falar em proporcionalidade que, no conceito mais rasteiro proposto por Alexy, seria adequar um direito fundamental a um caso concreto garantindo a sua máxima realização (ALEXY, 2011), é que se percebe o conflito existente entre a possibilidade fática existente e a escassez de recursos públicos disponíveis, tema do presente artigo. Essa “insegurança jurídica” buscará ser analisada no presente texto, a partir dos conceitos de direitos fundamentais, bem como de seu processo histórico e sua fundamentalidade, passando pelos direitos assegurados nas cláusulas pétreas e de como o direito à educação é assegurado no nosso país, destacando-se o fato de que a reserva do possível é um mecanismo econômico e, por que não dizer, jurídico de controle constitucional/social, que visa legitimar os preceitos do texto constitucional.
2 DIREITO À EDUCAÇÃO NO BRASIL
O Direito à Educação está em conformidade com os princípios da República Federativa Brasileira, em especial no que diz respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Não é preciso ir muito longe para inferir que a eficácia desse direito se encontra diretamente relacionada com o combate à pobreza extrema, o desenvolvimento econômico, e também há de se falar em promover por meio da mesma, o bem comum.
A Constituição de 1988 tratou do tema da Educação de uma maneira significativa, alocando entre seus artigos 205 a 214 o referido tema, sendo que cabe a cada um dos entes federativos o papel de reservar um percentual mínimo de suas verbas com a mesma, sendo estes percentuais fixados em 18 por cento relativos à União e 25 por cento concernente aos Estados, municípios e o Distrito Federal (SARAIVA, 2010), sendo que os municípios tem atuação destacada no ensino infantil e fundamental, e os Estados e a União são responsáveis pelo gerenciamento do ensino médio e do fundamental (SARAIVA, 2010). Ou seja, não haveria de se falar a princípio em uma educação desequilibrada, pois cada setor estatal seria responsável pelo gerenciamento adequado de cada parte ao qual foi incumbido na sua respectiva distribuição de recursos (BRASIL, 2006).
Então, as competências legislativas também haveriam de ser distribuídas entre os entes federativos, pois como dito anteriormente, se existe um percentual mínimo de investimentos, é porque existe uma organização de sua distribuição. O art. 22, inciso XXIV da Constituição Federal diz que compete à União o dever de legislar de forma privativa tudo que fizer parte da Lei de Diretrizes e Bases da Educação e de maneira concorrente, o art.24 inciso IX, diz que compete os Estados e à União a legislação sobre políticas que fomentem a prática educacional, desporto e lazer.
No que diz respeito às práticas educacionais, o art. 208 da CF é aquele que mais concentra os deveres estatais relativos à Educação, conforme pode ser constatado in verbis:
"Art. 208 - O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I - ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria;
II - progressiva universalização do ensino médio gratuito;
III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;
VII - atendimento ao educando, no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.
§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
§ 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.
§ 3º - Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela freqüência à escola"(SARAIVA, 2010)
O legislador então, como observamos, se preocupou em regular não apenas a educação em si, mas o seu tratamento consta como uma norma de caráter programático por parte do Estado (CANOTILHO, 1982), como uma forma de garantir que todas as práticas institucionais fossem asseguradas, tornando, por conseguinte, a sua enunciação não apenas um direito por si só, mas também a garantia da sua ampla e irrestrita efetividade (GRAU, 2015), constando o que viria a ser difundido pela doutrina como mínimo existencial, isto é, o mínimo necessário para a sobrevivência digna e duradoura, fato este intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, como vimos anteriormente.
Os direitos prestacionais são aqueles que têm de ser assegurados pelo Estado na forma de lei e que por decorrem da mesma estão sujeitos a serem cumpridos em sua máxima efetividade. Os direitos fundamentais, segundo Alexy, são aqueles que têm o condão de serem resolvidos mediante a sua atuação em casos práticos e que por esse motivo, devem ter máxima efetividade (ALEXY, 2011). O Direito à Educação é um direito fundamental predominantemente positivo, ou seja, em primeira instância, deve ser positivado pelo Estado, sob a égide da lei, para que através de uma espécie de poder coercitivo, o Estado se assuma na obrigação de prestar esse direito e garantir seu pleno desenvolvimento, como consta no parágrafo primeiro do art. 208 da CF anteriormente citado, o ensino obrigatório é direito público subjetivo.
O legislador infraconstitucional também assegurou o acesso ao Poder Judiciário por meio da Lei 9394/96, que ficou conhecida como lei de diretrizes e bases da Educação, como forma de resguardar de maneira ainda mais abrangente, o acesso por parte do cidadão e de associações ao direito preterido, conforme o disposto:
"Art. 5º. O acesso ao ensino fundamental é direito público subjetivo, podendo qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída, e, ainda, o Ministério Público, acionar o Poder Público para exigi-lo.
§ 1º. Compete aos Estados e aos Municípios, em regime de colaboração, e com a assistência da União;
I - recensear a população em idade escolar para o ensino fundamental, e os jovens e adultos que a ele não tiveram acesso;
II - fazer-lhes a chamada pública;
III - zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.
§ 2º. Em todas as esferas administrativas, o Poder Público assegurará em primeiro lugar o ensino obrigatório, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais níveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais.
§ 3º. Qualquer das partes mencionadas no caput deste artigo tem legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, na hipótese do § 2º do art. 208 da Constituição Federal, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente.
§ 4º. Comprovada a negligência da autoridade competente para garantir o oferecimento do ensino obrigatório, poderá ela ser imputada por crime de responsabilidade.
§ 5º. Para garantir o cumprimento da obrigatoriedade de ensino, o Poder Público criará formas alternativas de acesso aos diferentes níveis de ensino, independentemente da escolarização anterior." (BRASIL, LEI 9394/96)
A prioridade da qualidade da Educação pode ser constatada mediante uma simples análise do artigo em questão, demonstrando a preocupação do nosso constituinte em absoluto destaque para o cumprimento do Poder Público com relação às esferas administrativas de conformidade de ensino mediante situações constitucionais e legais, tendo responsabilidade inclusive na frequência dos alunos às escolas, responsabilidade essa a ser dividida com os próprios pais do aluno em questão, o que demonstra não somente um Estado que esteja preocupado em construir escolas, mas que também acompanhe a evolução e a situação dos estudantes nas escolas, lhes atribuindo presença em sala de aula e efetivando a Educação como um todo, sobretudo por meio de preceitos e práticas judiciais ( LIMA, 2005, p. 25).
Isso sem falar que, além dos artigos dispostos acima, existe também um artigo relacionado ao Direito à Educação no Brasil, que se encontra no artigo 227 caput da nossa carta constitucional. O mesmo dispõe sobre a criança e ao adolescente e o seu gozo com absoluta prioridade ao direito à Educação, fazendo com que o legislador ressaltasse de maneira expressa a sua preocupação no tocante ao tema da Educação de jovens.
3 RESERVA DO POSSÍVEL E SUAS ADEQUAÇÕES
Os mecanismos de parcela mínima de direitos fundamentais e o acesso à justiça sempre constaram como pressupostos para a real efetivação do Direito à Educação. O dever jurídico de prestar um direito fundamental no que diz respeito aos direitos prestacionais, como vimos, é de incumbência prioritária do Estado na medida da efetivação de políticas públicas que fomentem essa relação. Por esse motivo, o direito à Educação é majoritariamente positivo (MENDES, 2007), pois o Estado tem o dever de prestar assistência com fins a garantir sua realização.
Existe na Doutrina Constitucional o que vem a ser chamado de suporte fático de Direitos Fundamentais, quer seja, o mínimo estabelecido para que um direito fundamental possa existir, em consonância muitas vezes com o princípio do mínimo existencial, como ressaltado anteriormente, e sobre um conceito denominado de reserva do possível.
A Reserva do Possível, conforme Ana Paula Barcellos, consiste em um fenômeno econômico de limitação de recursos disponíveis em face das infinitas necessidades a serem supridas, sendo ressaltadas nesse fenômeno duas situações distintas: a reserva do possível fática, que consiste na plena inexistência de recursos e a reserva do possível jurídica, que consiste na falta de recursos para uma despesa específica (GOTTI, 2012). Fato este, que fez inclusive surgir na doutrina constitucional uma afirmação feita por Canotilho em que os direitos sociais prestacionais, como é o caso da Educação, por exemplo, somente existiriam “quando e enquanto existirem dinheiro nos cofres públicos” (CANOTILHO, 2012, p. 476-477).
Os direitos sociais, porém não são os únicos que demandam dinheiro, a saber, como pode ser constatado facilmente com os direitos de propriedade, acesso à justiça, entre outros. Ainda que seja bastante controversa a questão, há de se falar indiscutivelmente de critérios a serem fixados para a distribuição desses recursos disponíveis, assim sendo, a promoção da dignidade humana, bem como retratado nos artigos 3,170 e 193 da CF no sentido de destacar que o Direito Constitucional no âmbito tributário seja confirmado.
O princípio da proporcionalidade deve assegurar as relações de direitos fundamentais. Proporcionalidade, segundo Alexy é fazer um juízo de prioridades para escolher dentre todas as possibilidades possíveis aquelas que são mais adequadas ao direito em um caso concreto (ALEXY, 2011, p.85). Por isso, não basta o Poder Público afirmar que não possui condições de implementar de forma eficaz aquele direito, o mesmo tem que “prestar contas” à sociedade, informando as razões pelas quais a concretização de um determinado direito não se faz possível.
Conforme disposto, existe um núcleo essencial de direitos fundamentais, então a cláusula da reserva do possível não pode ser utilizada pelo Estado como forma de se eximir de uma obrigação, de acordo com jurisprudência nesse sentido do Ministro Celso de Mello:
“EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA – LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES”CONTRA O PODER PÚBLICO – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – OBRIGAÇÃOESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS – EDUCAÇÃO INFANTIL– DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART.208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC N. 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBALDO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA (CF, ART. 211, § 2º) – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DOPODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA DETRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS“ESCOLHAS TRÁGICAS” – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL,DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL –PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA – QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” – INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO –IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.
A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). –Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. – A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. – Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República” (BRASIL, STF. AgRg 639.337-SP, 2011).
A garantia de direitos está resguardada e o Estado como exposto não pode se omitir de prestar as condições necessárias para o seu efetivo cumprimento. Existe para tanto princípios que versam sobre essa garantia constitucional, a saber o princípio da implementação progressiva e da proibição do retrocesso social. A respeito dos direitos e situações subjetivas dos direitos fundamentais como indivisíveis e indissociáveis à defesa da coletividade, preconiza Barroso:
“Nas últimas décadas verificou-se o desenvolvimento florescente de uma nova categoria de situações subjetivas que passou a merecer proteção judicial: a dos interesses coletivos e difusos. A princípio, evitou-se o emprego do termo direitos para identificar tais bens jurídicos, por refugirem eles ao esquema clássico dos direitos subjetivos, quer quanto à sua titularidade quer quanto à sua fruição. É que os direitos difusos – e esta foi a expressão que prevaleceu – apresentam singularidades, assim do ponto de vista subjetivo como objetivo. De fato, caracterizam-se eles por pertencerem a uma série indeterminada de sujeitos e pela indivisibilidade de seu objeto, de forma tal que a satisfação de um dos seus titulares implica na satisfação de todos, do mesmo modo que a lesão de um só constitui, ipso facto, lesão da inteira coletividade. Integram essa natureza de interesses a preservação do meio ambiente, a defesa da qualidade dos produtos e a garantia contra manipulações de mercado (proteção ao consumidor) e a salvaguarda de valores culturais e espirituais (proteção ao patrimônio histórico, artístico e estético) ”(BARROSO, 2000, p. 97-98).
Dando razão ao eminente constitucionalista, existem direitos que o seu pleno gozo é responsável não apenas pela satisfação de necessidades pessoais, sendo que os mesmos ultrapassam a esfera do pessoal e atingem o coletivo na medida em que a garantia de implementações perpassa para melhorias no direito como um todo, fato este que se observa claramente quando o direito à educação é garantido como direito social em essência.
O princípio da proibição do retrocesso é justamente uma medida utilizada para que a garantia desses direitos adquiridos não possam ser modificados, pois não há de se falar em um Direito que retorne ao seu estado quo antem, mas que haja sempre uma melhoria nos serviços disponíveis e prestados. É óbvio que ao se falar de serviço prestado está se considerando a teoria de que Direitos prestados pelo Estado são aqueles que foram e são geridos com dinheiro público, fazendo uma comparação entre o Estado e uma grande empresa de capital privado, sendo que os recursos adquiridos são e devem ser equivalentes ao que foi investido (na forma de impostos) para a melhoria das relações de consumo, que no caso poderiam ser atribuídas aos serviços públicos, ditos como direitos sociais prestados pela máquina pública.
O princípio da implementação progressiva segue na mesma ótica de notar que direitos não podem ser “perdidos”, por este motivo é que o princípio da legalidade vem a ressaltar o que se encontra disposto no rol dos artigos mencionados e o mesmo se encontra sujeito a gerencia da administração pública da União (GRAU, 2015). Como dito a ampla efetividade tem de estar em consonância com as normas da administração pública, de maneira a organizar a distribuição desses direitos (MELLO, 2002).Os direitos sociais estão sujeitos, portanto à dotação orçamentária, a disponibilidade financeira conhecida como reserva orçamentária não se confunde com reserva do possível, pois a reserva do possível não deve ser analisada apenas sob o viés econômico, mas também jurídico (NOVAIS, 2003, p. 135).Um estudo responsável sob normas e formas de análises a respeito da reserva do possível e suas significações se faz extremamente necessário para um juízo de proporcionalidade (SARLET, 2015).
