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Consórcios públicos:

comentários ao art. 2º da Lei nº 11.107/2005

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Competências materiais comuns.

            Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, de forma comum, zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; preservar as florestas, a fauna e a flora; fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; além de estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito.

            O Parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal diz que Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

            Alexandre de Moraes chama a competência do art. 23 de competência administrativa comum. (2)

            Para o autor paulista, a Constituição enumera os assuntos em que há coincidência entre os interesses geral, regional e local. Trata também o texto constitucional de disciplinar que lei complementar federal fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os municípios, com vistas ao equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar nacionalmente.

            O processo de edição da citada lei complementar, ainda, deve ser pautado pelo princípio da predominância de interesse.

            Finalmente, o Distrito Federal também faz parte do rol de competências administrativas comuns a todos os entes federados. Ainda, também poderá o mesmo reger-se administrativamente pela soma das competências estaduais e municipais. (3)


Competência legislativa concorrente.

            Segundo Fernanda Dias Menezes de Almeida, em tema de repartição de competências, o que mais marca a Constituição de 1988 é a grande exploração das potencialidades da competência legislativa concorrente, no esforço de se fortalecer cada ordem parcial no relacionamento federativo. (4)

            Para Alexandre de Moraes, o "...art. 24 da Constituição Federal prevê as regras de competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal, estabelecendo quais as matérias que deverão ser reguladas de forma geral por aquela e específica por esses". (5)

            À União, aos Estados e ao Distrito Federal compete legislar concorrentemente sobre direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico. Para o mesmo autor é pacífico que o Estado-membro é dotado de capacidade, ou seja, competência para legislar concorrentemente sobre direito tributário, financeiro e econômico, segundo os termos do art. 24, I, da Constituição Federal, desde que não viole as normas gerais do sistema monetário federal. (6)

            São ainda de competência concorrente os poderes de legislar sobre: orçamento; juntas comerciais; custas dos serviços forenses; produção e consumo; florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; educação, cultura, ensino e desporto; criação, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; procedimentos em matéria processual; previdência social, proteção e defesa da saúde; assistência jurídica e Defensoria pública; proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência; proteção à infância e à juventude; e organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.

            Os parágrafos § 1º a § 4º estabelecem que no âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.


Meios.

            O parágrafo 1º do art. 2º da Lei dos Consórcios estabelece os meios pelos quais o consórcio público poderá atingir os seus objetivos.


Convênios, contratos ou acordos de qualquer natureza.

            O primeiro deles consistirá no estabelecimento de convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo.

            Convênio é, segundo Houaiss, contrato firmado entre dois ou mais órgãos públicos. (7)

            Já para De Plácido e Silva, convênio é contrato de prestação de serviços, ou de outra modalidade, celebrado entre dois órgãos públicos ou entre um órgão público e uma instituição particular. (8)

            Os convênios são utilizados pelo poder público para que este se associe com outras entidades, públicas ou privadas.

            O convênio é um acordo de vontades com características próprias. A principal característica é, ao contrário da oposição de interesses que há nos contratos, existe aqui uma convergência de interesses recíprocos.

            Hely Lopes Meirelles assim define os convênios administrativos:

            "acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes".

            Os convênios são realizados quando as partes visam a "realizar conjuntamente uma ou várias operações comuns". (9)

            Algumas características podem ser apontadas: os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns que serão perseguidos por meio dos convênios; os conveniados têm competências institucionais comuns; os participantes objetivam um resultado comum; há mutua colaboração, o que afasta a cogitação de preço ou remuneração; as vontades não são antagônicas, mas, ao contrário, elas se somam; no contrato existem partes e no convênio existem partícipes; ausência de vinculação contratual, inadmissibilidade de cláusula de permanência obrigatória e de sanções pela inadimplência.

            O Decreto-lei nº 200, de 1967, no art. 10, já previa o convênio como forma de descentralização da administração federal para a das unidades federadas, quando estivessem devidamente aparelhadas.

            O seu texto determinava, em capítulo específico a respeito da descentralização, que o a execução das atividades da Administração Federal deveria ser amplamente descentralizada.

            A descentralização deve ser posta em prática em três planos principais, ou seja, dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio e da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.

            Dentre outras disposições em parágrafos, o §5º do art. 10, determina que ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes.

            O § 6º do mesmo artigo estabelece que os órgãos federais responsáveis pelos programas conservarão a autoridade normativa e exercerão controle e fiscalização indispensáveis sobre a execução local, condicionando-se a liberação dos recursos ao fiel cumprimento dos programas e convênios.

            O interessante texto do § 7º determina que para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

            Tudo isto conforme aos ditames do interesse público.

            O Código Tributário Nacional também prevê convênios entre Estados e Municípios com a União "destinados a assegurar ampla e eficiente coordenação dos respectivos programas de investimentos e serviços públicos..." (art. 83).

            Quando o convênio se dá entre entidades públicas e privadas, ele não conterá delegação de serviços públicos, mas uma modalidade de fomento. São os protocolos de intenções.

            A obra de Cretella Jr a respeito de contratos administrativos é bastante elucidativa a respeito da matéria de contratos celebrados pela Administração Pública. (10)

            Em uma primeira acepção, há um dinamismo sem interrupções na administração. Não sendo sua natureza a inércia, a administração toma um conjunto de iniciativas, unilaterais ou contratuais, respectivamente sem consultar a vontade dos indivíduos ou entrando em acordo com as mesmas.

            Ao estabelecer um contato com as demais pessoas, físicas ou jurídicas, individuais ou empresariais, a administração cria um relacionamento com obrigações recíprocas para ambos os lados. São os contratos da administração.

            É que a administração, por meio de atos ou contratos, impõe a sua vontade superior ou consulta a vontade de outras pessoas, promovendo ajustes, contratos.


Atos e contratos da administração.

            Lembra Cretella Jr. que a qualquer acordo feito pela administração com pessoa física ou pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, receberá o nome de contrato da administração.

            O contrato da administração é resultante da contratação de normas com outra pessoa.

            No contrato da administração, não se levam em consideração nem o fim que se almeja nem a natureza jurídica da outra parte. .Locação, compra e venda ou concessão de serviços públicos serão sempre contratos da administração.

            Finalmente, contratos da administração seriam acordos de vontades contrapostas, de que participa a administração, ajustados para a produção de conseqüências jurídicas sobre as partes envolvidas no contrato. (11)


Atos e Contratos administrativos.

            Ressalta Cretella Jr que nem todo contrato da administração é contrato administrativo. O contrato administrativo seria uma espécie de contrato da administração. O contrato administrativo é "...aquele (...) submetido a um dado regime jurídico, que não é o de direito comum ou de direito privado, mas um regime especial: o regime de direito público". (12)


Contratos da administração.

            As pessoas da administração pública são obrigadas a celebrar contratos com particulares e com outras pessoas administrativas para fazerem funcionar os serviços públicos.

            Os contratos realizados podem ser contratos privados, de direito comum, sujeitos às regras do direito privado, civil, ou então, contratos públicos, contratos administrativos, submetidos às regras que estão fora do âmbito do direito comum.

            Ambos os contratos se diferenciariam quanto ao regime jurídico a que se submetem, ou seja, os contratos privados da administração seriam regidos pelo Código Civil e os contratos públicos da administração, inversamente, pelas suas características especiais de que são revestidos, estão sujeitos a regime autônomo, típico que ultrapassa ou exorbita as normas do direito comum.

            Cláusulas exorbitantes seriam, assim, aquelas que escapam ao direito comum e seriam inseridas nos contratos administrativos, dando-lhe uma fisionomia diferente dos que resultam de um contrato privado.

            É importante, finalmente, ressaltar esta passagem de Cretella Jr.:

            "Nos contratos administrativos, fica o Estado numa posição privilegiada, visto que se acham em jogo fins de interesse público.

            Enfim, duas pessoas administrativas podem celebrar entre si contratos de direito privado, como, por exemplo, quando o Município perfaz contratos de compra e venda com o Estado ou com a União, ou celebra contratos de locação com essas mesmas pessoas. Ou vice versa.

            Não são contratos administrativos. São contratos da administração. Contratos privados da administração". (13)


Contrato administrativo: noção

            "No contrato administrativo deve estar sempre presente uma pessoa administrativa, (...), se a administração pode pactuar normas jurídicas, quer com outra pessoa administrativa, quer com os particulares; se o regime jurídico difere dos contratos de direito comum (...direito civil), estamos diante do contrato administrativo: convenção celebrada entre uma administração pública e um particular ou uma administração pública e outra administração pública, com um fim de serviço público, e criadora de obrigações sinalagmáticas de direito público".

            Ou ainda:

            "Os contratos são administrativos porque requerem a aplicação dos princípios e regras típicas do direito administrativo. Todo contrato que pela forma ou pela natureza exige, em casos de litígio, o conhecimento e a aplicação de tais princípios, é um "contrato administrativo" no sentido amplo da expressão".

            "...os contratos administrativos concluem-se para o funcionamento de um serviço público"

            (...)

            "...os contratos celebrados pela administração para assegurar o funcionamento de um serviço público são regidos por normas especiais, distintas das que se aplicam às relações dos particulares entre si.

            E, finalmente, Cretella Jr conclui:

            "...é imprescindível que as partes contratantes concordem em sujeitar-se a regime jurídico que exorbita do campo do direito civil, para penetrar em outro campo, submetido a especialíssimo regime – o regime jurídico do direito público.

            Eis a primeira noção do contrato administrativo. (14)

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Sobre o autor
Francisco de Salles Almeida Mafra Filho

advogado parecerista, professor da graduação e da pós-graduação do UNIVAG, FJP, UCAM e Faculdades Afirmativo, professor da Escola de Governo do Estado de Mato Grosso, doutor em Direito Administrativo pela UFMG

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FILHO, Francisco de Salles Almeida Mafra . Consórcios públicos:: comentários ao art. 2º da Lei nº 11.107/2005. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10 , n. 694, 30 mai. 2005 . Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6802. Acesso em: 8 ago. 2022.

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