Apresenta-se uma análise da aplicação da guarda compartilhada na atualidade e quais as consequências geradas sob a ótica paterna.

INTRODUÇAO

Objetivo do presente trabalho é fomentar um maior estudo sobre aplicação prática da guarda compartilhada desde sua aprovação legislativa e quais as consequências geradas tanto nas crianças como nos pais. Não temos a intenção de esgotar o tema, visando apenas os benefícios que o convívio com ambos os genitores proporcionam aos filhos advindos da separação de seus pais.

De forma introdutória buscamos de forma resumida, conceituar o poder familiar e as razões pelas quais o instituto deva ser compreendido e aplicado, qual sua verdadeira importância para as relações entre as famílias, bem como as formas de suspensão, perda e extinção do poder familiar. Não podemos deixar de citar as variadas formas de constituição de família existentes atualmente em nossa cultura, por isso descrevemos os variados tipos de famílias existentes atualmente.

 Não poderíamos deixar de discorrer sobre a origem da guarda e sua diferenciação ao poder familiar, já que há uma dificuldade em diferenciar ambos os institutos. Neste capítulo, abordamos as várias formas de guarda existentes no direito brasileiro e sua relação com os princípios constitucionais do melhor interesse da criança e sua prioridade de tratamento.

No terceiro módulo tratamos, estritamente, sobre a guarda compartilhada, sua contraposição ao modelo anteriormente adotado por nossa legislação civil, de guarda unilateral, tido, até o ano de 2008, como regra de aplicação nas dissoluções conjugais. Através de conceituados doutrinadores, abordamos as principais vantagens pelas quais, acreditamos ter acertado o legislador em estabelecer o compartilhamento da guarda como regra de aplicação. Além de sua vantagem prática na vida dos genitores e principalmente na formação moral, intelectual e emocional de seus filhos, que já sofrem um abalo profundo com a dissolução conjugal.

Ao fim deste módulo, desenvolvemos as consequências que o convívio entre pais e filhos fornece ao desenvolvimento destes no seio da sociedade, bem como os benefícios para sua formação educativa, psicológica e mental que geram uma fase adulta segura, equilibrada e livre de qualquer desajuste moral, emocional e social. A convivência com apenas um dos genitores, na maioria das vezes a mãe, desenvolve nos filhos um sentimento de rejeição e desamor com relação ao pai, este por sua vez, se afasta de seus filhos e sofre por se sentir um pai incompleto e incapaz de cuidar e educar seus filhos, gerando em consequência, os mais variados tipos de vícios como drogas, álcool, jogos de azar e boêmios. De forma geral, o convívio advindo da guarda compartilhada possui uma reaproximação dos laços paternais, possibilitando reacender o amor, o cuidado e o zelo que a figura paterna possui para com seus filhos.

De forma conclusiva, ressaltamos nossa posição com a aplicação da guarda compartilhada e criticamos a postura de alguns juízes e tribunais que adotam uma postura tímida na aplicação do instituto, denegando a possibilidade de convivência entre pais e filhos por não haver consenso entre os genitores, muitas vezes por discordâncias conjugais. Essa postura traz prejuízos a ambos e propicia ainda campo fértil para a tão combatida síndrome da alienação parental. 

 O método de pesquisa adotada foi o dedutivo lógico com pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, além de estudo sobre aplicações práticas de ambos os modelos de guarda descritas em nossa legislação, a saber, guarda unilateral e compartilhada, e o resultado perceptível na vida de pais que são afastados do convívio com seus filhos por simples capricho da figura materna.


 A GUARDA COMPARTILHADA 

Surgimento e evolução

Dentre os modelos de guarda existentes no direito brasileiro a guarda compartilhada é o instituto mais democrático, pois igualou os direitos de pais e mães sobre os filhos havidos em decorrência dessa união, seja constituída através da família ou em decorrência de um encontro casual, conforme os ditames constitucionais insculpidos no art. 5°, in verbis:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (1988).

De igual significado, estão contidos no art. 226, § 5°, do mesmo diploma constitucional, os direitos de ambos os pais, tanto pela sociedade conjugal, quanto pelos filhos advindos dessa união, como transcrito abaixo:

A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado. (...) § 5°. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (1988).

Todavia, esse instituto é consequência de profundas mudanças culturais pelas quais passou todas as sociedades mundiais, em decorrência da evolução do conceito de família, conforme estudamos anteriormente. Com esse avanço social gradativo, constatou-se a necessidade de centralizar os direitos da criança e às consequências que a ruptura das relações conjugais de seus pais pudesse trazê-las.

Num contexto histórico remoto, nos idos de século XIV, os pais possuíam a guarda exclusiva dos filhos, pois era detentores do pátrio poder, denominado adgnatio.

Este se transmitia pela linha paterna, pois somente o varão possuía o pátrio poder, enquanto a mãe se submetia as suas determinações.

Com a industrialização, o homem passa a despender a maior parte do seu tempo fora do lar em consequência do trabalho e a mulher se torna a guardiã do lar e dos filhos. Diante deste cenário o pai se torna somente o provedor. Com a separação, o referencial de pai passa a ser aquele que proveja alimentação e vestuário, além de visita nos finais de semana. Infelizmente essa situação permanece ate os dias atuais, se enraizando na cultura brasileira.

Todavia, esse paradigma é novamente redimensionado, no início do século XX, isso pela inclusão da mulher no mercado de trabalho e a formação de outras formas familiares. De forma igualitária, passa a estar em voga o instituto do compartilhamento, onde tanto o pai quanto a mãe participam ativamente das principais responsabilidades que dizem respeito à criação e educação dos filhos.

Vale ressaltar a importância do direito Inglês, onde ocorreu na década de 60, a primeira decisão compartilhando a guarda dos filhos, nestas decisões os tribunais privilegiaram o interesse da criança e a igualdade parental. Este precedente teve grande repercussão por toda a Europa, sobretudo na França e posteriormente no Canadá.

Na Inglaterra, desde os primórdios feudais, predomina o regime da Common Law, onde o pai é detentor dos filhos, possuindo assim a guarda no caso de conflitos. Marcial Barreto Casabona, "aduz que, após o ingresso da mulher no mercado de trabalho, os Tribunais entenderam ser injusta a guarda única ao pai, assim como também seria a guarda somente da mãe. Como resultado, atualmente, busca distribuir as responsabilidades de forma igualitária a ambos, cabendo à mãe os cuidados diários” (BARRETO. 2003, p. 142).

A origem da guarda compartilhada para o professor Eduardo Oliveira Leite teve inicio em 1964: “a manifestação inequívoca dessa possibilidade por um Tribunal Inglês só ocorreu em 1964, no caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980 a Court Appel denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No celebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica Inglesa" (LEITE. 2003, p. 266).

Na França, a guarda compartilhada surgiu em 1976, com o propósito de minorar as injustiças provocadas pela guarda exclusiva de apenas um dos genitores, sendo totalmente aceita pela comunidade jurídica e jurisprudencial Francesa, para quem os direitos e deveres dos pais permaneciam após o divorcio, tornando a guarda unilateral exceção, ou seja, a regra, desde então passou a ser a utilização da guarda compartilhada.

Para o direito canadense, a regra é a atribuição da guarda unilateral, com o direito de visita ao outro genitor, por entender os Tribunais, que seja difícil compelir a um dos pais a cooperar quando ele não deseja uma guarda conjunta. Assim, a guarda compartilhada poderá ser aceita quando houver acordo entre os pais, e obviamente, atender às necessidades do menor. Todavia, em meados da década de 70, após a aprovação pela Corte Suprema de Quebec, a guarda compartilhada ganhou jurisprudência de todo o Canadá, espalhando-se por toda a América do Norte.

Nos Estados Unidos, ainda na década de 70, devido à constatação de problemas comportamentais em filhos de divorciados, a guarda compartilhada começou a ser aplicada, pesquisada e desenvolvida, como ocorre até os dias atuais. Segundo conhecedores do tema, a visão de guarda conjunta surge num contexto de desgaste da guarda exclusiva, do crescente desequilíbrio que ocasiona ao exercício dos direitos e deveres dos pais, de uma legislação que busca igualar os cidadãos, independente do sexo e que prioriza o interesse do menor.

Aplicações da guarda compartilhada no Direito Brasileiro

No território brasileiro é recente a história do instituto, que surgiu com o advento da lei 11698/2008. Todavia, já era possível sua aplicação com base tanto na Constituição da República, como pela aplicação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente em conformidade com o Código Civil e com o Estatuto da Criança e do Adolescente.

A lei em questão veio regulamentar a aplicação da guarda compartilhada, tornando-a regra de aplicação tanto por acordo dos genitores, como por decisão judicial, primeiramente coube à doutrina e jurisprudência o estabelecimento da guarda compartilhada, baseado no princípio da igualdade entre os genitores. Tal fato se fez necessário devido ao enorme crescimento das dissoluções conjugais em que ambos os genitores desejavam a guarda de seus filhos.

Sobre a temática, para Waldir Grisard, "a instituição da guarda compartilhada se tornou possível devido à feitura de diversos estatutos, tais como o Estatuto da Mulher Casada, a Lei do Divórcio, o Estatuto da Criança e do Adolescente" (GRISARD. 2014, p. 159).

Impulsionado pelo Enunciado 335, da IV Jornada de Direito Civil, que incentivava o uso da guarda compartilhada, e pelo surgimento de vários movimentos de pais e mães separados, reivindicando o direito de presenciar e cuidar do crescimento e desenvolvimento de seus filhos, nossos legisladores iniciaram a criação da lei 11698/2008, que regulamenta a guarda compartilhada ou conjunta, em nosso ordenamento jurídico, modificando os art. 1583 e 1584 do Código Civil.

Todavia, houve pouco avanço nas decisões judiciais e a guarda compartilhada era preterida por nossos tribunais, ou seja, a cultura machista, do pai sendo o provedor do lar e a mãe sendo a responsável pelo cuidado da casa e dos filhos, estava enraizada no costume familiar.

Conrado Paulino da Rosa revela com maestria aquele momento jurisprudencial, conforme transcrição se faz necessária.

Os juízes de família precisam rever seus parâmetros para a fixação da guarda, uma vez que devem levar em conta vários aspectos, e deve evitar as fórmulas estereotipadas, utilizada automática, invariável e tradicionalmente. Essas fórmulas são preconceituosas, pois deixam de lado fatores importantíssimos, para tratar de fatores que agora são completamente desprovidos de embasamento jurídico (ROSA. 2015, p. 73).

Referido diploma disciplinou o conceito de guarda compartilhada como sendo aquela, em que ambos os genitores possuam responsabilidade sobre os direitos e deveres de seus filhos, dentre outras inovações, todavia, ainda pairava dúvidas sobre a aplicabilidade do instituto. Ademais, grande parte dos Juízes e doutrinadores fazia confusão com a guarda alternada já que ambos possuem semelhanças, o que ocasionou lacunas na interpretação da lei. Dessa forma necessário foi à instituição da lei 13.058/2014 que trouxe a mudança que o ordenamento jurídico necessitava.

Essa lei novamente alterou os arts. 1583, 1584, 1585 e 1634 do Código Civil, tornando a guarda compartilhada a regra de fixação no caso de dissolução, buscando a proteção integral e o melhor interesse da criança como sujeito de direitos, como bem pondera o ilustre Conrado:

A comunidade jurídica necessita compreender que o princípio da proteção integral e absoluta pertence aos filhos e não aos pais. Assim, o objetivo da guarda compartilhada vai além da simples responsabilização dos genitores por alguém que ambos contribuíram para que existisse; na verdade, ela significa a intervenção em todos os sentidos no direcionamento da criação e educação dessa criança. Significa, também, um envolvimento emocional maior, o que é extremamente benéfico para ambas às partes: genitor e gerado. Tal benefício se dá, de um lado, pela satisfação que os pais têm em auxiliar a manutenção e educação do rebento; e de outro, pela segurança e tranquilidade que gera no filho a certeza de estar sendo amado e protegido pelos pais, e não disputado por eles (ROSA. 2015, p. 74 e 75).

Nesse sentido, a guarda compartilhada poderá ser fixada por consenso dos pais ou por determinação judicial. Podendo ainda ser estipulada na ação de separação, divórcio ou dissolução da união estável, ou ser proposta por meio de uma ação autônoma. Pode o Juiz determiná-la de ofício ou a requerimento do Ministério Público. Poderá ainda haver alteração da guarda unilateral para a compartilhada, tanto por comum acordo quanto por imposição judicial, preenchido os requisitos da proteção integral e melhor interesse da criança. Poderá também, qualquer dos pais solicitar informações acerca de seus filhos em estabelecimento público ou privado, como escolas, hospitais e outros tudo conforme os ditames legais advindo da alteração da referida lei no Código Civil, em seu art. 1584, que ora transcrevemos a título de comprovação:

Art. 1584. A guarda unilateral ou compartilhada poderá ser:

I. Requerida, por consenso pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II. Decretada pelo Juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1°. Na audiência de conciliação, o Juiz informará ao pai e a mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2°. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, serão aplicados à guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

§3°. Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob a guarda compartilhada, o Juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá propiciar a divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

§4°. A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

§5°. Se o Juiz verificar que o filho não deve permanecer com a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e às relações de afinidade e afetividade.

§6°. Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$200,00 (duzentos reais) à R$500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação (2002).

Referida alteração legislativa trouxe significativo ganho de direitos aos filhos, por possibilitar a estes, a real convivência com ambos os genitores, apesar de ser ainda, de difícil aplicação, já que a cultura brasileira continua rígida em relação aos papeis definidos para o pai como provedor e para a mãe como cuidadora do lar e das crianças, além de variadas emoções. Importante salientar que a lei também possibilita uma fiscalização mais efetiva no cuidado da prole, evitando a alienação parental, muito comum nas dissoluções conjugais litigiosas com trocas de ameaças, acusações e brigas.

Vale trazer a baila, o entendimento sobre o regime de guarda aplicada no território brasileiro como regra, mas ainda de aplicação conflitante entre nossos tribunais.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do  antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A  inviolabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contraria ao escopo do poder familiar que existe para  proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta -  sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso Especial provido.

(STJ - RECURSO ESPECIA SL REsp 1428596 RS 2013/0376172-9, Terceira Turma, Tribunal Superior de Justiça, relator: Nancy Andrighi - publicação 25/06/2014).

Todavia, nossos Tribunais inferiores, ainda não e uniforma sobre o compartilhamento da guarda, como se nota dos julgados abaixo, ora seguindo entendimento doutrinário, ora em divergência, conforme transcrito abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA COMPARTILHADA. REGRA. AMPLIAÇÃO DO CONVÍVIO. A convivência do pai com a filha é direito desta mostrando-se adequado que ambos os pais compartilhem as decisões relativas à menina. Nos termos do art. 1.584, §2º, CC, mesmo quando não houver acordo entre os genitores quanto à guarda da filha, encontrando-se ambos aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada. Diante da disponibilidade da parte, amplia-se o convívio familiar. Apelo provido (Apelação Cível Nº 70066453358, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 12/11/2015).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. DISSENSO ENTRE OS PAIS. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente). 2. Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um. Contudo, essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses antes dos do menor, em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002). 3. Tratando o direito de família de aspectos que envolvem sentimentos profundos e muitas vezes desarmoniosos, deve-se cuidar da aplicação das teses ao caso concreto, pois não pode haver solução estanque já que as questões demandam flexibilidade e adequação à hipótese concreta apresentada para solução judicial. 4. Recurso especial conhecido e desprovido.

Recurso Especial STJ - REsp 1417868/MG, processo 2013/03769142, relator: Ministro João Otávio de Noronha – Terceira Turma, publicado em 10/06/2016.

Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada

Em se tratando das vantagens do modelo de guarda compartilhada, podemos apresentar as inúmeras variáveis que além de beneficiar os filhos, que convivem com ambos os genitores, beneficiam também os pais, tanto na relação paternal e maternal, como também no relacionamento amistoso entre estes.

Todavia, tratando-se de desvantagens, tecemos algumas considerações importantes sobre o instituto após um lapso temporal considerável da aplicação do instituto no Direito Brasileiro. Necessário se faz esclarecer, que alguma dessas desvantagens não prejudica a formação psicológica da criança como argumentam alguns doutrinadores. Revela-se inclusive contraditória a explanação de que a guarda compartilhada seja o modelo de guarda mais completo a formação da criança, mas que não deva ser deferida a genitores que não possuem relacionamento amistoso após a dissolução conjugal.

Sobre as vantagens, vale a transcrição dos ensinamentos do professor Eduardo de Oliveira Leite que afirma, “a guarda conjunta conduz os pais a tomarem decisões conjuntas, levando-os a dividir inquietudes e alegrias, dificuldades e soluções relativas ao destino dos filhos. Esta participação de ambos na condução da vida do filho é extremamente salutar à criança e aos pais, já que ela tende a minorar as diferenças e possíveis rancores oriundos da ruptura. A guarda comum, por outro lado, facilita a responsabilidade cotidiana dos genitores, que passa a ser dividida entre pai e mãe, dando condições iguais de expansão sentimental e social a ambos os genitores" (LEITE. 1997, p. 282).

Do exposto, temos que a guarda compartilhada possibilita retomar os esforços comuns dos genitores em favor do progressivo desenvolvimento educacional da criança. Percebe-se que o modelo supera entendimentos contrários, no sentido de que em situações de conflitos entre genitores a guarda unilateral é medida que se deva impor. Nestes tipos de relacionamento, deverá haver acompanhamento psicológico e social através de educadores sociais, psicólogos, assistentes sociais que, por um determinado período auxiliarão estes genitores a praticarem a guarda de forma educativa e desenvolvida, em prol da prole.

Sobre a temática, já afirmava Waldir Grisard, "maior cooperação entre pais leva a decréscimo significativo dos conflitos, tendo por consequência o beneficio dos filhos. É induvidoso, revela o cotidiano social, que os filhos de pais separados têm mais problemas que os de família intacta. Como é induvidoso que os filhos mais desajustados são os de pais que os envolvem em seus conflitos permanentes" (GRISARD. 2014, p. 211).

A guarda compartilhada propicia diminuição significativa dos conflitos gerados tanto pela ruptura de relação conjugal, como pela própria disputa pelo convívio com os filhos. Dessa forma os filhos não terão que se decidir com qual dos genitores ficará sob guarda e não haverá ressentimento por parte do genitor não guardião, de que fora preterido.

Akel expõe com maestria sobre essa vantagem, abaixo transcrito:

A guarda conjunta ou compartilhada não impõe aos filhos a escolha por um dos genitores como guardião, o que é causa normalmente de muita angústia e desgaste emocional em virtude do medo de magoar o genitor preterido, possibilitando o exercício isonômico dos direitos e deveres inerentes ao casamento ou união estável, a saber, a guarda, o sustento e a educação da prole. Não há dúvidas de que, através deste sistema, o sentimento de culpa e frustação do genitor não guardião, pela ausência de cuidados em relação aos filhos, são diminuídos de forma significante. A guarda compartilhada privilegia e envolve, de forma igualitária, ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos menores, buscando reorganizar as relações entre genitores e os filhos no interior da família desunida, conferindo àqueles maiores responsabilidades e garantindo a ambos um relacionamento melhor do que o oferecido pela guarda unilateral. Ademais, a adoção do exercício conjunto da guarda facilita a solução de diversos problemas decorrentes da responsabilidade civil por danos causados pelos filhos menores (AKEL. 2009, p. 107).

É relevante também lembrar que é extremamente vantajoso à divisão de responsabilidade dos genitores de forma a não sobrecarregar o genitor guardião, que assim poderá se ocupar também de seus afazeres sociais, como trabalho, estudo e desenvolvimento pessoal. Estando ambos os genitores responsáveis solidários pelas possíveis infrações dos filhos, também ocorre uma divisão igualitária e democrática dos poderes inerentes aos pais.

Conforme Maria Berenice Dias, “o compartilhamento da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos" (DIAS. 2011, p. 1).

Do exposto, nota-se que é majoritária a doutrina que traz a guarda compartilhada como o modelo ideal ao melhor interesse da criança após o advento da dissolução conjugal de seus pais.

Todavia, conforme salienta alguns autores, distinguimos as desvantagens ocasionadas às crianças sobre o modelo de guarda, onde não há consenso sobre as responsabilidades de seus genitores.

Conforme Ana Carolina Akel, “o modelo de guarda compartilhada tem um lado legal e outro físico. Quanto ao plano legal, associa-se as decisões relativas ao bem-estar do menor e, as desvantagens surgem quando não existe acordo entre os genitores. No plano físico, que é a efetiva presença do menor ao lado do genitor, as desvantagens estariam associadas ao fato de que o menor passa a sofrer mudanças cotidianas, pois ora está em uma residência, ora está em outra, pois quanto mais mudanças, menos identidade o menor passa a ter" (AKEL. 2009, p. 112).

Não podemos concordar com a ilustre doutrinadora, já que nos primeiros anos de vida é que a criança se descobre e diferencia os ambientes, formas e cores, tendo o referencial paterno e materno. Numa sociedade moderna e evolutiva, a qual vivemos, é de se ressaltar os benefícios dessa mutabilidade aos filhos como qualificação educacional quase que instantânea após o nascimento, através de berçários, creches, escolas, independente do genitor que possui a guarda. A criança consegue se adaptar com mais facilidade a esses ambientes. Possível também que a criança consiga adaptar-se em duas casas.

O fator de conflitos após a dissolução conjugal pode causar também desvantagens a criança, onde os pais não conseguem distinguir a conjugalidade em contrapartida à parentalidade, gerando assim, conflitos psicológicos à prole, por presenciarem brigas e trocas de ofensas.

Sobre o tema, Waldir Grisard ensina que, "pais em conflito constantes, não cooperativos, sem diálogos, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famílias, destroçadas, deve-se optar pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dá o outro o direito amplo de visitas" (GRISARD. 2014, p. 218).

Assim, tem se mostrado também nossos tribunais, conforme se nota do julgado abaixo transcrito do tribunal do rio grande do sul.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇAO DE GUARDA. GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. Inviável, por ora, a instituição da guarda compartilhada do menor, ante a beligerância entre os genitores. Agravo de Instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento n° 70065346595, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol, julgado em 28/08/2015 ).

Diante de todos os benefícios trazidos pelo instituto da guarda compartilhada, na visão de nossa moderna e majoritária doutrina e tido como de regra de aplicação diante dos contornos sociais vivenciados, não concordamos também com o referido doutrinador que nas relações conturbadas entre os genitores, seja aplicada a guarda unilateral sem que haja um prévio estudo psicológico e social e uma reeducação familiar no interior da parentalidade da criança, tudo em conformidade com o principio do melhor interesse do menor. Ressaltamos também que a inércia do poder judiciário pode fomentar a instituição da alienação parental daquele que possui a guarda de forma unilateral, inclusive afastando o genitor não guardião das responsabilidades inerentes ao poder familiar, como é de conhecimento popular e costume brasileiro.

O papel do pai no compartilhamento da guarda

 O papel desempenhado pelo pai no desenvolvimento psicológico, físico e educacional do filho é extremamente importante para que se tornem adultos equilibrados e responsáveis pela sociedade do amanha. Tanto são reconhecidos por nossa legislação, como pela doutrina, e ainda pelos estudiosos comportamentais, psiquiatras e psicólogos.

Está estabelecida em nossa Constituição Brasileira, em seu art. 225, a educação como dever da família e do estado, conforme transcrito:

A educação, direito de todos e dever do estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho (1988).

Prevê de igual forma o art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais (1990).

Percebe-se o quanto a legislação iguala os direitos e deveres de ambos os genitores para o exercício dos direitos dos filhos e em prol dos mesmos. O papel do pai deixa de ser mero coadjuvante para se tornar principal na educação e na formação psicológica dos filhos. Neste sentido já se posicionou vários estudiosos em relação à importância exercida pelos pais na vida dos filhos.

Para estudiosos como a psicanalista argentina Arminda Aberastury, “o pai representa a possibilidade do equilíbrio pensado como regulador da capacidade da criança investir no mundo real. A necessidade da figura paterna no desenvolvimento infantil ocorre entre os seis e doze mês, quando a criança se vê inserida no triângulo edípico, denominado organização genital precoce, e, na adolescência, quando a maturação genital obriga a criança a definir seu papel na procriação, havendo um movimento mais intenso na adolescência para que o filho alcance maior autonomia”.

Ainda segundo a autora, “a figura de pai, nessa idade não e tão destacada na literatura, como acontece com a figura materna, no entanto, o contato corporal entre o bebê e pai, no cotidiano, é referência na organização psíquica da criança, devido sua função estruturante para o desenvolvimento do ego. No segundo ano de vida, já existe a imagem de pai e de mãe, e a figura paterna fica mais acentuada e tem a função de apoiar o desenvolvimento social da criança, auxiliando-a nas dificuldades peculiares a este período e no desprendimento necessário da criança aos costumes da situação familiar, mantidos pela mãe” (ABERASTURY. 1991, p. 41-87).

Ainda no campo psíquico infantil, o psicólogo Gilson Maestrini Muzza afirma “que o pai aparece como terceiro imprescindível para que a criança elabore a perda da relação inicial com a mãe, sendo que a criança necessita do pai para desprender-se da mãe e, ao mesmo tempo, também necessita de um pai e uma mãe para satisfazer, por identificação, sua bissexualidade. O pai passa a representar um princípio de realidade e de ordem na família, e a criança sente que ela não é mais a única a compartilhar a atenção da mãe” (MUZA. 1998, p. 143).

Alain Corneau, cineasta francês aduz, que “a presença do pai é que poderá facilitar à criança a passagem do mundo da família para a sociedade. Será permitido o acesso à agressividade, à afirmação de si, à capacidade de se defender e de explorar o ambiente” Ainda segundo o referido autor, “as crianças que sentem o pai próximo e presente sentem-se mais seguras em seus estudos, na escolha da uma profissão ou na tomada de iniciativas pessoais” (CORNEAU. 1991).

Após grandes estudos de casos clínicos, relacionados à importância da figura paterna na vida dos filhos, os médicos psiquiatras Mariana Eizirik e David Simon Bergamann concluíram “que a ausência da figura paterna tem potencial para gerar conflitos de desenvolvimento psicológico e cognitivo da criança, bem com influenciar o desenvolvimento de distúrbios de comportamento” (EIZIRIK, BERGMANN. 2004, p.330).

Para o professor Florence Scovel Shinn, “em famílias sem a presença de pai e nas quais os pais apresentavam pouca interação com seus filhos, havia maior associação com desempenhos pobres em testes cognitivos das crianças” (SHINN. 1978, p. 324).

A professora Cynthia Montgomery observou ainda, “que as crianças com ausência do pai biológico têm duas vezes mais probabilidade de repetir o ano escolar, e que crianças que apresentaram comportamento violento nas escolas têm 11 vezes mais chances de não conviver na companhia do pai biológico do que crianças que não tem comportamento violento. Essas crianças, principalmente meninos, evidenciam maiores dificuldades nas provas finais e uma media mais baixa de leitura” (MONTOGMERY. 1998 p. 118).

Segundo Muzza, “o papel paterno é crucial também para o desenvolvimento dos filhos na entrada para adolescência, quando a maturação genital obriga a criança a definir seu papel na procriação” (MUZZA. 1998, p. 144). De acordo com o referido autor, crianças que não convivem com o pai acabam tendo problemas de identificação sexual, dificuldades de reconhecer limites e de aprender regras de convivência social. Sendo, portanto um facilitador para que crianças possam se aventurar na delinquência.

Nesse mesmo sentido, afirma o psicólogo J. R. Ferrari que, “o vazio promovido pela ausência do pai é formado pela noção das crianças de não serem amadas pelo genitor que está ausente, com uma grande desvalorização de si mesmas, em consequência disso. Além dessa autodesvalorização, ocorrem os sentimentos de culpa por a criança se achar má, por acreditar haver provocado à separação e até por ter nascido. A criança pensa ser má também por ter sido deixada. Em decorrência destes pensamentos, são geradas reações diversas como tristeza, melancolia e até agressividade e violência. Os tímidos e temerosos do exterior se fecham em si mesmos, os extrovertidos e temerosos do interior de sua história se vingam no mundo com condutas antissociais” (FERRARI. 1999, p. 117).

Além das consequências psicológicas e de desenvolvimento social, o advogado e professor Marcelo Santoro Almeida afirma ainda que “a ausência de pai pode comprometer a saúde da criança, e relata que pesquisas feitas nos Estados Unidos revelaram que a presença da figura paterna ajuda a afastar problemas como obesidade e uma série de outros transtornos psicológicos” (SANTORO. O papel do pai).

Para o psicólogo John Bowlby, “é importante os pais fornecerem uma base segura a partir da qual uma criança ou um adolescente pode explorar o mundo exterior e a ele retornar certos, de que serão bem-vindos nutridos física e emocionalmente, confortados se houver um sofrimento e encorajados se estiverem ameaçados. A consequência dessa relação de apego é a construção, por volta da metade do terceiro ano de idade, de um sentimento de confiança e segurança da criança em relação a si mesma, e principalmente, em relação àqueles que a rodeiam, sejam estes suas figuras parentais ou outros integrantes de seu circulo de relações sociais” (BOWLBY. 1989).

Por todo o exposto, é de se constatar que, se ocorre uma ruptura na relação entre pai e filho, haverá dor, depressão e abandono, gerando ciúme, raiva, ansiedade, além de angustia, tanto para o pai quanto para o filho. Em consequência, a criança fica prejudicada no seu desenvolvimento nas relações como outros semelhantes.

É importante a figura paterna desde o estado gravídico, já que a criança já diferencia a voz dos pais pela tonalidade, o ideal, segundo a psicóloga Ísis Pupo, é “que o pai participe dos cuidados com a criança desde o nascimento, assistindo e dando banhos, conversando com a pediatra e enfermeiras, cantar cantigas de ninar, ajudar a trocar fraldas. Estando o casal separado, o pai deve participar ao máximo possível da rotina do filho, perguntando seus gostos e preferencias para aqueles que ficam mais tempo com a criança, conhecer o mundo que seu filho vive” (PUPO. O papel do pai na família).

Ocorre que é nítido ainda em nossa sociedade o preconceito com a capacidade masculina de criar e educar os filhos. Preconceito este que advém de nossos tribunais com uma postura retraída, conferindo a guarda unilateral à mãe, distanciando o pai de seus filhos sem reconhecer as características de cuidado e zelo, e também pela mãe que não acredita na capacidade do pai de cuidar com o mesmo amor, dedicação e zelo pelos filhos, relegando ao mesmo o papel de mero provedor. Ressalta-se que há uma maior preocupação por uma parcela significativa dos pais com relação a seus filhos, caracterizando assim uma maior função de amparo e dedicação a estes menores.

Através da evolução social, o papel de pai passa a ser visto não mais como coadjuvante, dividindo com a mãe a função de criar e educar os filhos. Gomes frisa “que diante de toda essa realidade, é urgente, repensar os papéis sexuais, desvinculando a ideia do pai como progenitor, pensando a relação do pai com os filhos a partir de uma escolha, fato este que é ponto de partida para o debate em torno do exercício da paternidade hoje” (GOMES. 1998, O exercício da paternidade).

Vale ressaltar que não se vincula a guarda pelo pai à repartição de tempo de permanência com seus filhos, mas como desenvolver o exercício de direitos e deveres e cuidado com os filhos. Essa Presença, mesmo que em menor tempo, possui a continuidade de laços amorosos, evitando atenuar o impacto negativo advindo da ruptura conjugal.

Durval Checchianato, psicanalista paulista, expõe que “na guarda unilateral não há contato contínuo com o não guardião, o que consequentemente afasta o filho do pai não guardião”, inclusive a maioria dos casos e no sentido de afastamento do pai do convívio com o filho. (DURVAL CHECCHIANATO. 2007)

No mesmo sentido, afirma Waldir Grisard Filho, “as visitas periódicas tem efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lenta e gradual, até desaparecer, devido às angustias perante os encontros e as separações repetidas” (GRISARD. 2002).

Nesta esteira, importantíssima às palavras de Eduardo De Oliveira Leite.

 Muitos pais desmotivados pela ausência dos filhos e por uma presença forçada nos dias de visita, previamente estabelecidas, acabam se desinteressando pelos filhos e abandonam a guarda, deixando-a integralmente sob os cuidados da mãe (LEITE. 2003).

Dessa forma, é possível que nos adequassem a evolução social, onde os pais estão cada vez mais preocupados com o desenvolvimento de seus filhos e buscam com cada vez mais frequência o convívio diário com eles.

Essa situação deve ser compreendida por nosso judiciário, no sentido que aquele tempo que pais separados somente pagavam a pensão e passeava com os menores já se encontra no passado histórico dos casos familiares.

Como bem sintetiza Rolf Madaleno, “talvez tenhamos que começar a olhar com mais atenção para os países de sangue frio, nos quais a guarda compartilhada é imposta independentemente de resistência ou contrariedade de concordância do outro genitor, no comum das vezes representado pela mãe, que vê o pai como um inimigo e coloca toda sorte de obstáculos para o estabelecimento de uma custódia repartida da prole. A continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para o desenvolvimento psicoemocional da criança, constituindo-se a guarda responsável em um direito fundamental dos filhos menores e incapazes, que não pode ficar ao livre, insano e injustificável arbítrio de pais disfuncionais, deslembrando-se que qualquer modalidade de guarda tem como escopo o interesse dos filhos e não o conforto ou satisfação de um dos pais que fica com este poderoso poder de veto” (GOMEZ. 2004, p. 448).

Esta posição torna-se campo fértil para a síndrome da alienação parental, já que como sabemos o genitor guardião muitas vezes tem o poder de impedir o convívio do menor com o genitor não guardião, fato muitas vezes proporcionado pela mãe, dessa forma, o filho é dominado pelo genitor e muitas vezes por medo de desagradá-lo acredita que o não genitor não se importa com sua presença e seu amor.

Preciso são as palavras de Leonardo Barreto Moreira Alves, para quem “não obstante, há de se ressaltar no, âmbito da guarda unilateral e do direito de visita, há muito mais espaço para que um dos genitores, geralmente a mãe, utilize-se dos seus próprios filhos como “arma”, instrumento de vingança e chantagem contra seu antigo consorte, atitude passional decorrente das inúmeras frustrações advindas do fim do relacionamento amoroso, o que é altamente prejudicial à situação dos menores, que acabam se distanciando deste segundo genitor, em virtude de uma concepção distorcida acerca dele, a qual é fomentada, de inúmeras formas, pelo primeiro, proporcionando graves abalos na formação psíquica de pessoas de tão tenra idade. Fenômeno que já foi alcunhado como fenômeno da alienação parental, responsável pela síndrome da alienação parental” (ALVES. 2008, p. 240)

Na visão da psicóloga Denise Maria Perissini da Costa, “na ânsia de prejudicar e afetar o não guardião, o genitor guardião acaba utilizando o filho como instrumento, gerando-lhes sequelas psicológicas graves, tornando a criança a maior vitima da situação. Há um domínio do alienador sobre o filho, em que aquele faz e decide tudo, provocando dependência deste, deixando-o sem autonomia. Esse é um dos motivos pela qual a criança assume o discurso do alienador”.

Maria Berenice ensina sobre a temática, que “a criança fragilizada pela separação tende a confiar e acreditar naquele que convive. O medo de desagradá-lo faz com que repudie o outro. Ainda que o ame, tem medo de trair quem o cuida. Para contornar este verdadeiro drama, melhor mesmo é dizer que não gosta que não queira ver, não quer conviver. O rompimento é o jeito de reprimir a dor da perda. Mas a crise de lealdade o acompanhará ao longo de sua vida” (DIAS, 2015).

Nesse sentido, também a posição majoritária de nossos doutrinadores de renome é que mesmo nos casos de discordância entre os genitores, a guarda compartilhada é o instituto que traz os maiores benefícios para o desenvolvimento dos filhos de forma a formarmos cidadãos equilibrados e comprometidos com a sociedade.

Akel afirma ainda, que, “a igualdade constitucional de direitos e obrigações entre marido e mulher, bem como o do companheiro e companheira, não mais justificam a predominância feminina da guarda quando da ruptura da relação” (AKEL. 2010).

Para a psicóloga Nancy Chodorow, “nenhuma razão de cunho biológico ou psicológico que justifique a prioridade de guarda à mãe. Portanto ao prever a igualdade entre homem e mulher, de forma ampla, a Constituição Federal legitimou ambos os genitores a desempenharem o poder familiar em relação aos filhos e exercerem a guarda monoparental, quando necessário” (CHODOROW. 1980 p.89).

Para Berenice, “a disparidade entre pai e mãe não mais pode prevalecer, pois não atende a realidade dos dias atuais. Primeiro porque se esta vivendo a era da paternidade responsável e é preciso assegurar direitos iguais a pais e mães” (DIAS. 5).

Em crítica ao modelo de guarda unilateral, corrobora ainda, com todo o exposto até aqui, o entendimento do ilustre Doutor em Direito e Promotor de Justiça do Rio Grande do Sul Belmiro Pedro Marx Welter, abaixo transcrito:

A guarda unilateral não garante o desenvolvimento da criança e não confere aos pais o direito da igualdade no âmbito pessoal, familiar e social, pois quem não detém a guarda, recebe um tratamento meramente coadjuvante no processo de desenvolvimento dos filhos (WELTER. 2009, p. 56).

Em se tratando de nossa jurisprudência, percebemos ainda certo grau de insegurança de aplicação da guarda compartilhada nos casos que envolvem litigio entre os genitores. Nesse sentido, vale trazer ao presente estudo, a brilhante decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

Divergência entre casal e distância de residência que, embora, possam dificultar o exercício da guarda compartilhada não se prestam ao fim de obsta-la, principalmente, in casu, quando demonstrada à sociedade a harmoniosa convivência do menor com os pais. Imprescindibilidade do contato com os genitores para a formação da personalidade do menor. Comando judicial impugnado que estabelece os termos como a guarda compartilhada ira se efetivar e viabilizar a convivência frequente entre pai e filho, como forma de tornar mais efetiva a participação deste na criação e educação do menor. (TJRJ, AC 0018447.84.2007.8.19.0002, 9° câmara cível, relator: Des. Carlos Santos de Oliveira – julgado em 27/04/2010).

Infelizmente, convivemos ainda com decisões dispares que hierarquizam os papeis paternais e maternais, como abaixo demonstramos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALTERAÇÃO DE GUARDA PRETENSÃO PATERNA DE GUARDA COMPARTILHADA. GUARDA UNILATERAL EXERCIDA PELA GENITORA. AUSÊNCIA DE CONSENSO. MELHOR INTERESSE DA INFANTE. Se o genitor pretende maior participação na vida do filho, sua pretensão diz com o poder familiar, cujo exercício jamais lhe foi negado. Por outro lado, a guarda compartilhada não deve ser fruto de imposição do juízo, mas uma decorrência de acordo entre as partes. Logo, se as partes pactuaram a guarda unilateral há alguns anos, o que vem funcionando bem, e a genitora não concorda com a guarda compartilhada, não se deve alterar a situação atual, em observância ao melhor interesse do infante. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO.

Apelação Cível Nº 70041115916, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 15/09/2011.

               Essas decisões ressaltam a insegurança jurídica por qual convivemos, fazendo com que nossos tribunais sejam tratados como verdadeiro jogo de “roleta russa”, onde a depender do juízo que julgar os pedidos, tenhamos decisões tão dispares, nesse sentido segue decisão do Superior Tribunal de Justiça que indeferiu Recurso Especial interposto por pai que buscava seu direito de ter uma convivência mais próxima com seu filho, todavia por dissenso com a genitora.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. DISSENSO ENTRE OS PAIS. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente). 2. Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um. Contudo, essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses antes dos do menor, em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002). 3. Tratando o direito de família de aspectos que envolvem sentimentos profundos e muitas vezes desarmoniosos, deve-se cuidar da aplicação das teses ao caso concreto, pois não pode haver solução estanque já que as questões demandam flexibilidade e adequação à hipótese concreta apresentada para solução judicial. 4. Recurso especial conhecido e desprovido.

Recurso Especial STJ - REsp 1417868/MG, processo 2013/03769142, relator: Ministro João Otávio de Noronha – Terceira Turma, publicado em 10/06/2016.

No entanto, essa mesma turma em caso semelhante deu provimento ao pleito de guarda compartilhada ao pai, mesmo havendo divergências entre os genitores, buscando reconhecer à importância de ambos os pais no correto desenvolvimento psíquico e educacional de seus filhos, reconhecendo que a guarda compartilhada traz benefícios superiores aos proporcionados pela guarda unilateral, decisões como esta é o que esperamos acontecer de forma reiterada em nossos tribunais, mesmo em casos de conflitos entre os genitores.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.

1.  A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.

5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o Período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso Especial provido.

Recurso Especial STJ – REsp 1428596/RS, processo 2013/03761729, relator: Ministra NANCY ANDRIGHI – Terceira Turma, publicado em 25/06/2014.

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMILIA. GUARDA COMPARTILHADA. REGRA DO SISTEMA. ART. 1.584,§2°, DO CODIGO CIVIL. CONSENSO DOS GENITORES. DESNECESSIDADE. ALTERNANCIA DE RESIDENCIA DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE. MELHOR INTERESSE DO MENOR. 1. A instituição da guarda compartilhada de filho não se sujeita à transigência dos genitores ou à existência de naturais desavenças entre cônjuges separados. 2. A guarda compartilhada é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, conforme disposto no art. 1.584 do Código Civil, em face da redação estabelecida pelas Leis nºs 11.698/2008 e 13.058/2014, ressalvadas eventuais peculiaridades do caso concreto aptas a inviabilizar a sua implementação, porquanto às partes é concedida a possibilidade de demonstrar a existência de impedimento insuperável ao seu exercício, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 3. Recurso especial provido.

Classe: Recurso Especial STJ REsp 1591161/SE, Número do Processo: 2015/00489667, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, Publicado em 24/02/2017.

                                                          

Ressaltamos que a figura paterna possui relevante participação no desenvolvimento saudável do filho, conforme a sociedade evolui, mais os laços entre pais e filhos se estreitam, nesse contexto, deve nosso judiciário adotar uma postura mais coerente com essa transformação social, concedendo à guarda compartilhada em detrimento da guarda unilateral. Forçosamente deve-se impedir que nossas crianças sejam alienadas pelo genitor guardião em desfavor do genitor não guardião. A experiência tem mostrado que filhos devem ter convivência com ambos os pais, se tornando abuso de direito quando um dos genitores impede o livre exercício do poder familiar do outro, com a tutela do Estado. 


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