RESUMO: O presente estudo tratou, inicialmente, sobre a figura do profissional do direito e da advocacia no Brasil, no qual foi analisado e estudado toda evolução histórica, conceitos, bem como demonstrando os direitos e deveres dos advogados, além das sanções aplicadas aos advogados caso infrinjam a norma brasileira. Tem como intuito analisar se o advogado poderá ser responsabilizado civilmente por um dano causado ao seu cliente.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Advogado. Ética.
1 BREVE HISTÓRICO SOBRE A ADVOCACIA
Em tempos remotos, o advogado defendia o réu e representava os autores perante o juiz. Tal função era realizada por pessoas consideradas idôneas e intelectuais, que possuíam moral perante os tribunais à época.
Muitos entendem que a figura do advogado surgiu na Grécia, especificamente em Atenas, onde surgiram bons oradores, cita-se: Demóstenes, Péricles, Sócrates, Aristides, Temístocles, entre outros, sendo considerados grandes advogados por sua persuasão e retórica. Porém, a existência da prática profissional e reconhecida surgiu somente tempos depois. (SILVA, 2015, p. 14)
Os gregos acreditavam que o direito deveria ser algo direcionado a todos, sendo assim, todos deveriam saber quais eram seus direitos e deveres, não tendo muito espaço para a profissionalização do direito, vez que todos deveriam ser capazes de enfrentar o tribunal.
Nesse contexto, Sólon instaura uma democracia moderada, em que assembleias são constituídas por cidadãos e não profissionais especializados. Mas, com o aumento da demanda, os oradores gregos passaram a ser remunerados pelas partes que representava.
Assim, Sólon instituiu algumas normas com requisitos para a prática destes oradores, quais sejam: que o patrono fosse uma pessoa livre, além disso, não era considerado uma pessoa digna para exercer tal papel o orador que faltava com respeito àspessoas, os que não defendiam sua pátria ou que recusavam a exercer qualquer função pública, aqueles que faziam comércio escandaloso, dentre outros. (SOUZA, 1935, p. 6)
Foi Sólon que conferiu à advocacia o caráter de função pública e aspecto religioso, bem como foi o referido estadista que criou os primeiros regulamentos disciplinares da advocacia grega.
O autor Ives Gandra da Silva Martins (2000, p. 243) diz que foi durante o Império Romano, após a experiência de contato com o pensamento filosófico grego, que a profissão do advogado surgiu, no mesmo período que o Direito se tornou um verdadeiro instrumento da realização estatal.
Foi apenas em Roma que o advogado ganhou relevância e passou a ganhar honrarias pelo seu serviço. Na Roma antiga, não existia a figura do advogado, tendo em vista que inexistia espaço para interpretação ou defesa, pois o direito se confundia com os costumes religiosos.
O rei era juiz e sacerdote e, ao julgar, em vez de aplicar norma jurídica, ele aplicava rituais religiosos. No Direito Romano primitivo, as relações jurídicas eram bastante simples, inexistindo a figura do patrono e de seus honorários, sendo os serviços da justiça gratuitos, não havendo, portanto, despesas processuais.
Os primeiros advogados romanos pertenciam a uma classe social específica da sociedade, e eles exerciam serviço público. Porém, não recebiam nenhum salário por essa atividade, mas um recebimento de recompensa de natureza não patrimonial, como os favores políticos e prestígio social. (ARAÚJO, 2008, p. 13)
Portanto, no Direito Romano as partes compareciam pessoalmente perante o Juízo e arcava com seus gastos processuais, sendo que seus defensores realizavam suas atividades gratuitamente. A lei em vigor nesta época proibia a remuneração dos advogados, mas como ela não previa qualquer penalidade, seu descaso era corriqueiro. Sob esse viés, o Imperador Otávio Augusto ratificou a proibição de qualquer espécie de pagamento para os advogados, bem como algumas penalidades caso não houvesse cumprimento da norma. (ARAÚJO, 2008, p. 14)
Assim, enquanto prevaleceu o patronato a advocacia era exercida gratuitamente, vez que os romanos repudiavam o trabalho livre remunerado. Ou seja, viver de remuneração alheia igualava o homem livre ao escravo.
Passado certo tempo, a sanção prevista pelo Imperador Otávio Augusto foi revogada pelo Imperador Cláudio. Este reconheceu os advogados e estabeleceu que eles pudessem receber honorários com certo limite. Ressalta-se que, no Direito Romano, as partes litigantes suportavam as custas processuais, sendo desconsiderada o êxito da lide, a sucumbência ou qualquer outro ponto. (ARAÚJO, 2008, p. 14)
Torna-se claro, portanto, que, inicialmente, a atividade forense em Roma evidenciava o discurso e o talento e, posteriormente, perdeu espaço para o conhecimento técnico e jurídico, além dos pareceres escritos. Depois, a atividade advocatícia passa a ser um processo menos ritualista e mais técnico, passando a ser procedimentos escritos e até mesmo orais, desenvolvendo assim, as atividades dos
Jurisconsultos.
É no baixo Império, por volta do século VI d.C., que o imperador Justino cria a primeira OAB, no qual ele impõe alguns requisitos, deveres, virtudes e punições. Nesse sentido, só poderia ser inscrito homem que tivesse a idade mínima de dezessete anos, além de conhecimento jurídico de no mínimo cinco anos de estudo, bem como a avaliação do candidato e ter moral e boa reputação. (SARAIVA, 2006, p. 19)
Frise-se também as sanções impostas aos advogados romanos, quais sejam: caso recusasse defender uma causa que parecia ser justa e aceitável; agir com deslealdade com seu cliente; ao cobrar honorários exacerbadamente; entre outros. As sanções impostas aos advogados eram de multas, suspensão, confisco, expulsão, infâmia e desterro.
Necessário dizer que a norma mais importante do direito romano, quanto a responsabilidade do patrono, era que o procurador fosse responsabilizado por dolo e toda culpa, excluindo-se o caso fortuito.
Já no século XIII, no final da Idade Média, foram instituídos alguns requisitos para seu exercício, com a aprovação por meio de exame, chamado de jurisprudência, no qual eram avaliados o conhecimento jurídico do candidato. Além disso, eram regras para seguir o ofício da advocacia: defender de ofícios as viúvas, os órfãos e os indigentes; a incumbência de não abandonar a causa, após aceita-la; dentre outros requisitos.
No Brasil, à época das Ordenações, o advogado exercia atividade de oficial do foro, não recebendo qualquer tipo de remuneração por parte de poder público, não podendo também ajustar pagamento de seus serviços com os clientes, devendo se contentar apenas com os emolumentos taxados no regimento de custas. (SANTOS FILHO, 1998, p. 33)
Por conseguinte, por muito tempo, a advocacia no país foi uma atividade que não tinha muitas exigências para seu exercício. Até a proclamação da república, em 1822, a legislação portuguesa que ditava as regras, porém, não era aplicável no país a exigência em graduação, podendo qualquer pessoa idônea exercer a atividade advocatícia no Brasil.
Somente em 1827, após a criação dos primeiros cursos jurídicos no país é que se passou a ter reconhecimento da profissão de advogado. A OAB, conforme os ditames atuais, só foi criada em 1930 e passou a regulamentar o exercício profissional da advocacia, passando a exigir formação universitária.
Atualmente, a atividade profissional da advocacia é regulada pelo Estatuto da Advocacia e a OAB, Lei nº 8.906/1994, bem como pelo Código de Ética e Disciplina. Conforme artigo 3º do Estatuto da Advocacia e da OAB, a denominação de advogado e o desempenho da atividade da advocacia são privativos dos inscritos na OAB.
A referida norma elenca os requisitos para a inscrição no quadro de advogados da instituição, quais sejam: capacidade civil; diploma ou certidão de graduação em direito obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro; aprovação da OAB; não exercer atividade incompatível com a advocacia; idoneidade moral; prestar compromisso perante o conselho. São advogados, pois, apenas os bacharéis em direito inscritos na OAB após aprovados em teste profissional e que houverem cumprido os demais requisitos.
A Carta Magma preceitua em seu art. 133 o seguinte: “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”
Sendo assim, o advogado presta serviço essencial para a efetivação e bom andamento da justiça. Aos serviços prestados pelos advogados, receberá honorários. Segundo o Estatuto da Advocacia e da OAB, precisamente em seu art. 22, estipula o recebimento dos honorários em três modalidades, sendo elas: os honorários convencionados, os fixados por arbitramento judicial e os de sucumbência
2 DEVERES E DIREITOS DOS ADVOGADOS
Primeiramente, importa dizer que no desempenho das atividades advocatícias, deve o advogado seguir alguns deveres profissionais, os quais, caso não sejam cumpridos, podem vir a gerar a sua responsabilização por ter contribuído para o dano de outrem.
Dentre as normas que os advogados devem seguir, o Código de Ética e Disciplina dos Advogados prevê algumas regras essenciais para desempenho advocatício que devem ser respeitadas pelo profissional.
Nesse sentido, preceitua o art. 2º, parágrafo único:
São deveres do advogado:
I – preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;
II – atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;
III – velar por sua reputação pessoal e profissional;
IV – empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional; V – contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;
VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios;
VII – aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;
VIII – abster- se de:
a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente;
b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também atue;
c) vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso;
d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana;
e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste.
IX – pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.
Salienta-se que a Constituição eleva o advogado à condição indispensável para a Administração da Justiça, sendo que, conforme já citado, nos termos do art. 133 é possível verificar que houve um aumento de suas responsabilidades.
Sobre o assunto, João Paulo Nery dos Passos Martins (2004, p. 293) faz uma importante classificação, elencando quatro deveres primordiais que devem ser seguidos pelo advogado, são eles: os deveres de diligência, prudência, conselho e informação.
Em contrapartida, para atender a realização da justiça, o profissional de direito possui, também, direitos que visam garantir um ambiente propicio para o desempenho de suas atividades, tendo em vista a função social e múnus público que exerce. Direitos esses que estão dispostos no art. 6º do Estatuto da Advocacia e estabelece a ausência de hierarquia entre advogados, magistrados e membros do MP, devendo todos observar um recíproco respeito, e também a independência funcional do desempenho da atividade jurídica que cada um exerce.
O artigo seguinte do Estatuto prescreve um rol de direitos conferidos aos advogados, relacionados ao desempenho profissional que deve ser desempenhada garantida: liberdade em todo o território nacional; a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, e de toda sua correspondência relacionada ao desempenho da atividade advocatícia; direito de examinar autos, mesmo sem procuração, desde que não sujeitos a sigilo; direito de recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou mesmo sobre fato relacionado com pessoa de que seja ou foi advogado, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional; entre outros, nos termos do art. 7º da referida norma.
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
Da mesma forma que acontece em diversas outras categorias, a profissão do especialista em direito conta com um regimento de ética que deve seguir, além das regras já legalmente imputadas ao desempenho da profissão, que levam a ter que arcar com os danos que porventura gerarem, quando não respeitadas essas normas, mediante sua responsabilização.
Não é possível se estabelecer com clareza qual a natureza jurídica da responsabilidade civil do advogado, pois a sua atuação possui o caráter sui generis. Por conseguinte, considerando que o exercício da advocacia se dá por meio de mandato, o qual se é antecipadamente acordado o exercício da defesa que prestará o profissional ao seu cliente, torna claro que o encargo do advogado é de caráter contratual.
E, assim sendo, as incumbências geradas por esse acordo designam ao advogado a atribuição de proteger seu cliente, assim como orientá-lo da melhor forma viável. Conclui-se assim, que o acordo estabelecido entre o advogado e o seu cliente é claramente contratual, inclusive, caso queira, o profissional pode declinar a procuração, não precisando nem mesmo apresentar as razões da recusa.
Muito embora o exercício seja extremamente importante para a garantia da justiça, o acordo estabelecido entre o profissional e o cliente é inter partes, sendo, portanto, a um múnus que interliga a um meio e não ao desfecho. (CARNAVAL, 2012, p. 15)
Destarte, não está o advogado encarregado de obter êxito com a lide, as circunstâncias que levaram a conclusão do processo não dependem apenas do exercício profissional da advocacia. Contudo, isso não o isenta de desempenhar a advocacia com presteza e seriedade, o profissional de direito deve procurar atuar almejando atingir os objetivos do seu cliente que lhe foi confiado.
Sob o mesmo viés, aponta os juristas o Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2012, p. 321) que o desempenho da atividade jurídica pelo advogado é, em regra, “uma obrigação de meio, uma vez que o profissional não tem como assegurar o resultado da atividade do seu cliente”.
É cediço que há chance de não se alcançar o pretendido, tanto por erros da atuação do advogado, tanto pela omissão deste nas obrigações resguardar os objetivos do cliente. Não seria por outra razão, que a Carta Magma estabelece o desempenho da advocacia como essencial para a garantia da Justiça, ao lado do Ministério Público e Defensoria Pública.
O referido dispositivo constitucional trata à profissão do advogado como direito a ser garantido a todos, sendo rejeitada a ideia de desempenho com cunho empresarial, razão pela qual comporta diversas proibições publicitarias.
Nesse sentido, a CF confere ao profissional da advocacia a autonomia e independência de forma a garantir o pleno desempenho de suas atividades, garantindo-lhe a inviolabilidade por seus atos e manifestações, desde que termos da legislação. Caso contrário deve arcar com as consequências de seus atos que desrespeitem suas obrigações como profissional. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 431).
Sob esse prisma, preconiza o art. 32 da lei n° 8.906/94 que: o advogado deve cumprir suas atividades com retidão, honestidade e aplicação da melhor técnica e conhecimento, além de atuar com boa-fé, sob pena de responsabilidade.
Diante disso, ainda que seja advinda de um descumprimento do contrato, a responsabilidade do profissional estabelece nos elementos subjetivos da culpa, quais sejam: imperícia, negligência, imprudência e dolo, estes previstos expressamente na lei federal n° 8.906/94.
A referida lei, conforme disposto, trata sobre exercício advocatício, que instituiu o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Por conseguinte, é precioso mencionar que o art. 1° expõe as atividades privativas do advogado, como sendo:
Art. 1º São atividades privativas de advocacia: I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; (Vide ADIN 1.127-8)
II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.
§ 1º Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal.
§ 2º Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.
§ 3º É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade.
Vale lembrar, que o rol elencado no artigo primeiro não é taxativo, podendo existir atividades que embora não citadas no referido artigo, são particulares do profissional de direito.
Para o notório jurista Sérgio Cavalieri Filho deve-se observar a responsabilidade do profissional da advocacia quanto: em relação ao cliente e em relação a terceiros. Em se tratando da relação ao cliente, Cavalieri Filho expõe que: A responsabilidade do advogado é contratual, salvo quando atua com vínculo empregatício (advogado de empresa), ou como defensor público e procurador de entidades públicas (Estado, Município, autarquia, advogado da União etc.), casos em que, pelos danos causados, responderá a pessoa jurídica de Direito Público ou Privado em nome da qual atua. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 431).
Sob esse contexto, é importante salutar que o profissional ainda deve se submeter aos princípios do Código de Defesa do Consumidor. Tendo em vista que, o profissional de direito também é um prestador de serviços com clientes. A atividade da advocacia é visto pelos juristas Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho como uma profissão que exige uma responsabilidade subjetiva, pautado no pacto contratual decorrente de mandato.
Nesse mesmo viés, jurista Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 431) aponta que “quando atua com autonomia e sem subordinação (por conta própria), o advogado é um profissional liberal e, como tal, tem responsabilidade subjetiva.”
No entanto, encontra-se previsto no CDC, em seu art. 14, § 4° que “a responsabilidade em favor dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa." Isso quer dizer que, ainda que seja um prestador de serviço e se submeta aos princípios do CDC, o profissional liberal não responde objetivamente.
A Corte Superior defende, contudo, de forma contrária. Para o Tribunal Superior não cabe a aplicação do CDC nos contratos de prestação de serviços advocatícios, a saber:
PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSUMIDOR. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E AJURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. CONTRATO DEPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. CDC. INAPLICABILIDADE. LESÃO. ART. 157 DO CC/02. REQUISITOS. NECESSIDADE PREMENTE OU INEXPERIÊNCIA. No particular, inexistindo circunstância geradora de onerosidade excessiva, o equilíbrio entre os encargos assumidos pelas partes deve ser analisado à luz da situação existente no momento da celebração do acordo e não a posteriori. É evidente que, depois de confirmada a improcedência dos pedidos formulados nas reclamações trabalhistas objeto da ação de cobrança ajuizada pela sociedade de advogados, pode considerar-se elevado o valor dos honorários, correspondente a um quarto da pretensão dos reclamantes. Todavia, deve-se ter em mente que, no ato da contratação, existia o risco de a recorrente ser condenada ao pagamento de todas as verbas pleiteadas, de sorte que a atuação da recorrida resultou, na realidade, numa economia para a recorrente de 75% do valor dessas verbas. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado – quando suficiente para a manutenção de suas conclusões – impede a apreciação do recurso especial. O acórdão recorrido que adota a orientação firmada pela jurisprudência do STJ não merece reforma. A ausente ou deficiente fundamentação do recurso importa em seu não conhecimento. O CDC não incide nos contratos de prestação de serviços advocatícios. Precedentes. O art. 157 do CC/02 contempla a lesão, que se caracteriza quando uma pessoa, sob premente necessidade ou por inexperiência, obriga-se à prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. O referido instituto não se aplica à hipótese dos autos, de celebração de contrato de prestação de serviços advocatícios por sociedade anônima de grande porte. Além de não ter ficado configurada a urgência da contratação, não há de se cogitar da inexperiência dos representantes da empresa. Ademais, a fixação dos honorários foi estipulada de maneira clara e precisa, exigindo tão somente a realização de cálculos aritméticos, atividade corriqueira para empresários. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ – Recurso Especial REsp 1117137 RS 2009/0106968-8, data de publicação 30/06/2010).(BRASIL,STJ,2010,p1)
Diante disso, é claro que nesse tido de responsabilidade não há presunção de culpa, ainda que se trate de uma relação de cunho contratual, para ocasionar a responsabilidade, a culpa do profissional tem que ser comprovada. Caso configure que ocorreu realmente o advogado concorreu com culpa ou dolo, poderá ser responsabilizá-lo pela perda da causa. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 457).
O CPC prevê nos artigos 79-81, que, via de regra, o advogado é responsabilizado quando sua atuação por litigância de má-fé é danosa ao cliente.
Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente.
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
§ 1º Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo.
§ 3º O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.
Por conseguinte, profissional do direito está restrito ao dever de obter ganho com o processo do qual foi contrato. Isso acontece, pois, a obrigação assumida por ele é denominada como obrigação de meio, e não de resultado, a menos que se trate de profissional que fora constituído com fim de desenvolver um de parecer técnico, pois nesse caso aplicam-se os reais direitos do contratante.
Nas denominadas obrigações de meio, conforme se viu, o profissional não deve se ver compelido a garantir o ganho da causa, vez que o ganho desta não depende apenas da sua forma de atuação como profissional. Para se falar em responsabilização profissional deve-se atentar ao zelo profissional e não a frustação do resultado pelo cliente.
Diante disto, o advogado somente será responsabilizado pela atuação no processo que foi constituído, quando configurar que agiu de forma faltosa em relação à postura que deveria ter assumido como advogado que atue em estrito respeito as diligências mínimas esperadas da referida função.
Destarte, é visível que o advogado é um profissional liberal, do qual as prestações de serviço, em regra, correspondem a obrigações de meio e, sendo assim, de acordo com as previsões legais, responde com responsabilidade civil subjetiva.
