DAS QUALIFICADORAS RELATIVAS AO CRIME DE FURTO
Emprego de explosivo no crime de furto
Trago aqui as anotações de meusitejuridico. com somadas há algumas outras conclusões.
A nova lei insere no art. 155 duas novas circunstâncias qualificadoras, estabelecidas nos §§ 4º-A e 7º.
Não se está diante de um concurso material entre os crimes de furto e de explosão.
De acordo com o § 4º-A, a pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos – além da multa – se o furto é cometido com emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.
A socidade assiste, já há alguns anos, a multiplicação de condutas nas quais criminosos – normalmente em grupos – utilizam artefatos explosivos para romper os cofres de caixas eletrônicos – instalados em bancos ou em estabelecimentos comerciais – e subtrair as cédulas neles depositadas. Além de causar vultosos prejuízos em virtude não só dos valores subtraídos, mas também dos danos materiais causados nos estabelecimentos e muitas vezes até em imóveis vizinhos, esta espécie de conduta é particularmente grave em razão da exposição da vida e da integridade física das pessoas a perigo. Com efeito, ainda que não se trate de uma forma de ameaça pessoal direta – pois, se assim fosse, caracterizar-se-ia o crime de roubo –, o furto praticado com o emprego de engenho explosivo pode causar danos que vão muito além da esfera financeira.Essa situação tem trazido pânico nas cidades diante de um aparelho policial que não mostra eficácia na elucidação desses crimes de gravidade cometidos contra o patrimônio.
Na lição de Fabbrini Mirabete, em seu Manual de Direito Penal com base no escólio de Magalhães Noronha(Direito Penal), é possível identificar o objeto material instrumental dessa qualificadora (explosivo ou artefato análogo que cause perigo comum) como sendo “o engenho (bomba, aparelho, máquina) de dinamite ou de substância de efeitos análogos”, sendo a dinamite “a nitroglicerina embebida em materiais sólidos”, e podendo-se citar como substâncias de efeitos análogos “a TNT, a benzina, o trotil, gelatinas explosivas”, explosivos plásticos, dentre outros.
É evidente a motivação da criação dessa qualificadora, qual seja, a disseminação de crimes de furto com rompimento de obstáculo em agências bancárias e caixas eletrônicos, mediante emprego de explosivos, ocasionando não somente as corriqueiras subtrações de numerários, mas grandes danos materiais às instituições financeiras e também a terceiros (vizinhos, pessoas com carros estacionados nas proximidades etc.) e, causando, obviamente, perigo comum.
FURTO QUALIFICADO(ARTIGO 155 DO CP) X CRIME DE EXPLOSÃO (ART. 251 DO CP)
Aos autores desta conduta vinham sendo imputados, normalmente, os crimes de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e de explosão majorada pelo fato de o crime ter sido cometido com intuito de obter vantagem pecuniária. Além disso, imputavam-se – caso as circunstâncias o permitissem – os crimes de associação criminosa ou de organização criminosa.
Embora pudesse haver alguma divergência a respeito da possibilidade de imputar os crimes em concurso, era o que vinha prevalecendo. O Ministério Público de São Paulo, por exemplo, tem tese no sentido da aplicação do concurso formal impróprio (tese 383).
A partir de agora – independentemente da orientação antes adotada – o concurso entre os delitos de furto e de explosão deixa de existir para ceder lugar à qualificadora. E, neste ponto, se considerarmos que antes se aplicava o concurso formal impróprio, é possível apontar um deslize do legislador. Isto porque, antes, somando-se as penas do furto qualificado e da explosão majorada, resultava o mínimo de seis anos de reclusão (caso se tratasse, como normalmente ocorria, de dinamite ou de substância de efeitos análogos), mas a nova lei comina à qualificadora pena mínima de quatro anos, consideravelmente mais branda.
Conclui-se, portanto, que as novas disposições resultam numa punição menos severa em relação àquela que vinha sendo praticada, o que atrai as disposições do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, segundo as quais “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”. Dessa forma, o agente condenado pelo crime de furto qualificado em concurso formal impróprio com a explosão majorada pode ser beneficiado pela retroatividade benéfica da nova qualificadora.
Em alterações nos crimes de furto e roubo pela Lei nº 13.654/18, publicado por Eduardo Luis Santos Cabeti, temos:
“Prosseguindo em sua saga de criar qualificadoras especiais para determinados objetos materiais, na senda do que fez no artigo 155, § 5º., CP (furto de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior) e artigo 155, § 6º., CP (subtração de semovente domesticável de produção), cria a Lei 13.654/18 nova qualificadora ao acrescentar o § 7º., ao artigo 155, CP. Agora o objeto material eleito são “substâncias explosivas ou acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego”. A pena, quando o objeto material for este, será de reclusão de 4 a 10 anos e multa. Os explosivos já foram devidamente definidos neste texto, mas a lei também elege como objeto material qualificador todo produto ou acessório com o qual se possa “fabricar, montar ou empregar” os explosivos.
Neste caso há que fazer algumas distinções:
Em havendo a mera subtração de explosivos estará tipificado o crime de furto qualificado, nos termos do artigo 155, § 7º., CP. Se o explosivo for utilizado pelo mesmo autor do seu furto, na prática de outro furto, por exemplo, a uma instituição financeira, poderá surgir o entendimento pela aplicação do artigo 155, § 4º. – A, CP, com absorção do § 7º., do mesmo dispositivo, eis que conduta – meio para o furto qualificado. Observe-se que as penas são idênticas, tanto para quem furta os explosivos, quanto para quem os utiliza em prática de furto. Considerando, especialmente a situação acima exposta daquele que furta os explosivos e depois os utiliza, seria aconselhável, razoável e proporcional que a pena do emprego no furto fosse mais gravosa e não idêntica como é. No caso de um indivíduo furtar os explosivos e outro utilizar estes num furto, poderá também se aventar que o primeiro responderá no artigo 155, § 7º., CP e o segundo no artigo 155, § 4º. – A, CP, o que, novamente, não parece correto em termos de quantidade abstrata de pena, já que o emprego gera maior perigo do que a simples subtração do objeto. Não obstante, não havendo entre os indivíduos ajuste para a prática do furto, realmente parece que cada um deve responder por seu ato. Entretanto, a questão é tormentosa e Cunha, por exemplo, já defende que nada impede o concurso entre os crimes dos §§ 4º. – A e 7º., do artigo 155, CP, tratando-se de crimes distintos que atingem patrimônios distintos. Isso, certamente quando o mesmo autor pratica os dois atos ou quando há liame subjetivo entre autores diversos. E, considerando, como se considera, correta a posição de Rogério Sanches Cunha, esse concurso seria o material (artigo 69, CP), vez que seriam dois atos para a prática de dois crimes diversos. No segundo caso, quando um subtrai e o outro utiliza, há que verificar se há entre eles liame subjetivo para a prática do furto, quando então, será defensável a tese do concurso de crimes de Rogério Sanches Cunha. Em não havendo esse liame, será o caso de responder cada um pela sua qualificadora e os adquirentes dos explosivos furtados também deverão ser responsabilizados por crime de receptação previsto no artigo 180, CP, havendo ou não liame subjetivo para a prática do furto. O concurso entre os parágrafos depende do liame subjetivo, já a receptação sempre se fará presente quanto houver um adquirente. Contudo, no caso de existência de liame entre grupos de agentes, há ainda que levar em consideração eventual tipificação, conforme o caso e as características desses grupos delinqüentes, de crimes de Associação Criminosa (artigo 288, CP) ou de Formação de Organização Criminosa (artigo 1º. c/c artigo 2º., da Lei 12.850/13). Nessas situações se há um único grupo concatenado que comete furtos de explosivos para depois usá-los em furtos qualificados pela explosão, não há falar em receptação, eis que os autores ou partícipes do furto não podem ser, ao mesmo tempo receptadores, mas tão somente em eventual organização criminosa ou associação criminosa, no bojo da qual todos atuam em conjunto em ambos os delitos ou dividem tarefas com um fim comum. É claro que o concurso entre os furtos qualificados e os crimes de associação criminosa ou organização criminosa, será o material (artigo 69, CP).
Já foi visto que doravante não há cogitar do concurso entre o furto qualificado pelo emprego de explosivos com o crime de explosão majorado.
Por outro lado, discute-se sobre o conflito, no verbo “empregar”, entre os crimes de incêndio e explosão e o crime previsto no artigo 16, III, da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), que trata da posse, detenção, fabricação ou emprego de artefato explosivo ou incendiário de maneira irregular. Embora se cogite, no caso de explosão ou incêndio efetivos, quanto à aplicação do concurso de crimes devido ao verbo “empregar”, esse não parece ser o melhor caminho. Fato é que o crime do artigo 16, III, da Lei 10.826/03 é de “perigo abstrato”, enquanto que os crimes de incêndio (artigo 250, CP) e explosão (artigo 251, CP) são de “perigo concreto”. Portanto, em havendo efetivo incêndio ou explosão pelo emprego dos artefatos, gerando perigo concreto de dano, o artigo 16, III do Estatuto do Desarmamento deve ser afastado, prevalecendo os tipos penais do Código Penal. Dessa forma, também não há falar em concurso entre o furto qualificado pelo emprego de explosivo e o crime doEstatuto do Desarmamentoo. Entretanto, é bom frisar, que Rogério Sanches Cunha entende diversamente, apontando para a possibilidade do concurso entre os crimes de furto qualificado pelo emprego de explosivo e o artigo 16, III, da Lei 10.826/03, isso com base na convicção de que a Lei 13.497/17 teria tornado “crime hediondo” o dispositivo do Estatuto do Desarmamento em destaque, o que não admitiria a absorção de um “crime hediondo” por um mero furto qualificado. Ocorre que, com a devida “venia”, discorda-se que a Lei1349777/17 tenha tornado hediondas as condutas equiparadas doParágrafo Únicoo do artigo166 do Estatuto do Desarmamento, mas tão somente o crime previsto no artigo166, “caput”, razão pela qual se entende que os crimes de explosão e incêndio (de perigo concreto) devem prevalecer no conflito, bem como não pode haver concurso com o crime de furto qualificado pelo emprego de explosivo, mas aplicação do Princípio da Consunção na solução do conflito ou concurso aparente de normas.
É perfeitamente possível que haja concomitância entre qualificadoras do § 4º. , do artigo 155, CP (destruição ou rompimento de obstáculo, concurso de agentes, escalada) e o emprego de explosivo no furto. Não haverá, porém, combinação entre os §§ 4º.e 4º. –A do mesmo dispositivo. Prevalecerá o § 4º. – A (mais gravoso) e a presença de outras qualificadoras poderá ser apreciada como circunstância judicial na dosimetria da pena – base, nos termos do artigo 59, CP. Tal solução já era apontada pela doutrina para o caso de concomitância, por exemplo, com a qualificadora do§ 5º.. , do artigo155 CP com as do§ 4º.., devendo prevalecer aquela de maior gravidade (§ 5º.).
Cunha também lembra o importante aspecto de que normalmente esses furtos com emprego de explosivo se dão durante o repouso noturno, o que enseja a aplicação, nesses casos, do aumento de pena previsto no artigo 155 § 1º., CP (da ordem de um terço). É fato que há controvérsia, devido à topografia do § 1º., quanto à sua aplicabilidade somente aos furtos simples, ou também aos furtos qualificados. Ocorre que atualmente tanto STF quanto STJ vêm decidindo pela possibilidade de aplicação da majorante às figuras qualificadas, independentemente da posição dos parágrafos. Além disso, o fato de que esses furtos sejam normalmente perpetrados contra estabelecimentos bancários, não afasta o aumento pela exigência de que ocorra em casa habitada com moradores presentes e dormindo. Novamente é preciso alertar que STF e STJ têm dado destaque ao horário objetivo em que o furto ocorre e afastado demais exigências.”
FURTO QUALIFICADO (ART. 155 DO CP) X POSSE OU EMPREGO DE ARTEFATO EXPLOSIVO (ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, III, ESTATUTO DO DESARMAMENTO)
Prossigo ainda com as corretas ponderações do site meusitejurídico sobre a nova lei que se aborda.
Pune-se mais gravemente – como já observamos – o furto cometido com emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. Explosivo – cuja definição é dada pelo art. 3º, inciso LI, do Decreto 3.665/00 – é, no geral, de acordo com o que se vê na prática, o engenho de dinamite, composto por nitroglicerina e dotado de elevada sensibilidade, o que acaba facilitando seu emprego nas subtrações de que estamos tratando.
Ocorre que o art. 16, inciso III, da Lei 10.826/03 tipifica a posse, a detenção, a fabricação e o emprego de artefato explosivo ou incendiário sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que nos faz indagar a respeito da caracterização do concurso de delitos.
Imagine-se, com efeito, que um grupo criminoso tenha adquirido dinamite para em seguida empregá-la no furto de caixas eletrônicos em uma agência bancária. A posse da dinamite deve ser imputada em concurso com o furto qualificado pelo emprego do artefato, ou este último absorve o primeiro? A nosso ver, desde a edição da Lei 13.497/17 – que tornou hediondo o crime do art. 16 do Estatuto do Desarmamento –, é inadequado aplicar o princípio da consunção para que o crime patrimonial absorva o crime hediondo, razão pela qual devem ser aplicadas as regras relativas ao concurso de delitos.
COEXISTÊNCIA DE QUALIFICADORAS NO FURTO
O crime de furto no qual se utiliza um artefato explosivo traz em si, necessariamente, o rompimento de obstáculo. É a existência do obstáculo, afinal, que torna necessária – ou ao menos conveniente – a explosão que abre o caminho para a subtração. Neste caso, concorrem duas qualificadoras do furto: a do rompimento de obstáculo e a do emprego do artefato explosivo, mas apenas esta última deve ser considerada com a natureza de qualificadora, pois é a circunstância mais grave. O rompimento de obstáculo – assim como, eventualmente, a escalada e o concurso de pessoas – deve ser considerado na qualidade de circunstância judicial, no momento em que se aplica a pena-base, que parte da qualificadora mais grave.
O entendimento que apontava o concurso de crimes era inclusive objeto da Tese 383 do Ministério Público do Estado de São Paulo, nos seguintes termos:
“EXPLOSÃO-FINALIDADE DE OBTENÇÃO DE VANTAGEM - FURTO – CRIMES AUTÔNOMOS – PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - INADMISSIBILIDADE. Os crimes de explosão majorada pela finalidade de obtenção de vantagem pecuniária (artigo 241, § 2º, do Código Penal) e de furto (artigo 155 do Código Penal) são autônomos, não admitindo, pois, a aplicação do princípio da consunção para a absorção do primeiro pelo segundo”.
Por outro lado, não é admissível e nunca o foi o concurso do furto qualificado por rompimento ou destruição de obstáculo com o crime de dano(tipo subsidiário) qualificado pelo emprego de substância inflamável ou explosiva (artigo 163, Parágrafo Único, II, CP), quando do uso de explosivos. Seja atualmente, com o advento da Lei 13.654/18, seja anteriormente a ela, o crime de dano é absorvido pelo furto qualificado por rompimento ou destruição de obstáculo à subtração. Essa nunca foi uma questão controversa. A uma porque o dano simples é certamente um meio para a consecução do furto por arrombamento; a duas porque o dano qualificado pelo emprego de substância inflamável ou explosiva é crime subsidiário expresso (o tipo penal claramente estabelece sua aplicabilidade somente “se o fato não constitui crime mais grave”, que seria tanto o furto qualificado, como a explosão ou incêndio qualificados, cujas penas são bem maiores). Além disso, o crime de dano também é patrimonial, de modo que não há distinção entre bens jurídicos como ocorre com o crime de explosão em relação ao furto qualificado. Portanto, a apenação por dano configuraria claro e evidente “bis in idem”.
FURTO QUALIFICADO X MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO
Aplica-se, ademais, a causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno. A grande maioria dos furtos em agências bancárias mediante o uso de explosivos ocorre durante a noite, quando os estabelecimentos estão fechados e poucas pessoas circulam pelas ruas. É no período noturno, portanto, que os agentes aproveitam a falta de vigilância interna e externa para praticar o crime com mais facilidade, o que justifica o aumento, que, ademais, vem sendo já há algum tempo admitido pelos tribunais superiores sobre as qualificadoras do § 4º do art. 155:
“1. Segundo o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. 2. A causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno – em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração –, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto” (STJ: AgRg no REsp 1.708.538/SC, DJe 12/04/2018).
“1. Não convence a tese de que a majorante do repouso noturno seria incompatível com a forma qualificada do furto, a considerar, para tanto, que sua inserção pelo legislador antes das qualificadoras (critério topográfico) teria sido feita com intenção de não submetê-la às modalidades qualificadas do tipo penal incriminador. 2. Se assim fosse, também estaria obstado, pela concepção topográfica do Código Penal, o reconhecimento do instituto do privilégio (CP, art. 155, § 2º) no furto qualificado (CP, art. 155, § 4º) -, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a compatibilidade desses dois institutos. 3. Inexistindo vedação legal e contradição lógica, nada obsta a convivência harmônica entre a causa de aumento de pena do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) e as qualificadoras do furto (CP, art. 155, § 4º) quando perfeitamente compatíveis com a situação fática” (STF: HC 130.952/MG, DJe 20/02/2017).
