1. INTRODUÇÃO

            No Estado de Direito, a Administração só pode fazer o que a lei permite, a fim de que sejam atendidas as finalidades públicas cogentes corporificadas na expressão normativa da vontade geral. Para tanto, praticam-se atos administrativos, no exercício de apreciação vinculada ou discricionária.

            Amiúde, na aplicação das leis para a emissão de tais atos, o administrador depara-se com conceitos plurissignificativos, que exigem, para sua subsunção ao caso concreto, valoração por parte do intérprete. Outrossim, muita controvérsia já foi suscitada entre os juristas pátrios e estrangeiros que se debruçaram sobre a questão de haver ou não margem de liberdade de escolha na prática de atos administrativos fundados em normas que utilizam conceitos jurídicos indeterminados.

            Neste passo, a adequada conformação do que se reputa como legalidade é curial para o deslinde dos confins do controle jurisdicional de tais atos. No Brasil, recorde-se, vigora o sistema de jurisdição única, de sorte que assiste ao Poder Judiciário decidir, de forma definitiva, toda e qualquer controvérsia concernente à adequada aplicação do Direito a um caso concreto. Quando a conduta administrativa insere-se, porém, dentro do âmbito da legalidade, não pode o juiz substituir-se ao administrador, sob pena de violar o princípio constitucional da separação dos poderes.

            No que concerne especificamente ao direito disciplinar, avulta, nas normas que prescrevem sanções contra a prática de ilícitos administrativos, a presença de tais conceitos fluidos, de que são exemplos: "conduta escandalosa", "insubordinação grave", "bons costumes", "honra pessoal". Expressões como estas são utilizadas: a) para descrever a hipótese legal que autoriza a incidência de uma punição disciplinar cujo montante é pré-determinado (como, por exemplo, no caso de uma norma que disponha: "Praticar ato que atente contra os bons costumes – pena: 30 dias de suspensão"); b) para conformar o suporte fático de normas que se restringem a estabelecer, abstratamente, os limites mínimo e máximo do montante da sanção a ser aplicada (como, por exemplo, no caso de uma norma que prescreva: "Praticar ato que atente contra os bons costumes – pena: de 30 a 90 dias de suspensão").

            Embora reconheçam a necessidade do controle da legalidade dos atos que, com base em normas semelhantes, aplicam sanção disciplinar, a doutrina e a jurisprudência pátrias, majoritariamente, não determinam o conteúdo de tal controle. Com freqüência, afirma-se, contraditoriamente, a impossibilidade da análise judicial do ato disciplinar, sob o pretexto de ser da essência deste a discricionariedade. Emerge, destarte, o problema de se identificarem com precisão os limites do controle jurisdicional do ato administrativo que, a partir da valoração dos conceitos fluidos presentes na hipótese da norma em que está fundado, aplica sanções disciplinares.

            Este trabalho pretende, portanto, delinear e repensar tais concepções, por meio da técnica de pesquisa teórica, com a utilização de dados primários e secundários, consubstanciados na análise de doutrina e jurisprudência. Para tal, inicialmente, delinear-se-á breve panorama conceitual do ilícito disciplinar, bem como das noções de vinculação e discricionariedade. Em seguida, analisar-se-á o controle do ato que aplica a sanção disciplinar sob dois prismas: o da hipótese da norma que a fixa, por meio da verificação da ocorrência dos motivos ensejadores do ato; e, por fim, o prisma do mandamento de tal norma, por meio da verificação dos limites à fixação da sanção.

2. ILÍCITO, SANÇÃO, DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – noções introdutórias

            Define-se o ilícito como toda ação ou omissão que, descrita na hipótese normativa, constitua-se como o pressuposto de um ato de coerção estatuído no mandamento de tal norma (KELSEN, 1999, p. 124). O ilícito é gênero, do qual são espécies os ilícitos penal, civil, administrativo, trabalhista, conforme se considere a norma violada.

            O ilícito administrativo disciplinar, por sua vez, compreende toda ação ou omissão que envolva imputação de sanções a agentes administrativos, por se infringirem dispositivos contidos nos estatutos que disciplinam o regime jurídico de pessoal da entidade à qual o agente está vinculado (ARAÚJO, E., 1994, p. 27 e 100). ⁽¹⁾

            Faz-se necessário, ainda, recordar o conceito de sanção. Define-se esta, em sentido amplo, como toda conseqüência imputada pela norma a determinada conduta. Mister relembrar a existência das chamadas "sanções premiais", que compreendem reações positivas a condutas conformes à norma. Sob tal conceito pode-se entender "(...) uma conduta face a um indivíduo, a qual geralmente é vista como um bem – conforme uma norma da ordem – que deve ser feito a um indivíduo que se conduziu de uma forma correspondente à ordem." (KELSEN, 1986, p. 172)

            Em sentido estrito, tal como neste trabalho será tomada, sanção é a conseqüência onerosa de uma violação a uma prescrição normativa. Distinguem-se três tipos de sanção: a) penal – ônus imposto pela prática de ato tipificado como crime; b) civil – ônus que se dirige ao patrimônio de alguém, pelo descumprimento de uma norma; c) administrativa – ônus que recai sobre o vínculo específico entre sujeito e Administração, podendo ou não ter caráter patrimonial.

            Por fim, mister delinear a noção de Direito Administrativo Disciplinar. Consiste este no ramo do Direito Administrativo que objetiva regular a ordem interna do serviço público, as relações que o Estado mantém com os seus servidores, a conduta destes, bem como cuidar da apuração das faltas cometidas por tais agentes e da aplicação das respectivas sanções, de modo a viabilizar o bom funcionamento da máquina administrativa. ⁽²⁾

3. DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO – panorama conceitual

            3.1 Vinculação

            Há vinculação, segundo DI PIETRO (2001, p. 66), quando o regramento legal atinge vários aspectos de determinada atividade, de modo que não remanesçam opções para a autoridade administrativa e exista, para o particular, direito subjetivo de exigir desta a edição do ato determinado. BANDEIRA DE MELLO (2003, p. 9), por sua vez, sustenta que há vinculação quando a lei, dada uma hipótese descrita em termos de objetividade absoluta, predetermina de modo completo a única conduta a ser adotada obrigatoriamente pelo administrador, de forma que não remanesça margem de liberdade para que este faça uso de qualquer subjetivismo.

            Aponta, entretanto, ARAÚJO, F. (1992, p. 68) que " (...) essa espécie de vinculação é menos freqüente. Na maior parte das vezes, antecederá à emissão do ato administrativo um trabalho nem sempre fácil de interpretação da norma aplicável e de qualificação jurídica dos fatos ensejadores da ação do administrador."

            Acerca da relação entre interpretação e discricionariedade, trataremos em tópico apartado. Registre-se apenas que, mesmo na primeira, comparece certo grau de indeterminação, o que denota o equívoco de BANDEIRA DE MELLO ao conceituar vinculação a partir da premissa de que seja possível uma objetividade absoluta da regulação legal. Quanto ao conceito de vinculação, concordamos, portanto, com ARAÚJO, F., segundo o qual esta

            3.2. Discricionariedade

            DI PIETRO (2001, p. 66) entende que há discricionariedade quando o regramento legal, por não atingir todos os aspectos do ato administrativo, faz remanescer certa margem de decisão diante do caso concreto, de modo que o administrador possa, com base em critérios de oportunidade e conveniência, escolher entre uma pluralidade de soluções válidas.

            BANDEIRA DE MELLO (2003, p. 48), por sua vez, conceitua a discrição como

            Parece-nos, entretanto, ser incoerente tal conceito. De fato, dois questionamentos poderiam ser feitos a partir de sua análise, quais sejam: como se mostra possível restar margem de liberdade para a escolha de apenas uma solução, a melhor? Se, como pressupõe o autor, tal margem é conferida pela norma justamente quando não se pode extrair uma solução unívoca para o caso, como cumprir o dever de adotar esta mesma solução, qual seja, a melhor?

            De uma tal incoerência não padece o entendimento de FERRAZ (1985, p. 157-158), minoritário na doutrina brasileira. Afirma este jurista que a discricionariedade não existe, trata-se de mera dificuldade de raciocínio para se escolher apenas uma alternativa de solução, a melhor. Diante de tal dificuldade, não está, porém o aplicador autorizado a decidir, indiferentemente, entre quaisquer das alternativas que se lhe apresentam, porquanto, destas, apenas uma será a melhor. Não partilhamos, porém, do extremismo do autor perfilhado, ao negar a existência da discrição. Na lição de ARAÚJO, F. (1992, p. 86-87), seguida neste trabalho, entendemos que haverá discricionariedade

4. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO QUE APLICA SANÇÃO DISCIPLINAR

            4.1. Análise da hipótese normativa e verificação da ocorrência dos motivos do ato

            4. 1.1. Breve incursão à jurisprudência

            A jurisprudência pátria tem oscilado quanto à extensão a ser dada ao controle da ocorrência dos motivos que ensejam a aplicação da sanção disciplinar, quando expressados na hipótese normativa por meio de conceitos fluidos. Ora os tribunais estreitam, ora ampliam o âmbito considerado como discricionário, sem, entretanto, valer-se de critérios objetivos para tal.

            Em recurso ordinário em mandado de segurança, interposto no STJ, reputou-se como invasão do mérito do ato administrativo a análise do material probatório produzido no procedimento administrativo disciplinar. Veja-se trecho da decisão:

            4. 1. 2. Panorama doutrinário

            Dada uma norma disciplinar que se caracterize por descrever, através de conceitos indeterminados, o motivo autorizador da imposição de sanção a um servidor que nele incorra, três são, basicamente, as hipóteses formuladas pela doutrina para compreender a aplicação de tais conceitos pela autoridade administrativa:

            a)esta goza de um poder discricionário na apreensão do significado dos conceitos vagos, podendo reputar como ocorrido ou não o motivo legal que enseja a aplicação da sanção, desde que o faça de acordo com os limites abstratamente postos na lei;

            b)a Administração goza de um poder discricionário na intelecção dos conceitos vagos, podendo reputar como ocorrido ou não o motivo legal que enseja a aplicação da sanção, desde que o faça em consonância com o parâmetro da razoabilidade no caso concreto;

            c)tal autoridade não dispõe de liberdade para entender subsumido ou não o caso concreto ao conceito impreciso, porquanto a aplicação deste constitui-se como atividade de mero reconhecimento de uma realidade existente e é, portanto, vinculada.

            Analisemos tais hipóteses.

            4.1.2.1. Discricionariedade confinada apenas aos limites legais abstratamente fixados:

            CAVALCANTI (1966, p. 73-74) assevera que o controle judicial, na seara disciplinar, não abrange a qualificação, realizada pela autoridade administrativa, dos pressupostos de fato da sanção, por ser discricionária tal qualificação. O controle, segundo tal autor, poderá ser exercido somente quando o motivo do ato sancionador inexistir. Na mesma esteira, LIMA (1966, p. 22) sustenta que, no direito disciplinar, "o ilícito administrativo é criado pelo julgador [no caso, o autor refere-se à autoridade administrativa] (...) desde que ele tenha por limites os conceitos gerais emitidos na lei". A elasticidade das normas confere ao administrador liberdade para discernir o que vem a ser o ilícito administrativo e enquadrar determinada conduta na categoria de infração que entender cabível. Poderia, pois, "(...) o funcionário, em tese, ser demitido desde que a Administração, adotando esse ou aquele critério mais rígido de disciplina, queira encontrar na desobediência do dever funcional as cores da insubordinação grave." (LIMA, 1966, p. 23)

            O exemplo formulado pelo autor é simples. Determinado funcionário deixa de comparecer à repartição, sem justificativa, o que implica, genericamente, a transgressão do dever de assiduidade, ou mesmo a falta de exação no cumprimento do dever. Dentro dos limites legais, tal fato pode ser livremente qualificado, pelo administrador que o sanciona, como simples desobediência do dever funcional (sendo sancionado com repreensão), como falta grave (dando ensejo à suspensão), ou como insubordinação grave (possibilitando a demissão). Sustenta LIMA (1966, p. 24) que aferir a destemperança ou não da qualificação atribuída ao fato pelo administrador seria ferir a discricionariedade do critério disciplinar adotado.

            Criticando tal corrente de entendimento, LEAL (1997, p. 263) dá notícia de que, no passado, acreditava-se que, no controle do ato administrativo sancionador, o juiz deveria apenas verificar a regularidade do procedimento disciplinar, a competência da autoridade administrativa que impôs a pena e o fato de ao servidor punido ter sido permitida a defesa na instância administrativa. Reputava-se como invasão do mérito do ato a atividade do juiz de reinterpretação da prova produzida em tal instância, com a finalidade de examinar a ocorrência efetiva dos motivos da punição. Segundo LEAL (1997, p. 264), porém, esse modo de entender se funda em um defeituoso conceito da fórmula "exame da legalidade". Para o autor, a legalidade compreende, ainda, os pressupostos de direito e de fato autorizadores do ato sancionador e não se limita, pois, à competência para a prática deste ou às suas formalidades extrínsecas. "A inconformidade do ato com os fatos que a lei declara pressupostos dele constitui ilegalidade." (LEAL, 1997, p. 264)

            Interessante sublinhar que este autor já ventilava as dificuldades ensejadas pela imprecisão da hipótese da norma disciplinar. Enumerou, inclusive, alguns casos de demissão de funcionários, dispostos no Estatuto dos Funcionários Públicos vigente àquele tempo - tais como "desídia no exercício de suas atribuições" (art. 239, I do Estatuto), "procedimento irregular" (art. 238, III) – nos quais a apreciação das provas dependeria de circunstâncias características de determinados serviços, as quais, muitas vezes, escapam aos juízes. Sugere, pois, LEAL (1997, p. 274-276) que estes, em caso de dúvida, acatem a apreciação administrativa das provas; não obstante, sustenta que a peculiaridade das circunstâncias envolvidas em tal apreciação não elide a prerrogativa de o Judiciário poder rever a prova administrativa.

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            FAGUNDES (1984, p. 129, nota n. 127), implementando a crítica formulada por LEAL, lembra que a aferição jurisdicional da conformidade do ato sancionador com o material probatório apurado no processo administrativo foi tomada, no passado, como invasão do mérito de tal ato. Sustenta o autor, porém, que esta aferição constitui exame da legalidade, porquanto trata de verificar se ocorreu ou não o motivo que autoriza a punição imposta. "O Judiciário se limita a verificar se o processo administrativo apurou um dos motivos dados pela lei como capazes de justificar a exoneração de funcionário. Não indaga se o motivo é razoável ou não, mas se a lei o especifica." (FAGUNDES, p. 129, nota n. 127) MEIRELLES (2000, p. 452), na mesma esteira, insere a análise dos motivos da punição no exame de legalidade do ato.

            Diante de tais críticas à hipótese de discricionariedade plena do administrador na apreciação dos motivos ensejadores da sanção disciplinar, alguns autores formularam a tese analisada a seguir, segundo a qual tal discricionariedade seria limitada pelos contornos do caso concreto.

            4.1.2.2. Discricionariedade confinada aos limites impostos pelo caso concreto

            Segundo BANDEIRA DE MELLO (2004, p. 844-847), a lei pretende que seja adotada, em cada caso concreto, apenas a medida apta a atender da melhor maneira a finalidade que a orientou. Para tal, a norma pode: a) prefigurar, de forma objetiva e incontroversa, os pressupostos requeridos para a emissão de um ato, bem como o conteúdo deste, em face da ocorrência da hipótese legalmente prevista – caso em que se diz que há vinculação; b) conferir uma margem de liberdade ao administrador para que este possa eleger um dentre uma pluralidade de comportamentos cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação do escopo legal, quando for impossível reconhecer de maneira incontrovertível uma solução unívoca para a situação – caso em que se diz que há discricionariedade.

            Para o mestre paulista, uma predefinição normativa que buscasse abarcar, caso a caso, a pluralidade de situações fáticas, regulando vinculadamente todas as condutas do administrador, tornaria invariável uma mesma solução para realidades que precisariam ser distinguidas. A discricionariedade é concedida pela lei ao agente, justamente, para que ele possa, diante da variedade de situações fáticas distintas e em consideração à peculiaridade de cada uma, proceder à eleição da solução ótima para a consecução do fim legal. Ressalte-se que, segundo tal autor, a compostura do caso concreto exclui algumas das soluções admitidas pela regra em abstrato (diminuindo o âmbito de discrição), e pode, até mesmo, tornar evidente que uma única medida seria apta a atender o fim legal (eliminando a discricionariedade).

            BANDEIRA DE MELLO (2003, p. 42-44) sustenta, pois, que haverá discricionariedade nas hipóteses em que a mente humana é incapaz de apreender uma solução ótima, por serem admissíveis, do ponto de vista lógico, ao menos, dois pontos de vista sobre determinada matéria, de forma que se mostre inviável a eliminação da subjetividade na escolha entre eles. De outro lado, afirma o jurista, sempre que a inteligência humana possa acordar sobre a admissibilidade de apenas uma solução para o caso concreto, deverá o administrador adotar tão-somente esta solução, ainda que a lei comporte outras em abstrato.

            Como BANDEIRA DE MELLO admite a possibilidade de se extrair da lei, por vezes, uma solução unívoca, bem como baseia em tal possibilidade seu conceito de vinculação, acaba por sustentar que, quando a lei se vale de conceitos plurissignificativos, ter-se-ia discricionariedade administrativa sempre que tais conceitos, se confrontados com o caso concreto, não deixassem de apresentar uma pluralidade de intelecções razoavelmente cabíveis. "Isto porque, além de toda interpretação possível, restará, afinal, muitas vezes, embora nem sempre, um campo nebuloso onde não há como desvendar um significado milimetricamente demarcado para os conceito práticos." (BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 853).

            Segundo o autor, a Administração está sempre vinculada ao campo significativo mínimo recoberto pelos conceitos indeterminados, consistente nas zonas de certeza positiva e negativa de aplicação dos mesmos, e não está, portanto, autorizada a efetuar uma intelecção desarrazoada, arbitrária, distante do senso comum. A discricionariedade resultante dos conceitos fluidos revela-se circundada por um espaço de vinculação e cinge-se ao campo de dúvidas inelimináveis acerca da aplicação dos conceitos. Em tais circunstâncias, o autor defende que a norma faculta, face ao caso concreto, liberdade intelectiva ao aplicador. Esta não se confunde, nos dizeres do jurista citado, com ato volitivo consistente na opção entre comportamentos igualmente ensejados pela norma, não obstante goze da mesma ressonância jurídica de um tal ato, qual seja, a possibilidade de apreciação discricionária.

            Este é também o entendimento de COUTO E SILVA (1990, p. 59-60), que sustenta que o controle dos conceitos indeterminados não está sujeito a um limite estabelecido a priori pela lei, mas está cingido pela impossibilidade cognitiva de se declarar se a aplicação dada pelo intérprete foi ou não correta.

            Depreende-se do acima exposto que, no controle do ato que aplica sanção disciplinar, esta corrente de entendimento admite que a atuação do Judiciário delimite in concreto os confins da discrição comportada in abstrato na hipótese de incidência da norma, de maneira que sejam analisadas: a) a razoabilidade, em face da falta cometida, da intelecção dada ao conceito impreciso pelo administrador; b) a adequação entre tal intelecção e a punição imputada. Suposta a incapacidade da mente humana, mesmo diante das circunstâncias concretas, para distinguir se o fato se subsume ou não à hipótese legal, haveria discricionariedade do administrador para entendê-la enquadrada ou não como infração. Se a mente humana, por outro lado, for capaz de discernir que, mesmo comportada nos confins abstratos da norma sancionadora, a conduta concreta não se subsume ao pressuposto impreciso, poderá o juiz anular o ato sancionador.

            Critique-se, desde já, o posicionamento acima descrito. Da incapacidade da mente humana – fato do SER – para se aferir, em determinado caso, uma solução ótima, não se extrai a proposição de DEVER SER segundo a qual, diante de tal incapacidade, conferir-se-á à autoridade administrativa a prerrogativa de estabelecer, de forma definitiva, a norma do caso concreto.

            Ademais, é manifesto o erro de se postular a idéia de liberdade de entendimento como diversa da possibilidade de escolha deste pelo aplicador. De fato, se BANDEIRA DE MELLO reputa haver apreciação discricionária na intelecção de conceitos fluidos, ao argumento de que poderia o aplicador entendê-los de uma ou outra forma, devido ao fato de nenhuma destas ser considerada incorreta, havemos de ponderar que tal liberdade intelectiva manifesta-se, precisamente, pela escolha entre uma ou outra das intelecções razoavelmente admissíveis. Destarte, admitir-se que o administrador goza de discrição para entender verificado ou não o motivo que lhe autoriza a emissão do ato sancionador retira a razão mesma de fixação legal de tal pressuposto, ao permitir que a aferição deste seja objeto do arbítrio do agente.

            Por fim, cumpre recordar que já tivemos a oportunidade de criticar a contradição manifesta de se conceituar discricionariedade como liberdade de escolha da solução ótima, bem como apontamos o equívoco de se fundar a noção de vinculação na crença de uma possibilidade de regulação legal marcada por objetividade absoluta.

            4.1.2.3. Vinculação

            Desde já, pontuamos ser esta a corrente de pensamento por este trabalho defendida. De fato, ensina SOUSA (1994, p. 220) que se impõe o controle jurisdicional pleno da aplicação dada aos conceitos indeterminados em matéria disciplinar, de vez que, nesta seara, o interesse público consiste em punir apenas quando se verifiquem os pressupostos de aplicação da sanção disciplinar.

            Na lição de ENTERRÍA (1991, p. 388-389), é mister recordar, todo poder é conferido pela lei como meio para a consecução de um fim específico. Há duas formas pelas quais a lei pode atribuir potestades administrativas: a) determinação exaustiva de todas as condições de exercício da potestade – potestades reguladas; b) determinação de apenas algumas dessas condições, remetendo as demais à apreciação subjetiva da Administração – potestades discricionais. No exercício das primeiras (a), dá-se um processo aplicativo da lei, consistente na verificação da ocorrência da hipótese de fato, para contrastá-la com o tipo legalmente definido; uma vez constatada a ocorrência da hipótese prevista, deve o ato ser emitido nos exatos termos em que foi configurado pela norma. No exercício das últimas (b), o administrador, através de uma apreciação subjetiva dos elementos não determinados da potestade, completa o quadro regulador das condições de exercício da mesma. A discricionariedade é, pois, definida, por este pensador, como margem de liberdade conferida ao administrador para que escolha, com base em critérios extrajurídicos, entre alternativas que se constituem como indiferentes jurídicos, por atenderem, na mesma medida, ao escopo legal.

            Para o autor citado, a imprecisão dos conceitos indeterminados reside no fato de se referirem a uma esfera da realidade não delimitada em abstrato. No momento de aplicação da norma, contudo, a feição do caso concreto permite a determinação de tal realidade, não admitindo mais que uma solução: ou a hipótese fática se subsume ao conceito, ou não. Nas palavras de ENTERRÍA (1991, p. 393), a "indeterminação do enunciado não se traduz em uma indeterminação das aplicações do mesmo, as quais só permitem uma ‘ unidade de solução justa’ em cada caso." A aplicação de tais conceitos enseja, pois, o exercício de potestade vinculada, visto que ao administrador não é dado escolher entre uma pluralidade de soluções juridicamente indiferentes: uma só realidade fática não pode ser e não ser um dado conceito; uma mesma conduta concreta não pode ser, para o direito, qualificada como respeitosa e desrespeitosa, de forma que lhe sejam indiferentemente atribuídos dois tratamentos jurídicos que se contradizem.

            Argumenta, ainda, ENTERRÍA que o uso de expressões indeterminadas em abstrato não é particularidade do Direito Administrativo, mas verifica-se em qualquer ramo jurídico. Nas searas Civil, Trabalhista e Penal não se coloca em dúvida, como sói acontecer na Administrativa, que o Judiciário possa avaliar se tais conceitos ocorreram no caso concreto. Curioso recordar que o art. 482 da CLT, ao elencar as hipóteses de justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, não se furta à utilização de conceitos fluidos: "incontinência de conduta" (b); "negociação habitual" (c); "prejudicial ao serviço" (c); "desídia no desempenho das respectivas funções" (e); "ato lesivo da honra ou da boa fama" (j e k). Ao juízo trabalhista não se impede a análise da intelecção dada a tais conceitos, como demonstram os julgados abaixo colacionados:

            Destarte, para ENTERRÍA (1991, p. 394), a aplicação prévia que o administrador, em virtude de seu privilégio posicional, faz dos conceitos indeterminados, não se confunde com o uso de um poder discricionário, visto ser aquela apenas um processo intelectivo de compreensão de uma realidade, no qual não interfere nenhuma decisão de vontade do aplicador: trata-se, tão-somente, de subsumir, em uma categoria legal de limites imprecisos, circunstâncias reais determinadas. ⁽³⁾ O controle último, pois, da aplicação de conceitos fluidos, por ser controle de legalidade, é acessível ao juiz, o qual reduz a ‘zona de incerteza’ e reconduz o caso concreto a uma das duas zonas de certeza, a positiva ou a negativa, "que é exatamente o mesmo que faz frente a todo problema interpretativo, porque a existência de incerteza, de imprecisão ou de dúvidas, é consubstancial em todo litígio." (ENTERRÍA, 1991, p. 397) Assentado, pois, que a aplicação dos "conceitos fluidos" constitui-se não como escolha entre alternativas igualmente justas, mas como aplicação mesma da lei, em exercício de competência vinculada, tem-se que ao juiz cabe a tarefa de se manifestar sobre a valoração dada a tais conceitos pelo administrador, ao aplicar sanções disciplinares, podendo, inclusive, substitui-la.

            Na doutrina brasileira, necessária se faz, ainda, a menção à lição de GRAU (1990, p. 43), ao postular que o exercício da discricionariedade e a aplicação dos denominados "conceitos indeterminados" são duas técnicas que podem ser apartadas a partir da análise dos juízos aos quais correspondem: na primeira, o administrador emite juízos de oportunidade através da eleição entre indiferentes jurídicos; na segunda, são emitidos juízos de legalidade. A discricionariedade não resulta, portanto, da ambigüidade dos termos utilizados pela lei, mas de uma expressa atribuição legal ao administrador para que este formule juízos de oportunidade. Assim, para GRAU, na esteira de ENTERRÍA, o juiz poderia, em exame de legalidade, deixar de subsumir o fato ao conceito fluido, em detrimento da diversa aplicação porventura dada pelo administrador. ⁽⁴⁾

            Neste ponto, mister recordar as lições de Hans Kelsen e de seu discípulo Adolf Merkl, para o estudo das noções de discricionariedade e interpretação.

            4.1.3. Discricionariedade e interpretação

            Sublinha MERKL (1975, p. 188) que a discricionariedade não constitui uma peculiaridade da Administração e existe em função da técnica escalonada da produção do direito, revelando-se presente em todos os momentos da atividade estatal. De conformidade com essa concepção do ordenamento jurídico como estrutura de normas hierarquizadas, KELSEN (1999, p. 388) sustenta que há uma relação de determinação incompleta entre os escalões de tal estrutura. A norma do escalão superior regula o ato através do qual é produzida a do inferior e tem caráter de moldura a ser preenchida pelo ato de produção normativa que a aplica. A norma individual que resulta da aplicação da norma geral continua o processo de determinação que constitui o sentido da estrutura escalonada da ordem jurídica. Resta sempre, porém, uma margem de apreciação para o intérprete: todo ato jurídico em que o Direito é aplicado é, em parte, determinado e, em parte, indeterminado.

            Tal indeterminação pode ser conseqüência não intencional da utilização, pela norma a ser aplicada, de palavras que comportem uma pluralidade de significações. Nesta hipótese, oferecem-se ao intérprete, através de uma atividade meramente cognoscitiva de fixação da moldura legal, várias possibilidades de aplicação igualmente conformes ao Direito. Através de uma atividade de apreciação subjetiva de tais possibilidades, o intérprete emite o ato aplicador, escolhendo uma entre as soluções que se inserem no interior da moldura legal oferecida pela norma a ser aplicada. ⁽⁵⁾

            Destarte, para tal autor, à interpretação cognoscitiva que permite o conhecimento das várias possibilidades de normas de escalão inferior que podem ser produzidas com base na mesma norma de escalão superior, combina-se um ato de vontade em que o órgão aplicador efetua uma escolha, segundo critérios extralegais, de apenas uma das possibilidades presentes dentro dos limites legais, a qual se tornará direito positivo. Tal escolha será, pois, autêntica, pelo fato de criar Direito. Depreende-se, portanto, dos ensinamentos do iluminado jurista austríaco, que a interpretação também envolve um momento de escolha entre indiferentes jurídicos, de modo que a referência a tal momento é insuficiente para distinguir dela a noção de discricionariedade. Concordamos com esta postulação.

            Entretanto, em conformidade com o conceito de discricionariedade por nós adotado, segundo o qual esta é a escolha entre soluções juridicamente indiferentes, reputamos não haver apreciação discricionária no que concerne à subsunção do ilícito disciplinar ao conceito impreciso que o define. Diferentemente de KELSEN, não consideramos que da indeterminação dos conceitos depreenda-se dada moldura legal no interior da qual seriam igualmente admissíveis a imputação e a não imputação do mandamento ao qual se liga a hipótese imprecisa. Na esteira de ENTERRÍA, sustentamos que a subsunção ou não de uma conduta a tal hipótese não é indiferente para o direito: ou a falta disciplinar se dá, ou não se dá. Ora, caso se considere ser indiferente juridicamente qualificar ou não a conduta de determinado servidor como falta, chegar-se-ia à conclusão de ser indiferente reputar lícita ou ilícita tal conduta. Precisamente porque o Direito confere tratamentos diversos entre uma conduta qualificada como falta disciplinar (conseqüência – punição) e outra não qualificada como tal (conseqüência – não punição), não se mostra indiferente, sob o prisma jurídico, uma tal qualificação.

            Não se nega, porém, que a interpretação e a solução adotadas pelo administrador e pelo juiz envolvem ponderação valorativa do aplicador para subsumir ou não os fatos à norma. Entretanto, não é a presença deste elemento valorativo que define a existência da potestade discricionária, porquanto a valoração do intérprete não constitui decisão de vontade e tem por escopo determinar, face ao caso concreto, a solução juridicamente unívoca. Outrossim, é precisamente por meio da apreciação valorativa face ao conjunto de normas aplicáveis e aos fatos analisados que se torna possível depreender que dada subsunção é, do ponto de vista do Direito, a melhor, ensejando, pois, atuação vinculada. Da constatação de que à interpretação é ínsito o elemento valorativo, ou de que faticamente verifica-se uma pluralidade de juízos sobre o enquadramento legal de determinada conduta, não se extrai que, sob o prisma jurídico, a subsunção e a não subsunção de um fato à hipótese legal equivalem-se (leia-se: são indiferentes jurídicos), de vez que o Direito, justamente para que se imponha uma solução unívoca, reporta esta à valoração presente na exegese do órgão autorizado a decidir de forma definitiva a lide.

            No que concerne ao controle do ato que aplica sanção disciplinar, com fundamento em norma cuja hipótese é descrita por conceito indeterminado, tem-se que o juiz, em procedimento contraditório amplo, valora tal conceito, bem como a conduta do servidor, os fatos trazidos ao seu conhecimento e os argumentos alegados pelos litigantes, de forma a analisar se o sentido por ele (julgador) atribuído ao conceito e aos fatos comporta o sentido atribuído a estes pelo administrador. Se o juiz concluir que sim, passa-se à mensuração da punição aplicada; se não, descarta-se a aplicação do mandamento legal imputável às condutas qualificadas pelo conceito fluido da hipótese. Portanto, quando o juiz reputa "razoável" a valoração dada a um conceito fluido pelo administrador, apenas toma para si tal valoração, reconhecendo a legalidade da mesma. Destarte, se diversa da apreciação que o administrador fez ao subsumir determinada conduta a conceito impreciso presente na hipótese da norma disciplinar, a ponderação valorativa do juiz prevalecerá sobre a daquele, porque nosso ordenamento confere ao Judiciário a prerrogativa de aplicar o direito de forma a criar a norma individual que regulará a lide de maneira definitiva, por meio da verificação da efetiva ocorrência do pressuposto de fato que autoriza a atuação do administrador, visto ser tal pressuposto elemento da legalidade desta atuação.

            4.2. Análise do mandamento da norma e da fixação da sanção

            4.2.1. Breve incursão à jurisprudência

            A jurisprudência pátria, em geral, tem entendido que a aferição da gravidade da sanção disciplinar fixada funda-se em exercício de competência discricionária do administrador, a qual se submete apenas aos limites impostos pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Entende-se que, caso sejam afrontados tais limites, pode o juiz anular a sanção imposta, não podendo, porém, substitui-la.

            Em recurso ordinário em mandado de segurança, interposto no STJ, afirmou-se que, em processo disciplinar, a autoridade encarregada do julgamento não se vincula ao parecer da comissão e pode, desde que o fundamente, aplicar penalidade mais grave do que a sugerida, "sem possibilidade de o Judiciário substituir sua legítima discricionariedade". No entanto, no controle da legalidade do ato administrativo, poderá o juiz afastar tal alteração se for injustificada e afrontar a gradação necessária para aplicação de penalidades (STJ, Sexta Turma. ROMS N. 10.269/ BA, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES. Data da decisão: 16/03/1999. Publicação: DJ 26/04/1999, p. 128. IN: www. stj.gov.br – data da consulta: 05/06/04).

            Em outro mandado de segurança, igualmente interposto naquele tribunal, observou-se que, na aplicação da sanção disciplinar, deve-se observar o princípio da proporcionalidade, de modo que se verifique uma correlação entre a qualidade/ quantidade da sanção, a falta e o grau de responsabilidade do servidor. Concluiu-se que se impõe à autoridade administrativa a verificação da natureza da infração, os danos para o serviço público, as circunstâncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais do servidor (STJ, Terceira Seção. MS N. 6663/ DF, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES. Data da decisão: 13/09/2000. Publicação: DJ 02/10/2000, p. 136. IN: www.stj.gov.br - data da consulta: 05/06/04).

            Por fim, em recurso ordinário em mandado de segurança, interposto no STF, uma servidora requereu a nulidade de processo administrativo pelo qual se lhe aplicara a demissão, punição esta que se fundara na subsunção da conduta da mencionada agente nas hipóteses previstas nos arts. 132, IV e XIII e 117, IX da Lei n. 8112/90 ("prática de atos de improbidade"; "conferir proveito a terceiros, em detrimento da dignidade da função pública"). Alternativamente, requereu a servidora que se lhe reconhecesse o direito à imposição de penalidade mais branda. A Turma julgadora efetivamente examinou a subsunção da conduta da recorrente às mencionadas expressões imprecisas e concluiu pela regularidade da sanção aplicada. Quanto ao pedido alternativo, afirmou-se que tal pretensão fere o mérito do ato administrativo (STF, Primeira Turma. ROMS N. 24256/ DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO. Data da decisão: 03/09/2002. Publicação: DJ 18/10/02, p. 49. IN: www.stf.gov.br - data da consulta: 06/06/04).

            4.2.2. Panorama doutrinário

            Dada uma norma disciplinar que se limite a fixar, em seu mandamento, os confins mínimo e máximo do montante da sanção aplicável, três são as hipóteses formuladas pela doutrina contemporânea para compreender a determinação da punição pela autoridade administrativa:

            a)a escolha da sanção é discricionária, desde que esteja contida dentro dos limites fixados, em abstrato, pela lei;

            b)tal escolha é discricionária, desde que esteja compreendida nos limites mais estreitos estabelecidos diante do caso concreto;

            c)a escolha da sanção é vinculada.

            Analisemo-las.

            4.2.2.1. Discricionariedade confinada apenas aos limites abstratamente fixados pela lei

            Não obstante inserir a análise dos motivos da punição no exame de legalidade do ato, MEIRELLES (2000, p. 452) sustenta que há discricionariedade na fixação da sanção disciplinar. Para o autor, não é dado ao juiz substituir o administrador nem na escolha e gradação da punição aplicável, entre as dispostas na lei, nem no juízo de conveniência e oportunidade de sua imposição, "(...) pois, ou a punição é legal, e deve ser confirmada, ou é ilegal, e há que ser anulada; inadmissível é a substituição da discricionariedade legítima do administrador por arbítrio ilegítimo do juiz." (MEIRELLES, 2000, p. 640)

            Segundo CAETANO (1977, p. 400-403), nesta esteira, não há correspondência rígida de sanções para cada infração e, desta forma, a autoridade administrativa que detém o poder decisório goza de amplo poder discricionário na aplicação e graduação da punição disciplinar. Segundo LASO (1974, p. 326-328), no mesmo viés, se uma norma estabelece que determinada infração seja punida com suspensão de seis meses a um ano, por exemplo, estaria tal norma a estabelecer os limites mínimo e máximo de exercício do poder discricionário de escolha da sanção aplicável.

            Também LIMA (1962, p. 23) sustenta que a norma disciplinar confere discricionariedade à autoridade administrativa para a escolha da sanção a ser imputada ao servidor, podendo tal autoridade dosar, a seu exclusivo critério, a aplicação da penalidade definida em termos gerais na lei. Este é também o entendimento de COSTA (1996, p. 408-412), que acrescenta que, somente se o ato disciplinar aplicar punição que desborde dos limites legais, padecerá de vício de legalidade, e não de mérito, e poderá ser invalidado no âmbito do Poder Judiciário. A este não caberá, entretanto, substituir a sanção imposta, mas apenas ordenar que a Administração estabeleça nova reprimenda, obedecendo aos confins abstratamente fixados em lei. Afinal, para este jurista, a decisão administrativa que fixa a sanção é tomada no exercício de uma potestade discricionária e não deve, portanto, ser substituída pela decisão do juiz, uma vez que se revelam possíveis várias punições indiferentemente imputáveis a uma mesma falta.

            4.2.2.2. Discricionariedade confinada aos limites impostos pelo caso concreto

            Criticando a posição da corrente acima mencionada, BANDEIRA DE MELLO (1998, p. 51), afirma que não basta que os confins da atuação discricionária estejam abstratamente determinados. Deverão, ainda, ser aferidos face às particularidades mais estreitas do caso concreto. Em consonância com o entendimento da tal autor acerca da discricionariedade e da interpretação, suposta a incapacidade de a mente humana distinguir uma única sanção disciplinar cabível para o caso concreto, a fixação desta seria discricionária e não poderia ser determinada pelo juiz. Este apenas reconheceria os limites de tal discrição, de forma que fosse atendida a necessária proporcionalidade entre a sanção fixada e o fato ilícito subsumido ao conceito empregado na hipótese normativa. Porém, se, no caso concreto, a mente humana for capaz de determinar apenas uma sanção cabível, poderá o juiz determiná-la, substituindo a punição imposta.

            Igualmente, segundo DI PIETRO (2004, p. 521), o administrador dispõe de margem de apreciação discricionária no enquadramento da falta aos ilícitos dispostos em lei, mas deve demonstrar a adequação in concreto entre a infração cometida pelo servidor e a sanção imposta a este. FERREIRA (2001, p. 166-167), na mesma esteira, afirma que, quando a lei estabelece os parâmetros quantitativos mínimo e máximo da intensidade da punição aplicável ao ilícito, há a possibilidade de eleição subjetiva, pela autoridade competente, do grau da sanção a ser imposta ao caso. Entretanto, uma tal possibilidade está limitada pela proporcionalidade aferida entre a infração e a punição. Neste viés, para o autor, caso o julgador repute excessiva a sanção imposta em relação à infração cometida, deve anular a decisão administrativa e remeter à Administração a tarefa de adequar a sanção à nova qualificação por ele conferida àquela falta.

            VITTA (2003, p. 101-102), ao tratar do controle jurisdicional das sanções administrativas, delineia três hipóteses de atuação por parte do juiz: 1) se este verifica que, mesmo na hipótese de a norma conferir ao administrador certo grau de discricionariedade, outra deveria ser a sanção aplicada, deverá apenas anular o ato administrativo punitivo; 2) se não consegue descobrir qual a única sanção cabível, não poderá anular o ato, porquanto prevalecerá a discricionariedade da escolha realizada pela autoridade da Administração; 3) se o juiz, mesmo não sabendo qual a melhor opção sancionatória, tem certeza de que a punição aplicada é ilegal, deverá anular o ato administrativo.

            Nesta esteira, BELTRÁN DE FELIPE (1995, p. 202), quanto à possibilidade de substituição, pelo juiz, da pena imposta pelo administrador, assevera que a intensidade do controle dos atos administrativos é diretamente proporcional à densidade jurídica de sua regulação. Destarte, sempre que o ordenamento dotar o juiz de todos os critérios suficientes à integração do conteúdo do pronunciamento judicial, far-se-á possível a substituição, por este, das decisões administrativas anuladas. Poderá, pois, o juiz ordenar, na sentença, que a Administração pratique determinado ato. Neste viés, FERNANDEZ (2002, p. 178-179) ressalta que a pluralidade de opções a priori juridicamente indiferentes pode reduzir-se consideravelmente diante dos casos concretos, ou mesmo pode ser eliminada no marco de um processo determinado, pelos termos concretos em que um dado litígio se tenha desenvolvido. Nesta última hipótese, restará, através da análise da produção probatória em contraditório, apenas uma solução jurídica, a qual ensejará a anulação da decisão com ela desconforme, bem como a substituição de tal decisão.

            Não discordamos do fato de que a discricionariedade, quando prevista abstratamente na norma, encontra-se limitada pelos confins do caso concreto. Entretanto, não vislumbramos haver, sequer abstratamente, margem de atuação discricionária no que concerne ao ato de fixação de sanções disciplinares. Neste sentido, exporemos, a seguir, os fundamentos da corrente à qual nos filiamos.

            4.2.2.3. Vinculação

            SOUSA (1994, p. 217), com o qual concordamos, compreende não ser discricionária a apreciação do motivo do ato, mesmo quando imprecisamente descrito. Em atenção à necessidade de correspondência entre a infração e a pena disciplinar, ressalta que a não fixação prévia desta pela norma tem como finalidade viabilizar a consideração das circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto. Não se trata, porém, de conferir poder discricionário ao administrador para punir, pois isto significaria que a este seria dado punir uma dada infração disciplinar escolhendo uma dentre várias sanções. Na opinião do autor citado, impõe-se o controle jurisdicional pleno da interpretação e aplicação dos conceitos imprecisos em matéria disciplinar, bem como da proporcionalidade da punição aplicada pela Administração. Isto porque

            Ora, também no direito penal, o juiz aplica e interpreta conceitos imprecisos. À objeção de que ao juiz penal assistiria discricionariedade para mensurar a pena adequada ao crime, António Francisco de Sousa sustenta a inexistência de uma tal discrição, porquanto não admite que sequer o juiz seja livre na escolha da pena a aplicar. "Bem pelo contrário, ele está vinculado a encontrar a pena justa, ou seja, a pena proporcional correspondente ao crime em questão (...)." (SOUSA, 1994, p. 220) Neste viés, caso o julgador repute excessiva a sanção disciplinar imposta pela Administração, em relação à infração disciplinar cometida, poderá substituir a punição por outra que seja adequada à qualificação por ele conferida àquela falta.

            Em consonância com o pensamento até aqui desenvolvido, consideramos inexistir discricionariedade na determinação da sanção disciplinar. O direito não admite que a uma mesma conduta sejam, indiferentemente, imputáveis uma ou outra das sanções previstas no mandamento legal, de vez que, a uma gradação da gravidade do fato, corresponde uma gradação da severidade de punição. A cada hipótese de incidência (conduta), corresponde um mandamento legal diferente (sanção). Ora, a fixação do montante da sanção imputável depende da valoração que o julgador tenha feito da gravidade da conduta. Ao valorar esta, a fim qualificá-la como subsumida à hipótese legal, o juiz toma em consideração os mesmos elementos que devem ser observados para a fixação da punição (gravidade, natureza, danos, antecedentes). Ao julgar desproporcional a punição imposta pela autoridade administrativa a determinado servidor, manifesta-se o juiz pela ilegalidade de tal punição, por não obedecida a gradação estabelecida para a conduta à qual foi imposta; nesse caso, a valoração judicial dos fatos choca-se com a do administrador e deve, portanto, prevalecer.