Mais uma vez, lamentavelmente, o Judiciário sucumbe ao uso do Direito Penal para cobrança de dívidas fiscais, destituindo a norma do pretendido status de tipo penal para mero instrumento de “execução civil”.
No último dia 22 de Agosto, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, em favor de dois empresários condenados no Tribunal de Justiça do Estado por suposta prática do crime de não recolhimento de ICMS que teria sido cobrado de clientes em operações próprias de circulação de mercadorias.
O Tribunal de Justiça catarinense entendeu, como vem fazendo em todos os casos julgados ultimamente, que a conduta em questão se enquadra no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90: “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.
O ministro relator, Rogério Schietti Cruz, destacou quatro aspectos essenciais para a prática do crime.a) O primeiro deles é que o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não afasta a prática do delito, “visto que este não pressupõe a clandestinidade”.b) O segundo e terceiro, defendeu Schietti, é que para a configuração do delito, o seu autor deve ser o agente que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária. Não qualquer sujeito passivo, mas tão somente o que desconta ou cobra o tributo.c) E o quarto e último aspecto é que a conduta seja direcionada pelo dolo de se apropriar do tributo devido (requisito subjetivo geral) que deveria ser recolhido ao fisco, circunstância esta a ser extraída dos fatos inerentes a cada caso concreto.
No entanto, com a devida vênia aos doutos Ministros, a conduta omissiva de não recolhimento de ICMS, devido por operações próprias, devidamente escriturado e declarado ao Fisco, não se reveste de qualquer tipicidade penal.
É enganoso o entendimento que o ICMS, nesse caso, se enquadraria na definição de tributo "descontado ou cobrado" de terceiro, na forma da redação do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90.
E por que afirmo isso?
Muito embora o emitente da nota fiscal de saída de mercadorias seja o sujeito passivo da obrigação tributária, o fato é que o ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços não é “descontado” nem tampouco “cobrado” por quem realiza a operação de saídas.
O que gera a obrigação de se pagar o ICMS é a ocorrência do fato gerador, que se verifica na saída da mercadoria do estabelecimento. Ou seja, quando o contribuinte dá saída na mercadoria em seu estabelecimento nasce a obrigação de recolher o imposto incidente sobre a operação.
É totalmente equivocado se dizer, no sentido jurídico-tributário, que o emitente da Nota Fiscal “cobra ICMS” do adquirente.
Ora, na prática, é óbvio que o ICMS integra o valor cobrado, uma vez que se constitui em um dos elementos do custo da mercadoria vendida. Mas é de se observar que não só ICMS integra o custo, sendo óbvio que o custo dos produtos vendidos inclui todos os demais encargos e gastos necessários à realização da operação final (venda da mercadoria), dentre os quais os insumos, a energia elétrica, os salários, as taxas, e ainda, outros tributos como o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro, PIS, Cofins, as Contribuições Previdenciárias, etc. Todos estes elementos, como já se disse, na prática, também são “cobrados” do adquirente.
No entanto, em se falando das exações que integram o preço (não só o ICMS como todos os demais, como apontado) é errôneo se dizer que o vendedor está “cobrando tributo” do adquirente. O que se cobra é o preço da mercadoria.
E aqui é que reside o cerne da questão. A relação que se estabelece entre quando o vendedor realiza uma saída de mercadoria com destino ao adquirente é de uma operação meramente comercial e nunca de cunho jurídico tributário.
Portanto, é totalmente equivocado se falar em “contribuinte de direito” e “contribuinte de fato” nas condições aqui tratadas. Contribuinte, no caso do ICMS de operações próprias é um só: aquele que emite a Nota Fiscal.
Tal é a verdade dessa afirmação que se o chamado “contribuinte de fato” não efetuar o pagamento da fatura correspondente à Nota Fiscal emitida, nem por isso ficará o “contribuinte de direito” desobrigado de recolher o ICMS destacado!
Se alguém duvidar disso, pergunte a um agente do fisco estadual se a Fazenda dispensaria o “contribuinte de direito” de recolher o ICMS diante da inadimplência do adquirente da mercadoria.
No entanto, diante do entendimento ora noticiado, ao qual todos temos que nos curvar (mas não concordar), um sem número de empreendedores, muitos dos quais, abandonando confortáveis empregos, investiram todo seu patrimônio particular na arriscada iniciativa econômica, e que sempre pautaram sua vida pessoal pelo respeito às leis, continuarão sendo levados ao banco dos réus e sofrendo condenações criminais, ao lado de fraudadores, estelionatários, sequestradores, ladrões, estupradores, assassinos e criminosos de toda sorte, somente pelo fato que, num determinado momento de sua empreitada privada, quedaram-se inadimplentes no pagamento do tributo relativo à sua atividade.
É indiscutível que os tributos representam um dos meios essenciais para que o Estado atinja os objetivos traçados pela mesma sociedade de quem se cobra.
Todavia, de outro lado, tanto a instituição dos tributos, como sua cobrança e a punição da inadimplência devem ser feitas dentro dos estritos limites da Constituição.
