5. A ESSENCIALIDADE SOBREPÕE-SE À CONTINUIDADE?
É imperioso esclarecer que a essencialidade da garantia à saúde tem previsão na CR/88, arts. 6º e 196, os quais integram os direitos fundamentais. Também está disposto na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, em seu art. 25-1: “Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família saúde [...]” (ONU, 1948).
Nas brilhantes palavras de José Joaquim Gomes Canotilho:
[...] as normas consagradoras de direitos sociais, como direito à saúde, individualizam e impõem políticas públicas socialmente ativas. Os poderes públicos têm uma significativa quota de responsabilidade no desempenho de tarefas econômicas, sociais e culturais, incumbindo-lhes pôr à disposição dos cidadãos prestações de vária espécie, como instituições de ensino, saúde, segurança, transportes, telecomunicações, etc. (CANOTILHO, 2003, p. 478).
Vale dizer que os significados da palavra essencial são: a) imprescindível; b) necessário; c) que não pode ser deixado de lado ou ignorado; d) fundamental. Por outro lado, os significados do vocábulo contínuo são: a) ininterrupção; b) consecutiva; c) continuada; d) seguida; d) sucessiva. Cabe lembrar que no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93 não consta o adjetivo “essencial”.
Cabe ressaltar que o intérprete deve aplicar as normas infraconstitucionais à luz da Constituição Federal. Portanto, a essencialidade sobrepõe-se à continuidade, uma vez que o legislador constitucional, ao redigir o art. 196 – “A saúde é direito de todos e dever do Estado [...]” – e obrigar os entes da Federação nos termos do inciso II – “atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais” –, implicitamente traz o conceito de essencialidade e, mais, coaduna com o princípio da eficiência, o qual requer do gestor público a satisfação do interesse público.
Nesse sentido, leciona Hely Lopes Meirelles:
A Eficiência e o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros (MEIRELLES, 1988, p. 90).
Com efeito, conforme os respectivos significados, o adjetivo “essencial” sobrepõe-se ao adjetivo “contínua”, seja pelo fato de que o legislador constitucional consignou como norma constitucional o caráter da essencialidade, seja pela circunstância de que os significados de essencial são mais amplos, abrangendo com maior clareza o interesse público, a garantia à saúde pública.
Segundo Alvaro Luis de Araujo Ciarlini:
[...] na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o direito à saúde figura como algo dotado de um grau de fundamentalidade que o colocaria acima de qualquer outra regra ou princípio constitucional. Esse direito é percebido como absoluto, podendo ser afirmado em detrimento de quaisquer outros interesses do Estado (CIARLINI, 2008, p. 4).
6. CONCLUSÃO
Posto isso, entendo ser possível que a Administração Pública prorrogue o contrato administrativo, cujo objeto consiste no fornecimento contínuo de medicamentos por iguais e sucessivos períodos até o limite de sessenta meses, com fundamento no inciso III do art. 1º (a dignidade da pessoa humana) e nos arts. 6º, 196 e 198 da Constituição Federal de 1988, bem como na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, em seu art. 25-1: “Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família saúde [...]” (ONU, 1948).
É imperioso dizer que o fornecimento de medicamentos tem respaldo constitucional, devendo ser disponibilizado aos usuários dessas substâncias até mesmo em detrimento de outras ações quaisquer. Portanto, o gestor deve fazer remanejamento de recursos e buscar mecanismos para atingir esse objetivo.
Assim, fica claro que o fornecimento de medicamentos tem natureza contínua e, sobretudo, essencial, pois a falta ou até mesmo atrasos na disponibilidade deles causam prejuízos à saúde dos usuários e, conforme o caso, podem levá-los à morte.
Diante da observância da continuidade de serviços públicos no caso de fornecimento de medicamentos, que possui caráter de essencialidade e, por conseguinte, continuidade, e na busca de atendimento dos princípios da dignidade da pessoa humana, da economicidade na gestão dos recursos públicos, aplica-se a interpretação extensiva do art. 57 da Lei nº 8.666/93.
Enfatizo que essa condição, inclusive na eficácia dos direitos fundamentais, e requer anualmente do gestor público adequação do planejamento orçamentário referente à aplicação em ações e serviços públicos de saúde.
Todavia, a meu juízo, o gestor público deve demonstrar na execução contratual que a empresa contratada atende aos objetivos da administração pública, procedendo da seguinte forma nos autos da comprovação técnica: a) comprovar a economicidade por meio de realização de ampla pesquisa de preços no mercado; b) consignar no edital de licitação a possibilidade de prorrogação por iguais e sucessivos períodos, até o limite de sessenta meses; c) consignar que o quantitativo é estimado e, por isso, não gera a obrigação de pedir sua totalidade; d) apresentar cronograma de desembolso, além de demonstrar o critério de continuidade. Desse modo, o gestor estará adequando o planejamento do fornecimento de medicamentos, e, desse modo, não mais comprará sob demanda, mas, sim, com critérios objetivos, com base nos gastos dos últimos meses e ano; e) deve efetuar a compra mediante estas modalidades: pregão, tomada de preços e concorrência.
Por fim, se a administração pública licitar por meio da modalidade Sistema de Registro de Preços, não poderá prorrogar o contrato administrativo, visto que essa modalidade tem validade por um ano nos termos do inciso III do parágrafo 3º do art. 15 da Lei nº 8.666/93. Nesse sentido, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo firmou o entendimento de que não se pode prorrogar Ata de Registro de Preços, pois as características essenciais desta são a eventualidade do fornecimento e a imprevisibilidade da demanda, o que é incompatível com os contratos nos quais o objeto seja quantificado, e a entrega, feita em período certo ou previsível.
Referências
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