Resumo: O artigo aborda as peculiaridades enfrentadas pelo gestor público na fase preparatória do procedimento de licitação para o atendimento de ordem judicial relativa à aquisição de medicamentos não incorporados ao Sistema Único de Saúde SUS. A limitação de prazo imposta por um órgão externa traz prejuízos à vantajosidade da contratação para a Administração Pública. A comunicação interinstitucional deve ser incentivada, na linha do que expõe a LINDB.
Palavras-chave: Fase interna. Lei Federal n. 14.133/2021 Aquisição de medicamentos não incorporados ao SUS. Prazo determinado por ordem judicial. Peculiaridades.
Sumário: Introdução 1. Judicialização da saúde e a aquisição de bens e serviços para o atendimento de ordens judiciais 2. Peculiaridades nas compras públicas relacionadas à saúde Conclusão Referências
Introdução
O acesso universal à saúde e a interpretação dada pelo Poder Judiciário quanto à diretriz do atendimento integral no SUS acarretam o fenômeno da judicialização da saúde. Em decorrência disso, o gestor se vê constantemente impelido a adquirir bens e serviços, não raro, em prazos muito curtos, para prestar o atendimento a estas determinações judiciais. Sem esgotar o tema, analisam-se as dificuldades enfrentadas pelo gestor na escolha da modalidade de licitação, com destaque à contratação direta, os procedimentos exigíveis pela novel Lei 14.133/2021 e as peculiaridades pertinentes à aquisição de medicamentos por ordem judicial.
1. Judicialização da saúde e a aquisição de bens e serviços para o atendimento de ordens judiciais
A Constituição Federal de 1988 aborda o direito à vida como uma das expressões da dignidade da pessoa humana. Como corolário, o direito à saúde, é arrolado, de acordo com o artigo 6º, um dos direitos sociais para o mínimo existencial e, em consequência da qualidade de garantia fundamental, uma atribuição de Estado (lato sensu) com caráter de prestação fática, conforme a dicção do seu artigo 196 pela qual deve haver [...] acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Aqui se materializa o princípio da universalidade, pelo qual todos os indivíduos, independente de filiação ou condição social, são protegidos pelo sistema público de saúde.
E o artigo 198 da CRFB/1988, inciso II, contém a diretriz do atendimento integral no âmbito do Sistema Único de Saúde, com prioridade às ações preventivas, cuja compreensão impacta para o objeto do estudo.
Em efeitos mais práticos, a interpretação ao conteúdo relativo ao direito à saúde inaugura, a partir da década de 1990, o fenômeno que se denominou de judicialização da saúde.
A compreensão extensiva dada pelo Poder Judiciário ao princípio da integralidade determinando a concessão de tratamentos médicos, a antecipação de fila de espera para procedimentos cirúrgicos, exames, consultas médicas e, sobretudo, na assistência farmacêutica, o fornecimento de medicamentos não disponíveis pelo SUS desde a falta de estoque até a ausência de previsão nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas ou incorporação de novas tecnologias, entre outras, exemplificam o fenômeno.
Embora o entendimento do poder público quanto à integralidade em saúde seja mais restritivo, inclusive, materializado em legislação pela Lei n. 12.401, de 28/04/2011, a qual alterou a Lei 8.080/1990, para delimitar a diretriz da assistência terapêutica integral, o Poder Judiciário, modo geral, não tem mitigado o seu entendimento.
Diante disso, a Administração Pública constantemente se vê impelida a efetuar aquisições fora de suas rotinas ordinárias para o atendimento de determinações judiciais relativos a componentes não incorporados ao Sistema Único de Saúde SUS.
Como se sabe, as aquisições de bens e serviços pelo poder público, em regra, são realizadas por meio de expediente administrativo licitatório. A licitação é um encadeamento de procedimentos com previsão em lei, com a finalidade de abrir a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no edital a oportunidade de apresentar propostas que melhor atendam ao interesse público. Para alcançar a proposta mais vantajosa, a seleção deverá estar baseada em critérios objetivos e impessoais.
E em se tratando de aquisições voltadas ao atendimento de decisões judiciais, a Administração Pública, não raro, depara-se com prazos exíguos, insuficientes para conciliá-lo com a rotina inerente ao atendimento de todos os requisitos objetivos previstos em lei. Como consequência, em especial, a competitividade, a economicidade, o planejamento, princípios expressamente consagrados na novel Lei 14.133/2021 e que estruturam a licitação e as contratações públicas no ordenamento brasileiro (art. 5º) podem restar prejudicados. A fluência de um prazo, determinado por um agente externo do órgão que realiza os procedimentos da contratação, interfere diretamente nos procedimentos preparatórios relacionados, sobretudo, à fase interna da contratação.
Deparando-se o gestor do órgão com a ordem judicial, com prazo definido para seu cumprimento, cabe-lhe primeiramente analisar como efetuará a contratação. Como regra, o certame via licitação impõe-se. Contudo, pela impossibilidade de poder aguardar os trâmites ordinários da licitação pública, pode, excepcionalmente, contratar diretamente (por inexigibilidade ou dispensa), caso existente hipótese permissiva em lei (art. 37, XXI, CRFB/1988 c/c art. 74. e75 da Lei 14.133/2021 - NLCC).
No âmbito da Lei 8.666/1993, a situação de curto prazo para cumprir uma ordem judicial relacionada a tratamento de saúde, notadamente, aqueles não incorporados ao Sistema Único de Saúde - SUS, muitas vezes, resta viabilizada invocando a situação de urgência preconizada pelo inciso IV do art. 24. da Lei n.º 8.666/1993 para dispensar a licitação. São situações em que regra a competição é viável, mas a realização do certame importaria em prejuízo ao interesse público. Pode-se citar como prejuízo ao interesse público desde a possibilidade de não cumprir o prazo concedido pela decisão judicial até o extremo de prejuízo à saúde daquele que aguarda o objeto desta contratação. Deve ser observado o caráter contínuo das prestações em saúde, a impedir a aquisição por períodos maiores que o permitido na lei, sob pena de caracterizar-se a desídia do gestor.
Por sua vez, a Lei 14.133/2021 ao manter no artigo 75, inciso VIII, a previsão de situação de urgência como hipótese de dispensa da licitação, traz como novidade adicional a aquisição de medicamentos destinados exclusivamente ao tratamento de doenças raras definidas pelo Ministério da Saúde. Previsto no artigo 75, inciso IV, alínea m o novo permissivo soma-se as possibilidades do gestor quanto à escolha da forma de contratação na modalidade da dispensa de licitação. Atualmente, a Portaria n° 199, de 30 de janeiro de 2014, caracteriza como doença rara aquela que afeta até 65 pessoas em cada 100.000 indivíduos, ou seja, 1,3 pessoas para cada 2.000 indivíduos (artigo 3°).
A novel legislação traz ao gerente da contratação direta uma novidade não prevista expressamente no âmbito da Lei 8.666/1993, embora adotada como prática administrativa. Sabe-se que a ação administrativa, inclusive em se tratando da firma de um contrato sem licitação pública, está jungida à proteção do interesse público. Incidem igualmente nestas hipóteses os princípios constitucionais da Administração Pública, previstos no artigo 37, caput, CFRB/1988, bem como aqueles listados no artigo 5º da NLCC. Para tanto, a referida lei passou a prescrever um procedimento próprio (art. 72. da NLCC) para as contratações diretas em contraposição à ausência de indicativos mais concretos descritos na Lei 8.666/1993. A doutrina recebeu com bons olhos a novidade legislativa, pois afastou-se o espaço desregrado do regime anterior para permitir a abertura de um procedimento de negociação com fornecedores de base não competitiva, como bem resume Rafael de Carvalho Fassio.
2. Peculiaridades nas compras públicas relacionadas à saúde
Os novos procedimentos previstos no artigo 72 da NLCC, como medida obrigatória na realização da fase interna das contratações diretas, possuem peculiaridades em se tratando de compras institucionais relacionadas a insumos de saúde. Nestes casos, o planejamento da aquisição notadamente quanto a justificativa de preço possui complexidade adicional, que exige do gestor a aplicação de uma farta regulamentação (normativa e jurisprudencial de compras) atinente a este tipo de mercado.
Primeiramente, deve-se, quando houver, preferir a aquisição do medicamento genérico sobre os demais em condições de igualdade de preço nas aquisições no âmbito do SUS, como determina o artigo 3º, §2º, Lei 9.787/1999. Em seguida, é necessário estimar o preço de referência do item de saúde objeto da contratação. Em se tratando de medicamentos, a Lei Federal 10.742/2003, institui regulação econômica deste mercado. Criou-se a CMED Câmara de Regulamentação do Mercado de Medicamentos, órgão de natureza interministerial, que define as margens de comercialização de medicamentos no país, com base em fórmulas pré-estabelecidos (art. 6º da Lei Federal 10.742/2003).
Em uma realidade de constantes gastos e orçamentos limitados, a CMED, por meio da Resolução n. 4, de 18 de dezembro de 2006, normatizou um instrumento chamado Coeficiente de Adequação de Preços CAP para maior eficiência aos recursos empregados em saúde. O CAP é um desconto mínimo obrigatório para compras públicas de medicamentos em duas situações: 1) aquisição de medicamentos constantes de lista sujeitos ao CAP; 2) aquisição de qualquer medicamento por força de decisão judicial (grifo nosso). A aplicação do CAP nas aquisições oriundas de determinação judicial tem por justificativa que em virtude da compra emergencial, o mercado aproveita-se do fato da urgente necessidade e da fragilidade do gestor público, ameaçado com sanções de ordem pecuniária, cíveis e funcionais e até coativa da liberdade, entre outras, para impor preços exorbitantes, acima do teto do preço fábrica.
O desconto do CAP é atualizado anualmente pela CMED. Na atualidade, a Resolução n. 5, de 21 de dezembro de 2020 define o percentual de 21,53% como desconto mínimo obrigatório incidente sobre o Preço de Fábrica (PF), resultando no Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG).
Com isso, a aplicação do CAP sobre o Preço de Fábrica (PF) dá origem ao PMVG Preço Máximo de Venda ao Governo, ou seja, o teto a ser pago pelos órgãos governamentais quando efetua a aquisição de medicamentos. Caso o fornecedor recuse-se a aplicar o desconto do CAP, deve o gestor comunicar o fato a CMED e ao Ministério Público, demonstrando as razões a aquisição não foi realizada com base no PMGV. A ausência dessa comunicação pode responsabilizar o gestor por contratação antieconômica e danos ao erário.
É de ser observado ainda, se o fármaco objeto da aquisição está listado nos Convênios 87/2002 e 54/2009, ambos do Confaz, com isenção do ICMS, para as compras administrativas de todas as esferas. Planilhas disponibilizadas pela ANVISA informam se o produto é submetido ao CAP e/ou isento da incidência de ICMS.
A busca pelo preço de referência do medicamento objeto da aquisição, todavia, não se finaliza na observância do PMVG Preço Máximo de Venda ao Governo. Deve o gestor também cotejar os preços praticados em outras contratações públicas ou em atas de registro de preço, realizando ampla pesquisa de preços para comparar o PMVG Preço Máximo de Venda ao Governo com a realidade do mercado. Neste aspecto, o controle externo exercido pelos Tribunais de Contas, recomenda como parâmetro para pesquisa do referencial de preços, utilizar também a consulta ao Banco de Preços em Saúde (BPS), ferramenta criada em 1998 pelo Ministério da Saúde, cujo envio das informações para alimentação do banco de dados do sistema tornou-se obrigatória por força da Resolução 18/2017 da Comissão Intergestores Tripartite CIT. Por meio do BPS é possível consultar os preços pagos, em âmbito nacional, por medicamentos e produtos da área da saúde, adquiridos por instituições públicas e privadas. Pesquisa mercadológica com a consulta a tabelas de referência do comércio varejista também são convenientes para a estimativa da despesa e consequente justificação do preço.
Efetuada a cotação com os principais fornecedores do mercado comparando com os preços oriundos das diversas fontes citadas, poderá obter, a partir de uma cesta de preços aceitáveis, o valor de referência para a aquisição a balizar a negociação com eventuais fornecedores. Saliente-se que, mesmo em se tratando de contratação direta, não se dispensa a vantajosidade da proposta que melhor atenda aos interesses públicos envolvidos. Desde o interesse secundário da Administração em obter o melhor preço, ao interesse primário do cidadão que está na ponta, no aguardo do cumprimento de uma decisão judicial.
Como se vê, o procedimento necessário guarda relativa complexidade. A prática rotineiramente entendida como a suficiente exigência da apresentação de 3 (três) orçamentos distintos, não é vista com bons olhos pelos órgãos de controle de contas. Entende-se que nela se contém fragilidades metódicas que impõem elevado risco de sobrepreço diante do baixo grau de confiabilidade do preço referencial. O próprio Tribunal de Contas da União, em guinada a conhecido posicionamento anterior contido na Decisão nº 346 TCU Plenário de 1999, que a balizava, agora, a entende inadequada como meio apto meio de obter a cotação real para a formação dos preços para compras institucionais, como pode ser observado da leitura do Acórdão TCU 299/2011-Plenário.
O artigo 23, § 1º, da Lei 14.133/2021, inclusive, e de forma mais detalhada que no regime da Lei 8.666/1993, elenca uma multiplicidade de fontes de consulta na busca pelo melhor preço. Com o intuito de evitar a deficiência na pesquisa de preços que ocasione riscos à contratação, tal como o sobrepreço na aquisição, o dispositivo ressalta aos agentes a pesquisa de dados em bancos públicos de informação, sem prejuízo de outras medidas e de os entes da federação também definirem outros sistemas para consultas. O Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é uma funcionalidade criada para reunir diversos mecanismos de pesquisas sobre contratações públicas em sítio eletrônico oficial, entre elas painel para consulta de preços, banco de preços em saúde e acesso à base nacional de notas fiscais eletrônicas. O inciso IV deste dispositivo também permite a pesquisa de preços com 3 (três) fornecedores, condicionado a justificativa de escolha destes e que os orçamentos não sejam superiores a 6 (seis) meses da divulgação do edital.
O dispositivo confere certa discricionariedade ao gestor ao facultar que tais parâmetros podem ser utilizados combinados ou não. Contudo, não é recomendável a consulta a um único parâmetro de pesquisa, quando possível fazê-lo em diversas fontes. Repise-se que, mesmo na contratação direta, inobstante não ocorra licitação propriamente dita, a Administração não se exime da busca da economicidade na escolha de um fornecedor, nos termos do Acórdão TCU nº 7821/2010-P. Inclusive, o art. 23, § 4º, NLL, traz inovador ônus ao contratado no sentido de que ele apresente notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo, que demonstre a conformidade do preço em relação a outras contratações ocorridas.
Estas informações de ordem técnica, como visto, são complexas e relativas apenas a um dos itens de observação obrigatória pelo gestor ao planejar uma contratação. Embora se tenha a percepção geral de que a contratação direta pode ser mais célere, como visto, exige ainda maiores cuidados pelo gestor a fim de não incidir em condutas que possam ocasionar-lhe alguma sanção no rígido arcabouço normativo relativo às contratações institucionais.
Conclusão
A imposição de prazo não condizente com a regra ordinária que emana da Constituição Federal, ou seja, a exigência de aquisição administrativa pela via da licitação, obriga o gestor a escolha de alguma modalidade de contratação direta. Sem prejuízo dos procedimentos exigíveis nos termos do artigo 72 da Lei 14.133/2021, princípios como a competitividade, a economicidade, e o planejamento das aquisições públicas podem restar prejudicados diante da constância de decisões judiciais que obriguem o Poder Público em adquirir itens variados que não fazem parte de seus Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT), com prejuízos à vantajosidade da contratação para a Administração Pública.
A limitação imposta por um curto prazo para cumprimento da decisão judicial e a necessidade de rápida finalização do procedimento de aquisição impede aos responsáveis pela contratação melhor operacionalizar a multiplicidade das fontes de pesquisa de preço.
É primordial, assim, uma melhor comunicação interinstitucional entre o Estado-Executivo e o Estado-Juiz. Na linha do expõe a LINDB (Lei 13.655, de 25 de abril de 2018), as dificuldades práticas do gestor relacionadas ao iter procedimental a ser seguido, agora legalizados na novel Lei de Licitações e Contratos, devem ser de conhecimento, sopesadas e avaliadas do Poder Judiciário ao impor prazos curtos para o cumprimento de ordens judiciais, principalmente aquelas que envolvam como objetos insumos de saúde relacionados a itens não incorporados ao Sistema Único de Saúde, os quais não fazem parte da rotina ordinária de aquisições da Administração.
Referências Bibliográficas
ALMEIDA, Herbert. Nova Lei de Licitações e Contratos Esquematizada. Lei 14.133/2021. 2ª ed. Estratégia Concursos. E-Book. Disponível em: <https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/nova-lei-de-licitacoes-3/>. Acesso em 31 ago. 2021.
ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Compras públicas. Disponível em: <https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/medicamentos/cmed/compras-publicas> Acesso em 06 nov. 2021.
BARROSO, Luis Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/estudobarroso.pdf> Acesso em: 20 fev. 21
BRASIL, Franklin. Preço de Referência em compras públicas: Ênfase em medicamentos. Disponível em: <https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/preco-de-referencia-em-compras-publicas-enfase-em-medicamentos.htm> Acesso em 07 nov.2021.
BRITTO, Érica Apgaua de. Aquisição de medicamentos pela Administração Pública: judicialização e controle pelo Tribunal de Contas. Revista do TCE Minas Gerais. Belo Horizonte, v. 33, n. 1, Jan./mar. 2015. p.31-61. Disponível em: <https://www.tce.rj.gov.br/bnportal/m/pt-BR/search/47257?exp=%22MEDICAMENTO%22%2Fassunto>. Acesso em 07/11/2021
BUSATTO, Leonardo Dumke. Estimativa de preço na nova Lei de Licitações: é possível superar o mito dos três orçamentos?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 26, n. 6661, 26 set. 2021. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/93304/estimativa-de-preco-na-nova-lei-de-licitacoes>. Acesso em: 14 nov. 2021.
CADIP - CENTRO DE APOIO AO DIREITO PÚBLICO, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133/2021. Disponível em: <https://www.tjsp.jus.br/Download/SecaoDireitoPublico/Pdf/Cadip/Esp-CADIP-Nova-Lei-Licitacoes.pdf > Acesso em 22 ago. 2021.
CARVALHO DE FASSIO, Rafael. Contratações diretas na Nova Lei de Licitações. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/advocacia-publica-em-estudo/contratacoes-diretas-na-nova-lei-de-licitacoes-03062021>. Acesso em 06/11/2021.
DE SOUZA, Haroldo Oliveira; CABRAL, Dafne Reichel. Pesquisa de Preços na Aquisição Pública de Medicamentos. Cadernos, [S.l.], v. 1, n. 6, p. 72-92, dez. 2020. ISSN 2595-2412. Disponível em: <https://www.tce.sp.gov.br/epcp/cadernos/index.php/CM/article/view/121>. Acesso em: 14 nov. 2021.
GUIMARÃES CASTELLO, Melissa. Parecer n. 18.756. Boletim de Pareceres e Orientações Gerais da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul Informativo dos órgãos integrantes da Consultoria-Geral da PGE/RS nº 53. Período de: de 27/05/2021 a 07/06/2021. Disponível em: <https://www.pge.rs.gov.br/upload/arquivos/202107/27141214-boletim-de-pareceres-e-orientacoes-juridicas-pge-n-53-26-05-07-06.pdf>. Acesso em 26 out. 2021.
MELO DE QUEIROZ, Joaquim Augusto. Nova lei de licitações e contratos administrativos e a indústria-farmacêutica parte-1. Disponível em: <https://www.agenciainfra.com/blog/nova-lei-de-licitacoes-e-contratos-administrativos-e-a-industria-farmaceutica-parte-1/>. Acesso em 06 nov. 2021.
MELO DE QUEIROZ, Joaquim Augusto. Nova lei de licitações e contratos administrativos e a indústria-farmacêutica parte-2. <https://www.agenciainfra.com/blog/nova-lei-de-licitacoes-e-contratos-administrativos-e-a-industria-farmaceutica-parte-2/>. Acesso em 06 nov. 2021.
MENEZES NIEBUHR, Joel et al. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 2. ed. Curitiba: Zênite, 2021.
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO. Nova Lei de Licitações e Contratos: impactos no Estado de São Paulo - Relatório do Grupo de Trabalho instituído pela Resolução PGE-3/2021 para analisar os reflexos da Nova Lei de Licitações e Contratos no âmbito da Administração Pública do Estado de São Paulo. Disponível em: <https://www.portal.pge.sp.gov.br/wp-content/uploads/2021/10/relatorio-final-do-gt-da-pge-sp-sobre-a-nova-lei-de licitacoes_compressed.pdf>. Acesso em: 05 out. 2021.
PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito fundamental à saúde: regime jurídico, políticas públicas e controle judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
SILVA BATEMARQUE, Thalisson. Aquisição de medicamentos por parte da administração pública. Disponível em: <https://www.sollicita.com.br/Noticia/?p_idNoticia=16009&n=undefined>. Acesso em 14 nov. 2021.
Abstract: The article addresses the peculiarities faced by the public manager in the preparatory phase of the bidding procedure for medicines to comply with a court order relating to the acquisition of non-incorporated into the Health System.
Key words : Internal Phase. Federal Law n. 14.133/2021 Acquisition of medicines not incorporated into the SUS. Term determined by court order. Peculiarities.
