Reflexões sobre as alterações ocorridas no titulo IX do CPP, em razão da Lei nº 12.403/2011, e sobre seus reflexos na sistemática cautelar do processo penal.

1INTRODUÇÃO

O presente trabalho cuida especificamente acerca das medidas cautelares de natureza pessoal alternativa à prisão, como forma de assegurar o escopo processual, após o advento da Lei 12.403/2011.

Em virtude do tratamento constitucional dado a prisão, o legislador, ao elaborar a nova lei, objetivou consolidar os princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, e da exigência da ordem judicial escrita e fundamentada para a decretação da prisão cautelar.

O tema proposto justifica-se em razão de sua grande importância, além de ser instigante e atual. Foi realizado com o objetivo de contribuir da melhor maneira, buscando demonstrar por meio de informações, verificações e esclarecimentos, que a Lei 12403/11 surgiu para dirimir a medíocre dicotomia apresentada pela antiga redação do Código de Processo Penal no campo das cautelares, o qual somente previa duas opções: prisão ou liberdade.

Foram analisados princípios que norteiam o ordenamento jurídico Brasileiro, princípios que embasam a sistemática processual penal, e foi feita, uma análise constitucional da prisão. Abordou-se, ainda, as principais inovações trazidas pela nova lei, e, por fim, tratou-se das medidas cautelares diversa da prisão como forma de assegurar a ordem processual.

A Lei 12.403/2011 surgiu com o objetivo de reformular as regras sobre as cautelares no processo penal e ampliar o numero de medidas possíveis. Dessa forma, a partir do surgimento da nova lei, o magistrado passou a dispor de maiores alternativas para assegurar a ordem processual e a aplicação da lei penal, mas não apenas da prisão, como era antigamente.

A pesquisa tem como principal objetivo identificar as alterações ocorridas no titulo IX do Código de Processo Penal em razão da Lei 12.403/2011, demonstrando os efeitos causados por tais modificações na sistemática cautelar do processo penal.


2 ESTATUTO CONSTITUCIONAL DA PRISÃO

A prisão é a supressão da liberdade de locomoção mediante encarceramento do acusado, decretada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, ou decorrente de flagrante delito.

Nesse sentido, Guilherme Nucci (2012, p.575), atribui a prisão o seguinte conceito:

É a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Não se distingue, nesse conceito, a prisão provisória, enquanto se aguarda o deslinde da instrução criminal, daquela que resulta de cumprimento de pena. Enquanto o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo as suas espécies, formas de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar, quando necessário, até o transito em julgado da decisão condenatória.

No que diz respeito a prisão cautelar, o doutrinador Fenando Capez, (2009, p.213) define:

Como espécie de prisão, a prisão sem pena ou prisão processual, são formas de prisão de natureza puramente processual, imposta com finalidade cautelar, destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito que continue praticando delitos.

Vale destacar, que diante da regra esculpida no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, todas as decisões devem ser fundamentadas e, portanto aquelas que apliquem prisões cautelares, devem conter a devida fundamentação, da sua necessidade. É por isso, que não se admite mais a prisão decorrente da simples pronuncia do réu e por prolação de sentença penal condenatória recorrível, uma vez que somente poderá ser decretada, quando lastreada nos requisitos da prisão preventiva. (NUCCI, 2012, p.615).

Dispõe o artigo 5º, incisos LXI e LXII, da Constituição Federal:

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada

Analisando o dispositivo constitucional do artigo 5º, inciso LXI, Guilherme Nucci (2012, p. 575) afirma que, a regra “[...] é que a prisão, no Brasil, deve basear- se em decisão de magistrado competente, devidamente motivada e reduzida a escrito, ou necessita decorrer de flagrante delito, neste caso cabendo a qualquer do povo a sua concretização”.

Observa-se que por disposição constitucional expressa, em regra, a prisão sempre precisa de ordem judicial, contudo, há duas exceções: a prisão em flagrante e a prisão disciplinar militar.

O inciso LXII, obriga a autoridade policial, a comunicar a prisão de qualquer pessoa ao juiz competente e a família do preso ou pessoa por ele indicada. Além dessas pessoas, o artigo 306 do CPP, em caso de prisão em flagrante, veio acrescentar a obrigatoriedade de comunicação ao Ministério Publico e a Defensoria Pública, caso o autuado não informe o nome de seu advogado.

Outro importante dispositivo constitucional que trata da prisão é o artigo 5º, inciso LIV, que se refere principio do Devido Processo Legal, o qual, remetemos a leitura ao tópico 2.2.4.1.

Ademais, a Constituição, nos incisos, LXIII, LXIV, e LXV do mesmo artigo 5º, regula outras formalidades que devem ser seguidas e respeitadas para concretizar a prisão de alguém. De tal modo, faremos um breve comentário sobre cada um destes incisos.

O primeiro deles é o inciso LXIII, que dispõe: “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. O sentido desse inciso é garantir o direito de ninguém ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. Ademais, prevê o direito de sua defesa por meio de profissional tecnicamente habilitado, e assegura -lhe a assistência de sua família, a exemplo do direito de visita.

O inciso LXIV preceitua que: “ O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial”. Quanto a esta formalidade legal, preceitua Távora e Alencar (2012, p.577):

Em cumprimento ao mandamento constitucional do artigo 5º, inciso LXIV, a nota de culpa se presta a informar ao preso os responsáveis por sua prisão, além dos seus motivos, contendo o nome do condutor e das testemunhas, sendo assinada pela autoridade (art.306, §2º, CPP).

Sempre que houver vício ou ilegalidade durante a prisão em flagrante, o juiz deverá relaxar o flagrante, colocando o custodiado imediatamente em liberdade, é o que prevê o inciso LXV, do artigo 5º da Constituição Federal.

O vício pode ser formal, quando alguns dos requisitos previstos em lei não são cumpridos (por exemplo, a falta da nota de culpa, ou a não comunicação da autoridade judiciária competente), ou pode ser material, quando a hipótese não se encaixa nas modalidades de prisão em flagrante previsto em lei (JUNQUEIRA, FULLER e MACHADO, 2010, p 176).

Por fim, o artigo 5º, inciso LXVI, aponta o instituto da liberdade provisória, o qual preceitua que: “Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”,

A liberdade provisória é uma garantia constitucional, que nos dizeres de Távora e Alencar (2012, p.643):

[...] funciona como uma moeda de troca, combatendo prisão legal, em que por autorização normativa, o preso poderá permanecer em liberdade, desde que atenda aos requisitos, e se comprometa a atender as condições que como regra, lhe serão impostas.

Quanto às espécies de cerceamento da liberdade, existem três principais modalidades, quais sejam, a prisão pena, prisão cautelar, e a prisão civil, esta ultima, também com expressa previsão constitucional.

A primeira, que é regulada pelo Código Penal, resulta da sentença condenatória transitada em julgado, a qual “[...] é verdadeira prisão satisfativa, em resposta estatal ao delito ocorrido, tendo por titulo a decisão judicial definitiva” (TÁVORA e ALENCAR, 2012).

A prisão cautelar, também chamada de provisória ou processual, é aquela que resulta de determinação judicial ou de flagrante (pré-cautelar) e não tem caráter punitivo. “É aquela que antecede o transito em julgado, e tem como finalidade propiciar o bom andamento do processo, ou seja, é instrumento para o bom desempenho da ação principal” (JUNQUEIRA, FULLER e MACHADO, 2010, p.169). São espécies desta modalidade de prisão: prisão em flagrante, temporária, preventiva e domiciliar.

Prevista no artigo 5ªº, inciso LXVI, a prisão civil, somente pode ser utilizada para obrigar alguém ao cumprimento de obrigação alimentar, ou o depositário fiel, a devolver coisa que esta em sua posse. Quanto a este ultimo caso,em face do disposto no artigo 7º, nº 7 da Convenção Interamericana de Direito Humanos, o STF editou a sumula 25, que veda a prisão civil do depositário infiel. Portanto, atualmente, é possível apenas a prisão civil de devedor alimentar.

Há ainda outros tipos de prisão, classificada como: prisão militar (de natureza disciplinar, em caso de transgressão militar, ou para fins de investigação em crimes militares próprios), e a prisão administrativa, que para muitos doutrinadores seria inconstitucional. Tal polêmica não persevera mais, visto que a prisão administrativa foi excluída do ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei 12.403/2011. Nesse sentido, Távora e Alencar (2012, p.609):

A prisão administrativa não encontra mais sede no direito Processual Penal, brasileiro. Com o advento da lei nº 12403/2011, os artigos 319 e 320, do CPP, não cuidam mais desse instituto, mas da possibilidade de imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão. Se havia duvida a respeito da prisão administrativa depois da Constituição do Brasil de 1988, com a reforma processual penal foi ela banida do sistema.

Ainda, dentro de uma analise constitucional da prisão, vale destacar, algumas restrições quanto ao momento de sua concretização. A primeira, com relação a inviolabilidade do domicilio (artigo 5º, inciso XI da CF), e a segunda é aquela prevista no Código Eleitoral (Lei 4.737/65), o qual impõe imunidades eleitorais à prisão, em seu artigo 236, §1º.

Em obediência ao artigo 5º, inciso XI da Constituição a prisão só pode ser feita no interior de residência durante o dia em razão de flagrante ou mediante apresentação de mandado judicial. Durante a noite, somente em caso de flagrante delito no interior da residência. Assim, se a autoridade policial está munida de mandado, mas já é noite, deve aguardar do lado de fora da residência, para que ao amanhecer (prevalece após 6h, embora haja corrente no sentido de que apenas se configurando o nascer do sol) arrombe a porta no caso de recusa do morador em permitir o acesso da autoridade para a detenção (JUNQUEIRA, FULLER, e MACHADO, 2010, p.169-170).

Outro Importante quesito de natureza constitucional é a questão do uso de algemas durante a realização da prisão de alguém. Pois bem, em entendimento do STF, este parte da premissa que a utilização de algemas é exceção, que deve ser obrigatoriamente justificada por escrito, informando o motivo de sua utilização naquele ato.

Nesse sentido foi editado a sumula vinculante nº 11, in verbis ;

Só é licito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Por fim, levando-se em conta o tratamento constitucional dado a prisão e aos presos, vale destacar uma critica ao chamado RDD (regime disciplinar diferenciado), que pode ser aplicado tanto aos presos provisórios e definitivos.

O RDD confere um tratamento áspero, a determinados indivíduos considerados extremamente perigosos, quando preenchido as hipóteses previstas na lei de execução penal. Sua consequência é o recolhimento do preso em uma cela individual, com severas restrições no direito de visita e saída de cela.

Segundo Távora e Alencar (2012. p.558-559):

Permitir que a inserção em RDD se dê pela pratica de crime doloso, materializado pela falta grave, sem o julgamento definitivo da infração, fere de morte a presunção de inocência. Imagine-se que o agente seja colocado no RDD, e depois absolvido da imputação pelo crime doloso que autorizou a sanção. Estaríamos diante de verdadeira antecipação de sanção, sem prévio julgamento.

Além do mais, parte da doutrina entende que o RDD, por seu sistema absolutamente degradante, fere a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III C.F), a vedação a tortura, ao tratamento desumano degradante, a penas cruéis e o respeito a integridade física dos presos, todos estes direito fundamentais, esculpidos no artigo 5º da C.F ( incisos, III, XLVII e XLIX, respectivamente).

Em sentido contrário, Nucci (2012, p.1097) argumenta que não existe direito absoluto, e, se de um lado o preso deveria estar inserido em um regime fechado adequado, a sociedade também tem direito à segurança publica.


3PRINCIPAIS INOVAÇÕES DA LEI 12.403/2011

Ultrapassada a análise principiologica preliminar, e da prisão, em seu aspecto constitucional, discorreremos a partir de agora sobre as principais inovações trazidas pela Lei 12.403/2011, a qual alterou diversos dispositivos, do Titulo IX, do Código de Processo Penal, que antes tratava apenas da prisão e liberdade provisória, acrescentando-se à disciplina, outras medidas cautelares diversas da prisão.

Com o advento da nova lei de prisões, ficou consolidado o respeito as garantias e direitos individuais exigidos pela nova ordem constitucional, que nos dizeres de, Eugenio Pacelli de Oliveira ( 2007, p. 7-8 ):

A nova ordem constitucional passou a exigir que o processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transforme em um instrumento de garantia do individuo em face do Estado.

A prisão cautelar em nosso ordenamento jurídico sempre foi medida de exceção, em respeito ao principio da excepcionalidade, materializado no artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal. Com o surgimento da Lei 12.403/2011, essa medida, além de ter seu caráter excepcional consolidado, passou-se também a adotar o principio da subsidiariedade, pois com a nova redação do artigo 310, em seu inciso II, do CPP a prisão cautelar, que atenda seus requisitos e condições de admissibilidade, só se justificará quando não houver a possibilidade de ser imposta medida menos onerosa ao direito de liberdade, ou seja, as chamadas medidas cautelares diversa da prisão. Para tanto, deve-se levar em consideração as condições particulares do sujeito e a natureza da infração do crime, frente as cautelares diversas da prisão, previstas nas novas redações dos artigos 319 e 320, do Código de Processo Penal. É o que dispõe o artigo 282, II, do desse diploma.

Da mesma maneira, o legislador caracterizou expressamente no artigo 282, §6º, o encarceramento cautelar como a ultima das medidas, aplicável somente no caso de não cabimento ou insucesso das demais.

Sobre o assunto, Távora e Alencar comentam ( 2012, p, 616) :

[...] A decretação da preventiva deve ser fundamentada na ideia de medida extrema, subsidiária, residual, que só terá lugar quando não suficiente e adequada outra medida cautelar diversa da prisão (artigo 319, CPP, com redação dada pela Lei 12.403/2011), e presentes os pressupostos gerais de decretação de medida cautelar dispostos no artigo 282, do CPP (com redação dada pela Lei nº12.403/2011).

Sendo assim, podemos dizer que a Lei 12.403/11 veio cumprir com a Constituição, na qual, a prisão é vista como a ultimaratiodentro do direito penal, ou seja, nos dizeres do ilustre professor Luiz Flávio Gomes, ela é a extrema ratio da ultima ratio.

No mesmo artigo 282, o seu §2º, limitou a atuação do juiz em decretar ex oficio quaisquer medida cautelar. Sua atuação de oficio neste caso, somente poderá ocorrer durante o processo, enquanto no decorrer da investigação criminal, a cautelar somente poderá ser decretada pelo juiz, quando houver representação da autoridade policial, ou requerimento do MP.

Segundo Eugenio Pacelli de Oliveira (2012, p.44), a razão da supracitada alteração, é tornar o Juiz imparcial e equidistante das funções investigatórias, senão vejamos:

O que nos parece longe de dúvidas é que a referida normatização constitucional afastou o juiz das funções investigatórias, de modo a preservar ao máximo a sua imparcialidade. Para essas funções (de investigação), foram instituídos (ou reconhecidos) o Ministério Público (arts. 127 e seguintes) e a Polícia Judiciária (art. 144). Daí o acerto da Lei 12.403/11 em vedar referida iniciativa ao magistrado na fase de investigação, consoante se acha disposto no art. 311, CPP.

Ainda no artigo 282, o seu §3º, estabelece que, em rega, o juiz, antes de decretar uma medida cautelar, deverá respeitar o contraditório e ampla defesa, ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida.

Com o surgimento da Lei 12.403/11 o flagrante deixou de ser uma medida cautelar propriamente dita, e passou a ser uma medida pré-cautelar, ante sua natureza efêmera, logo, por si só não permite mais a manutenção da prisão.

O doutrinador Jairo José Genova, em seu artigo “A nova Lei das Prisões Cautelares”, chega a afirmar que:

A nova lei aboliu a prisão em flagrante como modalidade de prisão provisória, mas não impede a prisão da pessoa flagrada na prática de crime. Doravante, quando aleguem é surpreendido praticando um delito, pode e deve ser preso em flagrante, mas, nas 24 horas subsequentes, o juiz, se entender que o investigado deve ser mantido preso, deverá converter o flagrante em prisão preventiva.

Nesse contexto, a nova redação do artigo 310 do CPP diz que o juiz após receber o auto de prisão em flagrante deverá apreciá-lo, e fundamentadamente, tomar uma das seguintes providências (apesar de não constar expressamente no artigo 310 o prazo que o juiz tem para tomar a decisão, vem sendo aplicado pela doutrina e jurisprudência o prazo de 24 horas): a) Relaxar a prisão em flagrante, se não cumpridos os seus requisitos; b) Convertê-la em prisão preventiva, se não couberem cautelares diversas da prisão ou ainda; c) Decretar a liberdade provisória com ou sem fiança.

Quanto ao item c, a nova lei inovou em dois importantes quesitos, quais sejam: o juiz deverá conceder, sempre que cabível a liberdade provisória, independentemente de pedido do autuado, e foi ampliada significativamente as hipóteses de cabimento da fiança, outro ponto que faz caracterizar, ainda mais a excepcionalidade da prisão cautelar. Apenas não será admitida a fiança, nos casos expressamente previstos na Constituição Federal, e nos artigos 323 e 324 do  Código de Processo Penal, portanto, a regra é o cabimento da fiança.  (NUCCI, 2012, p.626)

No parágrafo único do artigo 310, persiste o que antes era previsto na sua antiga redação, ou seja, o direito do autuado em ter sua liberdade provisória concedida de oficio pelo juiz, quando tiver praticado o fato amparado por alguma das causas de excludente de ilicitude, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (NUCCI, 2012, p. 637-638)

Conclui-se dessa forma que, impõe-se ao magistrado, ao determinar a prisão preventiva, o dever de expor fundamentadamente os fatos e os motivos que a justificam, e a razão que o fez entender que as demais medidas cautelares diversa da prisão, não se prestam para substituí-las, no caso concreto. “Do contrario a decisão será nula pela falta de fundamentação completa” (BOTTINI, 2011, p.26 revista pratica jurídica).

No que se refere à prisão preventiva, o artigo 311, vem repetir basicamente o que está previsto no artigo 282, §2º, ou seja, o juiz somente poderá decretar a prisão preventiva de oficio durante o processo. Isso não o impede de converter o flagrante em preventiva, de oficio, quando o couber. Vale ressaltar que, no mesmo artigo 311, além do delegado de policia poder representar pela preventiva, e o ministério público poder requerê-la, foi apresentado dois novos legitimados a provocar o juiz pela decretação da prisão preventiva, quais sejam, o assistente de acusação e o querelante. (NUCCI, 2012, p, 620).

Quanto às condições de admissibilidade da prisão preventiva, o legislador reformador guiou-se pelo principio da proporcionalidade ou homogeneidade das medidas cautelares, ao estabelecer que a preventiva só tem cabimento na persecução penal para apuração de crimes dolosos, cuja pena, via de regra, seja superior a 4 anos (artigo 313, I, CPP, com redação determinada pela Lei nº 12.403/2011). Pois, se a própria lei penal, permite a substituição da pena privativa  de liberdade pela restritiva de direito, em caso de condenação até 4 anos como requisito objetivo, não se justificaria uma cautelar durante o curso da persecução penal mais gravosa do que a pena cominada para a sua conduta típica ao final do processo (TAVORA E ALECAR, 2012, p. 584).

Sobre o tema, EugennioPacelli (2012, p.15), ensina que:

Na mesma direção, tem-se prudência e proporção na vedação de imposição de quaisquer medidas cautelares – incluindo a prisão preventiva – para as infrações às quais não seja prevista pena privativa da liberdade (art. 283,

§1º, CPP). Nenhuma providência cautelar pode ser superior ao resultado final do processo a que se destina tutelar.

Outras as condições estabelecidas, estão presentes nos incisos II, III e o parágrafo único do artigo 313 do CPP. Que são respectivamente: reincidência em crime doloso, (neste caso seria cabível a preventiva, quando para o crime for cominada pena máxima inferior a 4 anos), e a pratica de crime com violência doméstica ou familiar contra os presumidamente mais frágeis (neste caso, houve alteração no antigo dispositivo que admitia esta causa para a decretação de prisão, apenas quando a violência era contra mulher, e agora passou a prevê-la também contra crianças, adolescentes, idosos, deficientes e o enfermos).

Por fim, o parágrafo único prevê a possibilidade de se decretar a prisão preventiva para o sujeito que não tiver identificação civil, todavia o preso deverá ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida (TAVORA e ALENCAR, 2012 p.585).

Vale ressaltar que, a nova lei não alterou os requisitos cautelares para a decretação da prisão preventiva, quais sejam, prova da materialidade e indícios suficientes de autoria (fumus commissi delicti), e o perigo decorrente da liberdade do investigado/acusado (periculum libertatis), no qual se inserem: garantia da ordem publica, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução penal, e garantia da aplicação da lei penal.

Sobre esses requisitos Fábio Ramazzini Bechara (2005, p.147), explica que:

(...) o fumus commissi delicti, consiste na necessidade da medida encontrar-se assentada em base probatória mínima, traduzida em graves indícios e culpabilidade. A verificação da presença destes graves indícios constitui o pressuposto indispensável para adoção de qualquer medida restritiva da liberdade da pessoa.

O mesmo autor arremata dizendo que o “[...] periculum libertatis manifesta-se pela fundada presunção de que a liberdade do indiciado possa afetar a tutela do objeto da persecução criminal” (2005, p.149).

A lei apenas acrescentou um requisito adicional para a decretação da preventiva, o qual não existia na redação anterior (BOTTINI, 2011, p. 24, revista pratica jurídica), sendo ele:

[...] a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer outra medida cautelar para alcançar os fins estabelecidos no caput do artigo 312, como dispõe o art. 283, §1º. Assim não basta ao magistrado apontar um dos requisitos do art. 312, mas deverá também assentar as razões pelas quais entende incabíveis outras cautelares distintas.

Ademais, observe que a prisão preventiva poderá ser decretada, em caráter autônomo, por conversão da prisão em flagrante, e no caso de descumprimento de quaisquer outras obrigações impostas (nova redação Paragrafo Único do artigo 312).

Advirta-se que, segundo Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2012, p 580):

Não mais existe hipótese de segregação preventiva obrigatória, onde o criminoso, por imposição legal, desmerecendo-se a aferição da necessidade, responderia a persecução penal preso, em razão  da gravidade do delito, quando a pena de reclusão cominada fosse igual ou superior a 10 anos (era a antiga previsão do artigo 312 do CPP). Daí que se, de um lado a gravidade do crime é vetor interpretativo para se verificar a proporcionalidade da medida cautelar imposta e para se constatar sua adequação em compasso com o artigo 282, II, do CPP (com redação dada pela lei nº 12403/2011), não é, de outro, por si só suficiente para fundamentar a prisão preventiva.

Quanto ao tema da garantia da ordem pública, importante frisar que por se tratar de um critério aberto, há certa polêmica de quando este requisito estaria caracterizado. Pois bem, a nova redação, o artigo 282, I do CPP, estabelece um paralelo com o artigo 312 do mesmo diploma, de modo a evidenciar que o requisito ordem pública, se enquadra ao requisito “evitar infrações penais”, o qual está positivada na ultima parte do artigo 282, I, senão vejamos:

Artigo 282. As medidas cautelares previstas neste Titulo deverão se aplicadas observando-se a:

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a pratica de infrações penais; (grifou-se).

Sendo assim, através de uma interpretação lógica e sistemática, os dois primeiros requisitos a serem observados, para a aplicação da medida cautelar, equivalem a: assegurar a aplicação da lei penal, e conveniência da instrução criminal, respectivamente. Enquanto o ultimo restaria a garantia da ordem publica e econômica (BOTTINI, 2011, p. 25-26, revista pratica jurídica).

Por isso, que os argumentos de “comoção social” ou “clamor publico”, por si só, não legitimam a prisão preventiva sob o fundamento de Garantia de Ordem Publica, já que nenhum desses configuram prova do perigo decorrente do estado de liberdade. (TAVORA e ALENCAR, 2012, p. 581).

A Lei 12.402/2011, também prevê a hipótese da prisão domiciliar, que é uma medida cautelar cerceadora de liberdade com previsão expressa nos artigos 317 e 318 do Código. Essa será aplicada toda vez que a execução da prisão preventiva não seja recomendada em cadeia publica (para presos provisórios) ou  em prisão especial (para os acusados que detêm essa prerrogativa por força de lei), devido as condições especiais, notadamente relacionada à idade e à saúde do agente (TAVORA e ALENCAR, 2012, p. 606).

Em relação à fiança, a nova redação do artigo 322 do CPP permite ao delegado arbitrá-la nos crimes punidos com pena de até 4 anos de prisão, mesmo que a infração seja punida com reclusão (a antiga redação do referido artigo, permitia que a autoridade policial arbitrasse fiança em crime punidos apenas com detenção e prisão simples).

Sobre esse artigo Pacelli (2012, p. 61) comenta que:

A vantagem prática aqui é manifesta, dado que, uma vez prestada a fiança, a restituição da liberdade é imediata, independentemente do pronunciamento do juiz, que, em tese, somente receberia o auto de prisão em flagrante no prazo de vinte e quatro horas após a prisão (art. 306, §1º).

Frise-se que a fiança é apenas mais uma medida cautelar diversa prisão, e ressalvada as exceções previstas na Constituição Federal e repetidas na redação da nova lei, (incabível em caso de tortura e racismo, entre outros), bem como nos casos previstos no artigo 324, passou a ter uma ampla de incidência (NUCCI, 2012, p. 627-628).

Ademais, se o crime for suscetível de fiança, verificando o juiz a precária situação econômica do preso, poderá conceder liberdade provisória sem fiança, sujeitando o agente as obrigações dela decorrentes, e se for o caso, ainda pode aplicar uma ou mais medidas cautelares diversas da prisão (nova redação do artigo 350 do CPP).

Em arremate, importante frisar que o artigo 325, com redação dada pela nova lei, disciplina a nova forma de fixação do valor da fiança.

Por fim, para que haja o cumprimento do mandado de prisão registrado em outro estado da federação por qualquer agente policial, o artigo 289-A, acrescentado pela nova lei preceitua que: “O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade”. Essa é uma inovação importante, pois evita obstáculos burocráticos e traz maior probabilidade de sucesso no cumprimento de mandados de prisão fora do limite territorial do juízo que a decretou.

Nesse sentindo, TAVORA e ALENCAR (2012, p.547):

Visando conferir ainda maior efetividade à ordem de prisão, o juiz deverá providenciar o registro do respectivo mandado no banco de dados do Conselho Nacional de Justiça a ser criado com essa finalidade, conforme preconiza o art. 289-A, do CPP (acrescido pelo Lei nº 12403/2011). O registro do mandado no banco de dados do CNJ facilitará o cumprimento da prisão por qualquer agente policial, mesmo que fora da jurisdição do juiz processante, eis que confere, de um lado, ampla publicidade ao mandado e, de outro, segurança à fonte de informação sobre a decisão judicial prisional (autenticidade presumida).

Essas são as principais inovações trazidas pela Lei 12.403/11, no âmbito das cautelares penais, que dará subsídios para enfrentarmos o próximo capitulo do presente trabalho monográfico, o qual abordará especificamente as medidas cautelares pessoais diversas da prisão.


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