5. Modalidades.
Na qualidade de feito objetivo, a ADPF pode ser acionada sob duas modalidades, a direta (autônoma) e a indireta (incidental).
5.1. Direta ou Autônoma.
À luz do disposto no art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/99, a argüição de descumprimento de preceito fundamental autônoma é cabível para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Observe-se que sua feição autônoma decorre exatamente do fato de a ação objetiva ser deflagrada sem estar vinculada a outro feito em andamento. Outrossim, somente poderá ser acionada esta via de controle concentrado quando não houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (princípio da subsidiariedade - art. 4º, §1º, da Lei nº 9.882/99), ficando seu juízo de admissibilidade sujeito à prévia verificação por parte do relator da violação a preceito constitucional, conforme já dito.
Destaque-se que não é a mera existência de ação em trâmite no Judiciário que dará a eventual ADPF feição incidental, mas a existência de controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.
5.2. Indireta ou Incidental.
A argüição de descumprimento de preceito fundamental incidental tem previsão no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 9.882/99, permitindo a deflagração da argüição de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional, suscitada em sede de controle difuso, sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à CRFB, constituindo a decisão prévia antecedente lógico do julgamento do pleito, no que atine à questão de fundo.
Constitui-se, assim, em incidente processual que permite ao Pretório Excelso fixar, por antecipação, a interpretação autêntica a ser dada ao deslinde da questão, sem que, necessariamente, tenha que se percorrer todo o trâmite processual até a interposição de Recurso Extraordinário, havendo cisão de competência vertical do órgão judicial originário para o Pretório Excelso. Traduz-se, portanto, tal questão prejudicial, em instrumento de harmonização e pacificação da jurisprudência, que será previamente fixada pelo Supremo Tribunal Federal, evitando-se, destarte, decisões contraditórias nas Cortes Inferiores, bem como futura enxurrada de Recursos Extraordinários na Corte de Constitucionalidade.
A legitimidade ativa para propositura da ADPF perante o STF encontra-se disciplinada no art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.882/99. Observe-se que o inciso II ("qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público") foi objeto de veto presidencial, via Mensagem de Veto nº 1.087.
Assim, somente podem propor a ADPF os legitimados ativos para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade (art. 103, CRFB). Ao interessado que se considerar ameaçado ou lesionado, resta, tão-somente, nos termos do art. 2º, §1º, da Lei nº 9.882/99, representar ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.
Corroborando o acima exposto, merece destaque o ementário a seguir exposto, extraído da jurisprudência do Pretório Excelso:
"DIREITO CONSTITUCIONAL. ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ART. 102, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1º E SEGUINTES DA LEI Nº 9.882, DE 3 DE DEZEMBRO DE 1999). VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS ATIVOS E PROVENTOS DE INATIVOS. GRATIFICAÇÕES. VANTAGENS. CÁLCULO DE ACRÉSCIMOS PECUNIÁRIOS. TETO DE VENCIMENTOS E PROVENTOS. IMPUGNAÇÕES DE DECISÕES MONOCRÁTICAS E COLEGIADAS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO CEARÁ, PROFERIDAS EM RECLAMAÇÕES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 5º, LIV E LV, 37, "CAPUT" E INCISO XIV, 100, § 2º, DA C.F. DE 1988, BEM COMO AO ART. 29 DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19/98. QUESTÃO DE ORDEM. MEDIDA CAUTELAR. 1. A Constituição Federal de 5.10.1988, no parágrafo único do art. 102, estabeleceu: a argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Esse texto foi reproduzido como § 1o do mesmo artigo, por força da Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.1993. 2. A Lei nº 9.882, de 03.12.1999, cumprindo a norma constitucional, dispôs sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental. No art. 1o estatuiu: "Art. 1o - A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público." Trata-se, nesse caso, de Argüição autônoma, com caráter de verdadeira Ação, na qual se pode impugnar ato de qualquer dos Poderes Públicos, no âmbito federal, estadual ou municipal, desde que para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental da Constituição. 3. Outra hipótese é regulada no parágrafo único do mesmo art. 1o da Lei nº 9.882/99, "in verbis": "Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição." 4. Cuida-se aí, não de uma Ação autônoma, qual a prevista no "caput" do art. 1o da Lei, mas de uma Ação incidental, que pressupõe a existência de controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. 5. O caso presente não é de Argüição Incidental, correspondente a um incidente de constitucionalidade, pois não se alega na inicial a existência de qualquer controvérsia entre as decisões focalizadas, pois todas elas foram no mesmo sentido, deferindo medidas liminares em Reclamações, para os efeitos nelas mencionados. 6. Cogita-se, isto sim, de Argüição autônoma prevista no "caput" do art. 1o da Lei. 7. Dispõe, contudo, o § 1o do art. 4o do diploma em questão: "§ 1o - Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade". 8. E ainda há meios judiciais eficazes para se sanar a alegada lesividade das decisões impugnadas. 9. Se, na Corte estadual, não conseguir o Estado do Ceará obter medidas eficazes para tal fim, poderá, em tese, renovar a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 10. Também assiste ao Governador, em tese, a possibilidade de promover, perante o Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade do art. 108, VII, "i", da Constituição do Estado, bem como do art. 21, VI, "j", do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Ceará, que instituíram a Reclamação destinada à preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões. É que, segundo entendimento desta Corte, não compete aos Tribunais legislar sobre Direito processual, senão quando expressamente autorizados pela Constituição (RTJs 112/504, 117/921, 119/1145). Assim, também, os Estados, mesmo em suas Constituições. 11. E as decisões atacadas foram proferidas em processos de Reclamação. 12. Questão de Ordem que o Supremo Tribunal Federal resolve não conhecendo da presente Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ficando, em conseqüência, prejudicado o pedido de medida liminar". (STF; ADPF 3 QO / CE – CEARÁ; QUESTÃO DE ORDEM NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL; Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES; Julgamento: 18/05/2000; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Publicação: DJ DATA-27-02-2004, PP-00020 EMENT VOL-02141-01 PP-00001).
5.3 Aspectos controversos sobre a ADPF incidental.
Tendo em vista que a Constituição da República Federativa do Brasil, a teor do disposto no art. 102, I, a, não inclui no rol de matérias sujeitas a controle in abstracto de constitucionalidade as leis, atos e normas municipais, bem como que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de não ser cabível conhecer, em sede de via principal de verificação constitucional, matérias referentes ao direito pré-constitucional, somado ao fato de que somente por emenda a constituição poder-se-ia, a princípio, ampliar o leque de competências funcionais do Supremo Tribunal Federal, houve, tanto em sede doutrinária, quanto em sede jurisprudencial, controvérsias sobre a compatibilidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 9.882/99 com o Texto Maior.
Frise-se que a própria Lei nº 9.882/99 é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (ADIn nº 2.231-DF, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil). Outrossim, consoante noticiado no Informativo nº 253 do Pretório Excelso, o Exmo. Min. Relator Néri da Silveira proferiu no seguinte sentido, estando o feito, atualmente, concluso com o Ministro Sepúlveda Pertence, em razão de pedido de vista:
"O Min. Néri da Silveira, relator, em face da generalidade da formulação do parágrafo único do art. 1º, considerou que esse dispositivo autorizaria, além da argüição autônoma de caráter abstrato, a argüição incidental em processos em curso, a qual não poderia ser criada pelo legislador ordinário, mas, tão-só, por via de emenda constitucional, e, portanto, proferiu voto no sentido de dar ao texto interpretação conforme à CF a fim de excluir de sua aplicação controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo ("Parágrafo único - Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;"). Conseqüentemente, o Min. Néri também votou pelo deferimento da liminar para suspender a eficácia do § 3º do art. 5º, por estar relacionado com a argüição incidental em processos em concreto ("A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.")". – grifamos.
Outrossim, o Exmo. Min. Carlos Britto, nos autos da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), que versa sobre a questão dos fetos anencéfalos, manifestou juízo contrário à constitucionalidade do instituto, em que pese admitir a tramitação do mesmo enquanto não julgada a referida ADIn nº 2.231-DF:
"Antes, porém, do voto que me cabe proferir, permito-me dizer o que sempre tenho dito a respeito da natureza jurídica da ADPF. Ela ostenta uma multifuncionalidade legal que me parece de duvidosa constitucionalidade. Entretanto, como se encontra pendente de julgamento a ADIN nº 2.231-DF, manejada, especificamente, contra a lei instituidora dela própria, ADPF (lei 9.982/99), e tomando em linha de conta o fato de que há decisões plenárias a prestigiar os desígnios da mesma lei 9.882/92, que tenho feito? Tenho me rendido ao princípio constitucional da presunção de validade dos atos legislativos, de sorte a momentaneamente acatar o instituto da ADPF tal como positivamente gizado. Logo, a ADPF enquanto mecanismo processual apto a ensejar tanto a abertura do processo de controle concentrado de constitucionalidade quanto a instauração do processo de controle desconcentrado (comumente designado por "difuso" e em caráter "incidental"), ambos de índole jurisdicional". – grifamos.
Em sede doutrinária, temos vozes de escol posicionando-se tanto a favor, quanto contra a constitucionalidade da ADPF incidental.
Conforme leciona com propriedade o Professor Humberto Peña de Moraes, refletindo o magistério de Gilmar Ferreira Mendes:
"Ao lado da modalidade direta, a Lei n.º 9.882/99 cogitou, do mesmo modo, da argüição de descumprimento de preceito fundamental indireta ou incidental, o que fez no art. 1º, p. único, do seu texto. O instituto em comento permite a deflagração da argüição de descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional, suscitada em sede de controle difuso, sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Lex Legum, constituindo a decisão prévia antecedente lógico do julgamento do pleito, no que atine à questão de fundo. Esta modalidade apropriada de argüição permite, assim, a antecipação do deslinde de questão constitucional prévia, por acórdão do Supremo Tribunal Federal, necessário ao julgamento final do pleito, arredando dessa forma, a necessidade de que seja percorrido todo um iter procedimental, até que a decisão definitiva da Corte seja comunicada ao Senado Federal, que poderá suspender, sendo hipótese de lei ou ato normativo, a eficácia do ato indigitado,[22] com a vantagem adicional da eficácia erga omnes e do efeito vinculante. Exalçando a excelência da solução oferecida pela lei, nesse particular, estadeou o Prof. Gilmar Ferreira Mendes que a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, através da argüição de descumprimento de preceito fundamental, evita "que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, quando muitas situações já se consolidaram ao arrepio da "interpretação autêntica" do Supremo Tribunal Federal." Outro destacado aspecto desse influente instituto reside na competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal para dirimir questões constitucionais contravindas sobre lei ou ato normativo municipal, como alternativa à extensão dessa atribuição aos Tribunais estaduais para o controle de constitucionalidade, por via de ação direta, de normas comunais em face da Constituição Federal. Acentue-se que o ajuizamento da argüição indireta ou incidental junto ao Supremo Tribunal Federal, submetendo a questão constitucional ao exame da Suprema Corte, permitido Ppelo novo instituto, gera o que o Prof. Arnoldo Wald classificou de "cisão entre a questão constitucional e as demais suscitadas pelas partes", uma cisão funcional, em última análise, no plano vertical. Dá-se, aqui, o que o Prof. J.J. Gomes Canotilho denomina de controle misto, pelo qual se "Permite o trânsito do controlo difuso para o controlo concentrado", do qual resulta a generalização dos efeitos jurídicos da decisão, com força vinculante. Instituiu-se, assim, uma ponte entre os sistemas difuso e o concentrado, posto que a decisão que vier a ser prolatada pela Excelsa Corte se projetará sobre as ações em curso". [11]
Nessa linha, segundo Zeno Veloso:
"O direito ordinário pré-constitucional, cuja recepção pela Constituição seja controvertida, e relevante o fundamento da controvérsia, poderá ser levado, diretamente, para análise do STF, através de argüição, e poderá ser declarada a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado. É preciso destacar, chamar bem a atenção para o fato de que a Lei 9.882/99, no aludido art. 1º, parágrafo único, inc. I, introduziu em nosso direito um novo mecanismo, com o objetivo de dar decisão rápida a um problema relevante de ordem constitucional." [12]
Em sentido contrário, destacamos o pensamento de Alexandre de Moraes
"O legislador ordinário utilizou-se de manobra para ampliar, irregularmente, as competências constitucionais do Supremo Tribunal Federal, que conforme jurisprudência e doutrina pacíficas, somente podem ser fixadas pelo texto magno. Manobra essa eivada de flagrante inconstitucionalidade, pois deveria ser precedida de Emenda à Constituição. (...) Em ambas as hipóteses o Supremo Tribunal Federal já havia decidido faltar-lhe competência para essa análise, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, por ausência de previsão expressa na Constituição Federal, não sendo admissível que o legislador ordinário, por meio de uma manobra terminológica amplie essa competência sem alterar o art. 102, I a da CF" [13].
Assim, até o Supremo Tribunal Federal julgar o mérito da ADIn nº 2.231/DF, ou manifestar-se em sede de liminar em medida cautelar na referida ação objetiva, pelo princípio da presunção de constitucionalidade das normas, a ADPF em modalidade incidental continuará tendo eficácia e seguindo seu trâmite normal.
Não há como se negar, todavia, a utilidade que o instrumento representa como meio de tornar mais célere e efetiva a prestação da tutela jurisdicional, evitando, outrossim, o surgimento de decisões judiciais conflitantes, em relação a matéria de direito, uma vez que a interpretação autêntica do Pretório Excelso é antecipada no curso da querela judicial.
