SUMÁRIO: 1. Princípio da igualdade conjugal; 2. A longa trajetória da desigualdade familiar; 3. A redução do quantum despótico entre os cônjuges no direito brasileiro; 4. Crítica dos deveres comuns dos cônjuges como enunciados no Código Civil de 2002; 5. Dever de fidelidade recíproca; 6. Dever de respeito e consideração mútuos; 7. Dever de vida em comum, no domicílio conjugal; 8. Dever de mútua assistência; 9. Dever de sustento, guarda e educação dos filhos; Conclusão.
1. PRINCÍPIO DA IGUALDADE CONJUGAL
Dois curtos preceitos da Constituição Federal de 1988 constituíram o epílogo, ao menos no campo jurídico, da longa e penosa trajetória da emancipação feminina e da conseqüente superação da sociedade conjugal patriarcal, a saber:
Art. 5º [...]
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Art. 226. [...]
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
O primeiro enunciado seria suficiente, por sua generosa abrangência. Entendeu o constituinte, no entanto, de explicitar o princípio da igualdade no capítulo destinado à família, ante a experiência legislativa e a hermenêutica jurídica tradicionais brasileiras, que tenderiam a sustentar serem com ele compatíveis a desigualdade e a inferioridade da mulher na sociedade conjugal, como sempre se fez [1]. No período que mediou os inícios de vigência da Constituição de 1988 e do Código Civil de 2002, não faltaram afirmações doutrinárias e decisões jurisprudenciais no sentido da aplicação das normas de tratamento desigual do Código Civil de 1916, relativas ao marido e à mulher. Prevaleceu, todavia, a tese da aplicabilidade imediata das normas constitucionais, com revogação da legislação civil anterior.
O Código Civil de 2002 pôs cobro definitivo à força da pré-compreensão, ao estabelecer que:
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
2. A LONGA TRAJETÓRIA DA DESIGUALDADE FAMILIAR
No direito de família sempre repercutiu a estratificação histórica da desigualdade. Desigualdade entre filhos e, principalmente, desigualdade entre os cônjuges. É impressionante, para um olhar retrospectivo, como preconceitos arraigados converteram-se em regras de direito indiscutíveis. Mais impressionante é haver os que lastimam a evolução dos tempos, augurando o fim da família, ou da única entidade familiar que admitem, assentada em princípios que o tempo se encarregou de reduzir ou extinguir, a saber, o da exclusividade da família matrimonializada, o da legitimidade e o da primazia da origem biológica ou consangüínea. Ainda hoje, apesar de a Constituição Federal ter optado por normas abertas de tutela de quaisquer entidades afetivas e estáveis constituídas com finalidade de família [2], é forte a resistência à admissibilidade das entidades que não correspondam à matriz do casamento.
Ao contrário da igualdade formal nas relações sociais e econômicas, conquistada pelo liberalismo, na viragem do século XVIII para o século XIX, no mundo ocidental, a desigualdade familiar permaneceu até recentemente [3]. Lembre-se que, no Brasil, o Estatuto da Mulher Casada apenas veio a lume no ano de 1962, quase dois séculos após a revolução liberal: só a partir dele, a mulher casada deixou de ser considerada civilmente incapaz. Resíduos de desigualdade persistiram nesse Estatuto, apenas superados integralmente com a Constituição de 1988, em especial com o art. 226, § 5º, "o mais devastador dispositivo constitucional, a revolucionar o direito de família pátrio" [4].
Após séculos de tratamento assimétrico, o direito evoluiu, mas muito há de se percorrer para que se converta em prática social constante, consolidando a comunhão de vida, de amor e de afeto, no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíprocos [5], que presidem o relacionamento conjugal em nossa sociedade hodierna.
A materialização da igualdade de direitos e obrigações entre homem e mulher, nas relações conjugais e de união estável, acompanhou a evolução do princípio da igualdade no âmbito dos direitos fundamentais, incorporados às constituições dos Estados democráticos contemporâneos. O princípio apresenta duas dimensões:
a) igualdade de todos perante a lei, considerada conquista da humanidade, a saber, a clássica liberdade jurídica ou formal, que afastou os privilégios em razão da origem, do sangue, ou do estamento social, e dotou a todos de iguais direitos subjetivos. Todavia, são iguais os que a lei considera tais. Assim, compreende-se que, até à Constituição de 1988, as mulheres recebessem tratamento desigual, pois a lei as consideravam iguais entre si mas não em relação aos homens;
b) igualdade de todos na lei, no sentido de vedar-se a desigualdade ou a discriminação na própria lei, como por exemplo a desigualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, na sociedade conjugal.
A igualdade de todos na lei ("homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações", art. 5º. I, da CF) não significam que suas diferenças sejam desconsideradas, tanto as naturais quanto as culturais. O direito à diferença tem por fito o respeito às peculiaridades de cada qual, constitutivas de suas dignidades. Mas não fundamenta, como se fez no passado, a desigualdade de direitos e obrigações, no plano jurídico.
3. A REDUÇÃO DO QUANTUM DESPÓTICO ENTRE OS CÔNJUGES NO DIREITO BRASILEIRO
A legislação brasileira, desde o período colonial, é o retrato fiel da desigualdade de direitos entre os cônjuges, correspondendo às concepções dominantes, até 1988. A lenta trajetória da emancipação jurídica da mulher, acompanhando o declínio do patriarcalismo familiar, pode ser demarcada pelos seguintes diplomas legais:
I – Ordenações Filipinas. Vigoraram no Brasil de 1603 a 1916, com modificações. A mulher necessitava de permanente tutela, porque tinha "fraqueza de entendimento" (Livro 4, Título 61, § 9º e Título 107). O marido podia castigar (Livro V, Títulos 36 e 95) sua companheira; ou matar a mulher, acusada de adultério (Livro 5, Título 38), mas idêntico poder não se atribuía a ela contra ele; bastava apenas a fama pública, não sendo preciso "prova austera" (Livro 5, Título 28, § 6º). O Código Criminal do Império (art. 252), durante o século XIX, atenuou essa violência legal, permitindo apenas a acusação ao juízo criminal. No período de vigência das Ordenações, os juristas entendiam que o marido e a mulher se reputavam a mesma pessoa para efeitos jurídicos [6]. Ao fundir-se na pessoa do marido, a mulher despersonalizava-se. Em contrapartida, o marido não podia litigar em juízo sobre bens de raiz sem outorga de sua mulher (Livro 3, Título 48); neste caso o interesse protegido não era o da mulher mas o da família, na sua dimensão econômica.
Até mesmo TEIXEIRA DE FREITAS - jurista que avançou além de seu tempo -, no Esboço do Código Civil (1860-65), previu que o marido poderia "requerer diligências policiais necessárias" (art. 1.306) [7] para fazer valer o poder marital e a obrigação da mulher de viver com ele na mesma habitação.
II – Código Civil de 1916. O Código anterior, tão liberal no plano econômico, era extremamente opressor da mulher, no direito de família. Sem os exageros do período colonial, considerava a mulher relativamente incapaz – ao lado dos filhos, dos pródigos e dos silvícolas – e sujeita permanentemente ao poder marital. Não podia a mulher, sem autorização do marido, litigar em juízo cível ou criminal, salvo em alguns casos previstos em lei; ser tutora ou curadora; exercer qualquer profissão; contrair obrigações ou aceitar mandato. Era tida como auxiliar do marido.
III – Estatuto da Mulher Casada. O advento da Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962, representou o marco inicial da superação do poder marital na sociedade conjugal e do tratamento legal assimétrico entre homem e mulher. Foi saudada como a lei da abolição da incapacidade feminina. Com efeito, foram revogadas diversas normas consagradoras da desigualdade, mas restaram traços atenuados do patriarcalismo, como a chefia da sociedade conjugal e o pátrio poder, que o marido passou a exercer "com a colaboração da mulher"; o direito do marido de fixar o domicílio familiar, embora com a possibilidade de a mulher recorrer ao juiz; e, o que é mais grave, a existência de direitos e deveres diferenciados, em desfavor da mulher.
IV – Lei do Divórcio. A Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, regulamentou a Emenda Constitucional nº 9/1977 que introduziu o divórcio no Brasil, rompendo uma resistência secular capitaneada pela Igreja Católica. A lei propiciou aos cônjuges, de modo igualitário, oportunidade de finalizarem o casamento e de constituição livre de nova família. A lei promoveu outras alterações na legislação civil, no caminho da igualdade conjugal, transformando em faculdade a obrigação de a mulher acrescer aos seus o sobrenome do marido. Manteve, contudo, o modelo do Estatuto da Mulher Casada de proeminência do marido na chefia da família. A adição do nome do marido, prevista na lei, é emblemática porque sempre simbolizou a transferência do pátrio poder para o poder marital; o direito liberou mas o costume persiste, sem consciência de sua origem.
4. CRÍTICA DOS DEVERES COMUNS DOS CÔNJUGES COMO ENUNCIADOS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
O Código Civil de 2002 suprimiu os deveres particulares do marido e da mulher, um dos pilares da desigualdade de tratamento legal entre os cônjuges, compatibilizando-se, nesse ponto, com os valores constitucionais. Por força da Constituição, já se encontravam revogados desde o advento desta.
O tratamento doutrinário que se deu tradicionalmente ao tema tinha como paradigma a família patriarcal, inclusive no que toca aos chamados deveres comuns, que tinham por fito a consolidação da família "legítima", máxime quanto aos deveres de fidelidade e de coabitação. O tema há de ser versado tendo-se em conta a família igualitária, repersonalizada em laços fundamentais de afetividade e descolada de suas centenárias funções biológicas, econômicas, políticas e religiosas, em suma, da antiga concepção de ente germinal do Estado [8]. A liberdade de constituir, organizar, planejar e desconstituir a sociedade conjugal e o compartilhamento das responsabilidades impõem ao direito o reconhecimento da affectio como exclusivo suporte da entidade familiar.
O princípio da liberdade, necessariamente coligado ao princípio da igualdade, nas relações familiares, diz respeito não apenas à criação ou extinção das sociedades conjugais, mas à sua permanente constituição e reinvenção. Tendo a família se desligado de suas funções tradicionais, não faz sentido que ao Estado interesse regular deveres que afetam profundamente a liberdade, a intimidade e a privacidade dos cônjuges. O exercício igualitário e solidário da conjugalidade, no mundo atual, é algo inteiramente subtraído à interferência legislativa e judicial do Estado, pois destituído de qualquer interesse público.
A regra por excelência, nessa linha evolutiva, está bem disposta no art. 1.513 do Código Civil:
Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.
Todavia, o art. 1.566 do Código Civil desmente essa direção principiológica, ao estabelecer deveres conjugais cuja verificação implica necessária interferência do Estado (pessoa de direito público), mediante a atuação de seu Poder Judiciário, na comunhão de vida dos cônjuges. Os deveres de "fidelidade recíproca", "vida em comum, no domicílio conjugal" e "respeito e consideração recíproco" importam profunda interferência na intimidade e na privacidade familiares, que dizem respeito exclusivamente aos cônjuges. Esses deveres, durante a convivência conjugal, são absolutamente inócuos, pois destituídos de sanção para seus eventuais inadimplementos. Assim, prestam-se, exclusivamente, como causas de separação judicial litigiosa (art. 1.572), quando a sociedade conjugal já chegou ao fim, trazendo ao conhecimento dos agentes públicos judiciários (a fortiori do Estado) o que deveria estar velado pela tutela da preservação da intimidade e da vida privada (art. 5º, X, da Constituição). Essa conseqüência indireta depende de ato privativo e potestativo do cônjuge, de forte densidade subjetiva; a conduta que para um é suportável, para outro não é; um ato isolado pode ser considerado mais insuportável que atos continuados. Todavia, o princípio da liberdade conjugal e familiar contenta-se com o simples desaparecimento dos laços afetivos do casal, bastando que um assim considere, tornando desnecessária a investigação de culpa ou de culpado. Não há interesse público legítimo do Estado em impor a continuidade de uma relação que as partes, ou uma parte, não desejam. Lembre-se que o divórcio direto tem como única causa objetiva a separação de fato, dispensando-se qualquer referência a cumprimento ou não de deveres conjugais.
Ressalte-se que o art. 1.566 estabelece um rol de deveres mais gravoso que o previsto para a união estável (art. 1.724), cujos companheiros estão dispensados da fidelidade recíproca e da vida em comum, no domicílio conjugal. Esses deveres são inconciliáveis com a união estável, uma vez que a Constituição a recebeu e garante como união ontologicamente livre em sua formação e em sua convivência. Ora, se tais deveres não podem ser atribuídos aos companheiros da união estável, então não poderiam ser mantidos para os cônjuges, porque estariam a dificultar a conversão daquela em casamento, em vez de facilitar, violando-se o disposto no art. 226, § 3º, da Constituição.
Os únicos deveres comuns tanto aos cônjuges quanto aos companheiros que não violam a privacidade e a vida privada deles, nem interferem em sua comunhão de vida, são o dever de mútua assistência e o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Estes são deveres exigíveis e refletem interesse público relevante.
Após essas considerações gerais, passemos à análise crítica dos deveres conjugais específicos, adotados pelo Código Civil de 2002.
5. DEVER DE FIDELIDADE RECÍPROCA
A fidelidade recíproca sempre foi entendida como impedimento de relações sexuais com terceiros. Historicamente, voltava-se principalmente ao controle da sexualidade feminina, para proteger a paz doméstica e evitar a turbatio sanguinis. Nesse sentido estrito (e, por certo, insustentável na atualidade), sempre se manifestaram a doutrina e a jurisprudência. Não se confunde, portanto, com o respeito e consideração mútuos.
A doutrina assinala tal significado tradicional, em toda sua dureza [9], que teve razão de ser enquanto o Estado foi entendido como "reunião de famílias"; enquanto interessou o controle sobre a mulher e sua sexualidade; enquanto interessou o controle do patrimônio familiar unitário, assentado em rígido sistema de legitimidade e sucessão de filhos, expurgando-se os considerados ilegítimos.
A realidade social tem demonstrado que esse dever serviu apenas para reprimir a mulher, porque sempre houve tolerância cultural com a "infidelidade" masculina disseminada em todos os estratos da população brasileira. Os valores hoje dominantes não reputam importante para a manutenção da sociedade conjugal esse dever, que faz do casamento não uma comunhão de afetos e de interesses maiores de companheirismo e colaboração, mas de um instrumento de repressão sexual e de represália de um contra outro, quando o relacionamento chega ao fim.
O dever de fidelidade apenas pode ser judicialmente verificável com sacrifício da intimidade e da privacidade das pessoas [10], o que torna questionável sua manutenção. Por outro lado, sua utilidade para garantia da legitimidade dos filhos, fundada na consangüinidade e na família exclusivamente matrimonializada, perdeu consistência, pois a Constituição brasileira, e o próprio Código Civil, optaram pela igualdade absoluta dos filhos de qualquer origem, biológica ou não biológica.
A doutrina e a jurisprudência já vinham acenando com alguns temperamentos ao rigor desse ultrapassado dever conjugal, quando admitiam que o perdão expresso ou tácito eliminava a infração ou a ocorrência do crime de adultério, que representou a exasperação do controle estatal da sexualidade, pondo em mãos do cônjuge enganado o poder de provocar a punição ou o direito de graça [11]. Além do perdão, PONTES DE MIRANDA entendia haver limitação ao dever de fidelidade quando o cônjuge concorre para que o outro o descumpra [12].
6. DEVER DE RESPEITO E CONSIDERAÇÃO MÚTUOS
Esse dever foi introduzido no direito brasileiro pela Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, que regulamentou a união estável, no lugar do dever de fidelidade. O Código Civil de 2002, inexplicavelmente, trouxe-o para os cônjuges, como plus, mantendo contudo o dever de fidelidade; mas não o transplantou para o art. 1.724, preferindo as locuções "lealdade"e "respeito", de conteúdos muito mais vagos e imprecisos. Nenhuma razão há para essa divergência.
O dever de respeito e consideração recíproco consulta mais a dignidade dos cônjuges, pois a lei a eles delega a responsabilidade de qualifica-lo, segundo os valores que compartilhem, sem interferência do Estado-juiz na privacidade e na intimidade, o que ocorre com o dever de fidelidade.
O dever de respeito é um dever especial de abstenção em face dos direitos pessoais absolutos do outro, como diz ANTUNES VARELA [13]. Respeito das liberdades individuais e dos direitos da personalidade do cônjuge.
A comunhão de vida não elimina a personalidade de cada cônjuge. O dever de respeito e consideração mútuo abrange a inviolabilidade da vida, da liberdade, da integridade física e psíquica, da honra, do nome, da imagem, da privacidade do outro cônjuge. Mas não é só um dever de abstenção ou negativo, porque impõe prestações positivas de defesa de valores comuns, tais como a honra solidária, o bom nome familiar, o patrimônio moral comum.
7. DEVER DE VIDA EM COMUM, NO DOMICÍLIO CONJUGAL
A doutrina costuma denominar esse dever de "coabitação", mas o sentido que nele prevaleceu foi o de relacionamento sexual durante a convivência no lar comum, na expressão eufemística de debitum conjugale, hoje tão justamente repudiada. Fez sentido enquanto prevaleceu a sociedade patriarcal, reservando-se à mulher os papéis domésticos e ao homem o de provedor.
O direito tradicional já admitia, em hipóteses específicas, que a convivência na mesma habitação conjugal pudesse ser dispensada. O exercício temporário ou permanente de funções, atividades profissionais ou de emprego em locais ou cidades diferentes, caracteriza a inexigibilidade.
O Código Civil de 2002, todavia, não o excepcionou expressamente, quando cuidou dos deveres conjugais. Porém, quando disciplinou o domicílio conjugal (art. 1.569), permitiu que o cônjuge possa dele ausentar-se "para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes". A permissão de ausentar-se não significa que possa cada cônjuge ter domicílio próprio. No entanto, com a emancipação feminina e a inserção crescente das mulheres no mercado de trabalho, inclusive em cidades distintas de seus maridos, o dever de coabitação mostra-se ultrapassado. Por outro ângulo, o princípio da liberdade familiar, de fundo constitucional, afeiçoa-se à escolha dos cônjuges em viverem em domicílios separados por conveniência pessoal.
