9 Objetivos da demarcação
A ação de demarcação tem dupla função e natureza dúplice:
a) adaptar no terreno os limites do prédio, quer de forma originária quando nunca foram assinalados, quer de forma superveniente, quando já assinalados, mas os marcos desapareceram; dessa maneira opera-se a constituição de limites novos, ou a aviventação de limites velhos; b) operar a restituição de terrenos “que se acharem indevidamente na posse do confinante”.
Isso pode colocar, por vezes, em situação idêntica o promovinte e o promovido.
Em síntese, o objetivo especial da demarcatória é o de estabelecer os sinais materiais capazes de discriminar a propriedade privada e, secundariamente, o de recuperar toda e qualquer parcela do imóvel que, indo além da divisa assinalada, esteja na posse indevida do confinante.
A par desses aspectos de natureza real, a faculdade de demarcar produz efeitos no direito obrigacional, como aqueles relativos à partilha das despesas de demarcação e a restituição de frutos e perdas e danos oriundas da posse injusta do confrontante quando se discutir no processo. Estes são objetivos acessórios da ação de demarcação.
10 Aspectos processuais
Como em todos os casos das ações ditas de procedimento especial, são os aspectos processuais que se afiguram de maior relevo para o estudo da “actio finium regundorum”.
10.1 Legitimidade ativa
10.1.1 Propriamente dita
Quando o CPC (art. 569) e o CC (art. 1297) falam em proprietário não tiveram a preocupação de distinguir o proprietário pleno do proprietário limitado (nu-proprietário, usufrutuário, co-proprietário, entre outros), de modo que também estes têm legitimidade para propor a ação de demarcação do prédio sobre o qual incide o seu ius in re.
É necessário observar que as demarcações promovidas pelos titulares de direitos reais limitados somente produzirão efeito de coisa julgada entre aqueles que houverem integrado a relação processual como litisconsortes.
10.1.2 Legitimidade do espólio
Espólio é a universalidade patrimonial deixada pelo “de cujus” enquanto não ultimada a partilha entre os herdeiros e sucessores. Não resta dúvida de que o co-herdeiro, enquanto não ultimada a partilha, é comunheiro no imóvel confinante e, nesta qualidade, pode requerer e promover tudo o que for a bem da comunhão, como o é a demarcação de seus limites.
Salienta-se que a representação do espólio se dá pelo inventariante (CPC, art.12, IX), razão pela qual torna-se desnecessária a citação de todos os herdeiros para a ação demarcatória, a qual terá curso normal apenas com a presença do inventariante.
10.1.3 Legitimidade do possuidor
A demarcação de domínio só cabe ao proprietário. Entretanto, os possuidores têm ação de demarcação de posse. Assim, percebe-se que a disputa de limites não é privilégio dos proprietários, pois podem perfeitamente dois possuidores vizinhos se deparar com a necessidade de demarcar as suas posses. Trata-se de questão possessória e deve ser solucionada em juízo como tal. Ressalta a jurisprudência.
10.2 Legitimidade passiva
Como se resolve a questão da legitimidade passiva?
Certo é que a demarcação não tem a característica de ser um procedimento entre proprietários. O problema que surge em casos de imóveis detidos por meros possuidores está na eficácia da sentença.
Digamos que o promovente apenas cite o possuidor, este estará obrigado a respeitar a autoridade da coisa julgada no que diz respeito à linha demarcada. Mas se o verdadeiro dono recuperar a posse, a ele não será oponível a coisa julgada por não ter participado no processo demarcatório.
Assim, sempre que o promovente de uma ação demarcatória encontrar uma situação difícil de posse e domínio na área vizinha à linha demarcada, propugna a doutrina que seja requerida a citação tanto do possuidor em nome próprio como do titular do domínio que figura no Registro de Imóveis. Só assim a sentença prevalecerá perante todos os possíveis interessados.
10.3 O litisconsórcio
10. 3. 1 Litisconsórcio necessário
Existe a figura litisconsorcial sob a forma necessária na demarcação quando sobre um ou ambos os imóveis confinantes incidir algum direito real sobre coisa alheia. Nesta hipótese, além da citação do nu-proprietário ou senhorio, deverá haver a citação, de todos possíveis legitimados.
Todavia, o credor hipotecário e o promitente comprador que são titulares de direitos secundários sobre a coisa podem intervir no processo na qualidade de litisconsortes facultativos ou como assistentes litisconsorciais, já que sua presença jamais será a condição de eficácia da sentença.
10. 3. 2 Litisconsórcio facultativo
A figura do litisconsórcio facultativo mais comum é aquela em que o proprietário ingressa com a ação contra vários vizinhos, vale dizer tentando delimitar sua propriedade de várias outras áreas.
Os for incapaz ou não estiver regularmente representado, a nulidade só atingirá a linha que lhe disser respeito, não afetando em absolutamente nada, os demais réus. Assim ensina, também, a jurisprudência.
10.4 Cumulação da demarcatória com outras ações Cumulação com a ação de divisão
Inexiste entre essas duas demandas qualquer identidade relativamente aos três elementos de que a doutrina se vale para identificar uma determinada ação, que são o pedido, a causa petendir e as partes”. Portanto, no caso de união, num mesmo processo de ações de demarcação e divisão, nem se poderia dizer que se dera um caso de verdadeira cumulação de ações.
O caso não é propriamente de cúmulo simultâneo, pois os dois procedimentos são até mesmo inconciliáveis para tal fim. O cúmulo previsto em lei é apenas sucessivo. Primeiro resolve-se a questão da demarcação, para depois passar-se ao trabalho divisório”.
Assim a jursiprudência tem admitido a cumulação de ambas:
PRAZO – Ação divisória e demarcatória – Contestação – Litisconsortes com procuradores diversos – Contagem em dobro – Artigo 191 do Código de Processo Civil – Tempestividade – Recurso Provido.
Vislumbra-se, pois, que nem mesmo as partes são iguais nos dois procedimentos, pois enquanto na divisão os condôminos se baseiam na comunhão e exercem a pretensão de partilhar o imóvel comum, na demarcação, a relação processual se trava entre os condôminos de um lado e os confrontantes, de outro.
10.4.2 Cumulação com a ação possessória
Observa-se que não há vantagem alguma na cumulação do procedimento possessório com o demarcatório, pois sendo este um juízo petitório que abrange todas as questões de alta indagação a respeito do direito de propriedade das partes, não tem sentido algum pretender-se a cumulação com uma ação possessória.
Há, contudo no possessório uma diferença sobre o petitório é que naquele admite-se as liminares; mas se houver cumulação, terá que desaparecer o rito especial da possessória, pois prevalecerá o rito ordinário. Retirando-se esta possibilidade da providência liminar parece-nos ineficaz a cumulação de ações. Nesse sentido, vai a jurisprudência.
10.4.3 Cumulação com a queixa de esbulho
O Novo código de processo civil retirou a possibilidade de cumulação das ações. Não há essa previsão.
10.5 Demarcação do imóvel em comunhão
Em sendo o direito de demarcar um atributo da propriedade, conclui-se que se alguém pode reivindicar própria coisa, também é lógico que pode demarcá-la. O requerimento da demarcação por apenas um dos condôminos não significa dizer que o feito possa ser encaminhado até o final somente por ele, pois a própria lei o obriga a citar todos os demais comunheiros como litisconsortes. Daí decorre a natureza dúplice da demarcatória. O princípio contido no art.575 do CPC abre uma exceção à regra de que ninguém poderá ser obrigado a demandar em juízo como autor.
Mas como ingressam os demais condôminos no feito? Fixamos dois posicionamentos.
A hipótese é de litisconsórcio necessário e não unitário, pois “o condômino pode assumir posição processual divergente a respeito da linha demarcatória e até mesmo contestar a ação, alegando, por exemplo, a inexistência de confusão de limites, postulando, no caso, a improcedência da demarcatória”.
O caso é de litisconsórcio necessário unitário, pois sendo vários proprietários do imóvel em comunhão, não poderá ele ser demarcado para uns e outros não. Daí a ineficácia para todos, inclusive para quem participou do feito, da sentença que julgar a demarcação, sem a presença de todos os condôminos”.
11 Procedimentos
Existem, nas demarcatórias, como já mencionado, duas fases distintas.
Este procedimento da demarcação compreende, então, duas fases: uma primeira, denominada de fase contenciosa e uma segunda, denominada de fase executiva. A primeira, inicia-se com a petição inicial (CPC, art. 574) e termina com a sentença que determina o traçado da linha a ser demarcada (CPC, art. 581). Já a segunda fase inicia-se após o trânsito em julgado da aludida sentença e vai até a homologação da linha assinalada no terreno.
11.1 Primeira fase
A primeira fase do procedimento ou ação de demarcação encontra-se regulada pelos arts. 574 a 581 do CPC.
11.1.1 Petição Inicial
Na ação de demarcação, os requisitos estabelecidos pelo art. 574 do CPC devem ser acrescentados aos do art.319.
a) Títulos de propriedade (e a questão da posse): o promovente da ação demarcatória deverá instruir a petição inicial com os “títulos de propriedade. Quando se tratar de posse o juiz não deve exigir que o promovente exiba qualquer título de domínio, pois o fundamento da ação é a posse, e, não, a propriedade. Há casos, também, em que o proprietário já detém do domínio, mas ainda não dispõe do título para instruir a petição, como é o caso do usucapião.
b) Descrição do imóvel a demarcar: o imóvel objeto da demarcatória há de ser perfeitamente individuado pelo autor na inicial.
c) Descrição dos limites a demarcar: o autor tem que indicar, na inicial, qual é a linha que pretende ver traçada. A inicial não pode apresentar-se totalmente ausente quanto à descrição da linha demarcanda.
d) Nomeação dos confrontantes: A “nomeação” dos confinantes a que se refere o art. 574 é exigência para a integração do litisconsórcio necessário que haverá de se formar, sob pena de nulidade do processo. Se o confrontante for casado, o nome da mulher também haverá de ser mencionado; se for incapaz, indicar-se–á o respectivo representante legal.
e) Valor da causa: o valor da causa nas ações demarcatórias: deve corresponder à estimativa oficial para o lançamento do imposto (IPTU ou ITR), (art.259, VII do CPC) dependendo do caso. Assim, não importa o valor dos prédios confinantes, nem a extensão da linha demarcanda.
11.1.2 O pedido
Na ação demarcatória, pede-se o que corresponde à pretensão de direito material extraída do art.1297 do CC. A petição inicial deverá conter o pedido de citação dos confinantes para: a) acompanhar a operação de assinalação da linha demarcanda; e b) suportar, proporcionalmente, os gastos do processo (nas hipóteses de demarcatória não contestada).
11.1.3 A citação
Admite-se, também, a citação por edital pelo simples fato de os réus não residirem na mesma comarca. Pela leitura do dispositivo legal, conclui-se que apenas quando o citando (confrontante ou condômino) não residir na comarca ou comarcas de situação dos imóveis é que devemos admitir a citação-edital.
No entanto, conforme já tem se decidido, parece não ser o caso de se aceitar a citação editalícia, desde que se saiba o endereço correto para que seja remetida a carta citatória.
Há dois casos em que a citação inicial é desnecessária, quais sejam: a) quando, antes de receber a convocação para o processo, os réus comparecem, espontaneamente, e se manifestam sobre o pedido do promovente (CPC, art.214, §1º) e b) quando todos os interessados na demarcação formulam o pedido em conjunto, não havendo a quem citar.
A citação inicial é única e vincula as partes ao processo tanto para os atos da fase dita “contenciosa” como da fase “executiva”. No procedimento demarcatório, a citação válida produz os mesmos efeitos.
No Código de Processo Civil não há dispositivo especial a respeito da participação da mulher casada no procedimento em exame. Mas, em se tratando a demarcatória de típica ação real imobiliária, necessário se faz a intervenção de ambos os cônjuges, tanto na propositura como na citação.
11.1.4 A resposta do réu
O prazo para defesa é quinze dias, contam-se os 15 dias a partir da juntada aos autos do último mandado cumprido ou finda a dilação quando a citação por edital.
Aqui houve uma redução do prazo, visto, que o código anterior previa que prazo era de 20 dias.
Como efeitos da revelia, podemos afirmar que o Código determina que, havendo contestação, a ação deve prosseguir pelo rito ordinário impondo-se ao juiz, contudo, o dever de nomear agrimensor e arbitradores para o levantamento da linha demarcanda, antes de proferir a sentença definitiva.
Afirma que, encerrada a fase postulatória com a respostas do réus, deverá o juiz ordenar a produção de prova pericial para obter o traçado da linha demarcanda.
Entende que, embora a solução preconizada por THEODORO JUNIOR possa parecer conveniente a mesma não foi a escolhida pelo nosso CPC. Assim, se houver contestação, o juiz deve diligenciar no sentido de sanear o feito, designando, se preciso, audiência de instrução e julgamento para que sejam produzidas as provas orais.
Ocorre que - mesmo no caso de revelia- o processo demarcatório exige conhecimentos técnicos para que a linha seja levantada com precisão, através de perícia por meio de agrimensor e dois arbitradores a fim de levantar-se o traçado da linha demarcanda.
Assim a ação demarcatória não admite julgamento antecipado da lide.
Assim sendo, não pode, o juiz, de plano, julgar procedente o pedido e determinar, desde logo, o exato traçado da linha.
É de se concluir que o efeito da revelia é o de dispensar a prova dos fatos alegados pelo autor e de todas as circunstâncias arroladas por ele que possam influir na definição da linha por ele pretendida.
11.1.5 Prova
Encerrada a fase da resposta do réu , o juiz ordenará a prova pericial tendente a obter o traçado da linha demarcanda (CPC, art.579). Trata-se de diligência indispensável, cuja inobservância acarreta a nulidade da sentença.
A perícia é realizada por um agrimensor e dois arbitradores, nomeados livremente pelo juiz, não sendo necessária a audiência prévia das partes. Embora se tratando de exame pericial em procedimento especial, a diligência não refoge à regra observável nos demais exames técnicos realizados em juízo, sendo, pois, permitido às partes formular quesitos e apresentar assistentes técnicos.
11.1.6 Laudo dos arbitradores
A perícia é dividida da seguinte forma: a) aos arbitradores compete os estudos de todos os elementos materiais e documentais que possam contribuir para a definição do traçado da linha, cujo resultado constará de um laudo. Pode haver divergência entre os arbitradores, ficando a cargo do juiz a decisão final. b) ao agrimensor compete a elaboração da planta da região em que se levantou a linha demarcanda, bem como o memorial descritivo das operações de campo, onde se descreverá o traçado investigado. Esses dois documentos devem ser anexados ao laudo pericial.(CPC, art. 580, parágrafo único).
Nesse passo, importante observarmos que o art. 579 prescreve que os arbitradores serão nomeados pelo juiz “para levantarem o traçado da linha demarcanda”. Já o art. 580 indica que os elementos que os peritos devem observar para elaboração de laudo sobre a linha demarcanda.
O novo CPC retirou a obrigatoriedade de colacionar a planta da região e o memorial das operações.
As proposições acima poderiam levar, ao leitor desatento, a suposição de que a conclusão dos técnicos fosse sempre, e invariavelmente, na feitura de uma linha a ser demarcada, surgindo, daí, uma sentença de procedência. Isso não ocorre sempre.
É que os arbitradores podem for necessário, concluir que a pretensão de demarcar não tem fundamento, caso em que o laudo deverá declarar a sua total inviabilidade.
Após a juntada aos autos do laudo pericial, planta e memorial, terão as partes o prazo comum de 10 dias para apresentar as alegações que julgarem convenientes. A ouvida das partes é regra geral que deve ser observada tanto nos casos de demarcatória contestada ou não. Se o juiz entender razoável alguma impugnação mandará ouvir os peritos antes de decidi-la.
Outra novidade trazida no novo CPC é que o parágrafo único do artigo 581 cria um verdadeiro efeito anexo daquela mesma sentença, qual seja, o de determinar a restituição da área invadida, se houver, declarando o domínio ou a posse do prejudicado consoante o caso.
11.1.7 Sentença de encerramento e coisa julgada
A sentença do art.581 tem o sentido de “sentença parcial de mérito” a ser complementada pela segunda sentença – igualmente de mérito- prevista no art.587 do CPC. Portanto, o traçado da linha demarcanda deverá ser determinado justamente na sentença que encerra a primeira fase da ação julgada procedente, podendo o juiz aceitar ou não as conclusões dos peritos. Obviamente, a sentença também pode ser negativa, ou seja, de extinção do processo, quer por falta de condições da ação ou quando o pedido, no mérito, for improcedente.
A sentença favorável inscrita no art. 581 do CPC, é a que acolhe o pedido do promovente tendo em vista o acordo havido entre os interessados ou com base no laudo pericial. A sentença fulcrada nos títulos ou na posse dos confinantes é declaratória e executiva. Diferentemente é aquela que, ausente a posse, o juiz tiver que resolver o conflito de limites pela partilha ou pela adjudicação da zona contestada, caso em que a sentença será constitutiva, justamente porque vai criar novos limites e impor uma situação jurídica distinta daquela que prevalecia antes do processo. Da sentença caberá apelação (CPC, art.1013), que será recebida em seu duplo efeito (CPC, art.1012).
Resumindo, a primeira sentença, deve solucionar todas as dúvidas sobre o traçado da linha demarcanda, tornando-se impossível discutir-se sobre ele após o trânsito em julgado da decisão. O que sobra para a fase executiva é apenas a marcação material da linha sobre o terreno, ou seja, a efetiva colocação dos marcos sobre o solo, situação essa regulada por uma sentença de natureza eminentemente homologatória.
Saliente-se que aqui ocorre uma sentença terminativa, no próprio dizer jurisprudencial:
RECURSO – Agravo de instrumento – Decisão que encerra primeira fase de ação demarcatória – Artigo 958 do Código de Processo Civil – Sentença terminativa, de mérito – Apelação como recurso cabível – Recurso não conhecido.
11.2 Segunda fase (executiva)
A segunda fase do procedimento demarcatório não configura um outro processo que executa a sentença da primeira etapa da demarcação. Não há, pois, uma condenação e depois uma execução.
Existe uma única relação processual que não se extingue nem se suspende quando o juiz julga procedente o pedido e ordena que se passe à fase dos trabalhos técnicos de demarcação propriamente ditos. Tanto é assim que, a passagem da primeira para a segunda fase do procedimento de demarcação, é realizada sem a realização de novo citação.
Os arts. 584 a 585 do CPC cuidam de dar disciplina legal aos trabalhos dos peritos, impondo-lhes a observância de regras técnicas que a ciência e a experiência recomendam. Eventuais controvérsias porventura existentes na aplicação de tais dispositivos legais, deverão ser resolvidas pelo juiz, observando-se, no que couber, o parecer dos técnicos.
Foram suprimidos os artigos 960 e 961 que eram extremante específicos no que tange a forma de trabalho do perito, bem como, descrevia os equipamentos que deveriam ser utilizados.
11.2.1 Relatório dos arbitradores, manifestações das partes e auto de demarcação
Depois de anexos o relatório dos arbitradores, o juiz ouvirá as partes sobre a conclusão pericial. Havendo ou não contestação, a sentença se baseará na delimitação da linha demarcanda conforme os resultados constantes do laudo dos arbitradores.
Corrigindo-se o que for necessário, determinará o juiz que o escrivão lavre o auto de demarcação.
O auto de demarcação, assim como a planta e o memorial descritivo são peças fundamentais do processo demarcatório.
11.2 .2 Sentença homologatória final
A sentença final do art. 588 não tem força preponderante nem de condenação, nem de constituição, embora tais cargas eficaciais possam existir. Torna-se evidente, pois, que sua natureza marcante é, sem dúvida, a de declarar, a de dar certeza jurídica àquilo que já se procedeu anteriormente em presença das partes e sob a fiscalização da Justiça. É comum, portanto, tratá-la como declaratória.
Isto, porém, não retira do procedimento demarcatório o caráter executivo lato sensu, pois embora a sentença final tenha a função predominantemente declarativa, certo também é que foi precedida de atos materiais que fizeram da primeira sentença uma realidade fática concreta com notável alteração no mundo exterior com a eliminação da confusão de limites.
É uma sentença homologatória porque o seu conteúdo principal não é ditado pelo juiz no ato de decidir, mas é tomado de empréstimo ao trabalho dos peritos sintetizado no auto de demarcação.
A apelação é admissível, contudo, sem efeito suspensivo. A modificação será transcrita no Registro de Imóveis (Lei 6.015/73).
A sentença do art. 587 faz coisa julgada material a respeito das linhas assinaladas e homologadas, então pode ser rescindida.
