INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por objetivo analisar a natureza jurídica dos bônus de contratação, também chamados comumente de hiring bonus.
A parcela denominada comumente de hiring bonus ou sign bonus trata-se de espécie de incentivo financeiro pago para a contratação de profissional que se destaca no seu ramo de atuação. Parte da doutrina e jurisprudência equipara tal parcela às luvas pagas nos contratos de empregos envolvendo atletas profissionais.
Assim, temos que se trata de “motivação” para que o empregado deixe a segurança e estabilidade de seu emprego anterior para se aventurar em um novo contrato de trabalho. A grande questão que permeia tal verba é se esta possui ou não natureza salarial.
Seria uma espécie de salário de “natureza especial”, com o intuito de retribuir antecipadamente o trabalho futuro? Ou trata-se de verdadeira indenização, paga com o intuito de compensar eventuais perdas e despesas que o trabalhador venha a suportar por abrir mão do vínculo anterior?
Nos capítulos deste artigo serão demonstrados de forma específica os conceitos de remuneração e indenização à luz da legislação trabalhista vigente e da doutrina. Ainda, serão analisados os aspectos trabalhistas da verba, com a análise do entendimento predominante do TST.
No último capítulo será feita uma abordagem dos efeitos tributários e previdenciários da parcela, à luz dos conceitos de Direito Tributário aplicáveis ao tema e do posicionamento do CARF.
1. Remuneração versus indenização.
1.1. Conceito de remuneração.
A remuneração do empregado é composta, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador como contraprestação dos serviços, pelas gorjetas (única hipótese de verba remuneratória que não é paga diretamente pelo empregador), pelas gratificações legais, comissões e prêmios, assim entendidas as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado.
Este é o texto do artigo 457 da CLT, que traz a definição estrita de salário e também o conceito de remuneração.
Salário e remuneração são conceitos distintos. Nas palavras de Homero Batista Mateus da Silva:
“Por vezes se tem a impressão de que a sociedade não despertou para a diferença entre salário e remuneração. Até mesmo manuais trabalhistas costumam baralhar os conceitos, quando não desdenham a matéria. Muitos dicionários equiparam as expressões como sendo qualquer pagamento feito ao empregado” (SILVA, 2015 p. 19).
Nas palavras de Maurício Godinho Delgado (2016), “Salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho”. Acrescenta Alice Monteiro de Barros (2016) que “o Direito do Trabalho dá preferência ao termo salário para definir a forma de retribuição do empregado pelos serviços prestados ou por ter permanecido à disposição do empregador”.
A CLT, em seu artigo 458, prevê que “além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado.”.
O artigo, em seu parágrafo segundo, excetua do conceito de salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: vestuário, equipamentos e outros acessórios utilizados no local de trabalho para a prestação do serviço; educação em estabelecimento próprio ou de terceiros, aí compreendidos os valores atinentes à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; transporte oferecido para deslocamento até o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; seguros de vida e de acidentes pessoais; previdência privada; e, o vale-cultura.
Temos então que remuneração é gênero do qual o salário se configura espécie. A remuneração abrange não só o salário, mas também seus componentes, como os adicionais e as gorjetas (BARROS, 2016 p. 491).
O diploma Consolidado veda que o salário seja estipulado por período superior a um mês, salvo no caso de comissões, percentagens e gratificações.
Do texto legal podemos extrair duas características essenciais da verba remuneratória: o caráter contraprestativo e a habitualidade.
Todavia, “o salário é pago e devido não só como contraprestação do efetivo serviço prestado, mas também dos períodos em que o empregado esteve à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens (art. 4.º, caput, da CLT), bem como de certos períodos de descanso remunerado (hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, como ocorre nas férias e nos descansos semanais e feriados remunerados)”, conforme se extrai da lição de Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2015 pp. 215-216).
Finalmente, a Lei 8.212/91 em seu artigo 28, inciso I, conceitua como salário de contribuição, “a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.
Assim, podemos concluir que verba remuneratória é toda aquela destinada a retribuir o trabalho ou o tempo à disposição do empregador, quando for o caso de interrupção do efeito do contrato de trabalho (no caso ausência de trabalho), por força de dispositivos legais (como por exemplo, nas férias e nos descansos semanais) ou do contrato individual ou coletivo de trabalho.
1.2. Conceito de indenização.
Indenização pressupõe ressarcimento, compensação ou reparação. O artigo 944 do Código Civil prevê a extensão do dano como a medida da indenização.
As verbas de caráter indenizatório pagas ao trabalhador precisam estar comprovadas quanto à motivação. Por exemplo, a ajuda de custo tem o seu pagamento justificado quando há alterações nas condições iniciais do contrato de trabalho, o que justifica seu caráter indenizatório.
Há outras verbas que possuem natureza indenizatória por expressa disposição legal, como por exemplo, o auxílio alimentação e a Participação nos Lucros ou Resultados (PLR).
Os benefícios com natureza indenizatória são assim entendidos quando ofertados igualmente em quantidade e qualidade para todos os trabalhadores. Aqueles pagos em decorrência de cargo ou função, como os fringe benefits (benefícios concedidos como forma de recompensar, atrair ou reter empregados de qualidade ) não podem ser considerados como verbas indenizatórias, pois são pagos em decorrência do cargo ou função.
A Reforma Trabalhista trouxe profundas alterações acerca da natureza jurídica do prêmio. O § 2º do artigo 457 da CLT atualmente dispõe que: "As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.".
A Reforma alterou também o artigo 28, § 9º da Lei 8.212/91, acrescentando a alínea “z”, que dispõe que: “§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) z) os prêmios e os abonos.”. Assim, pela atual legislação sobre a matéria, os prêmios por desempenho pagos pelo empregador ao empregado por liberalidade e em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades, possuem natureza indenizatória.
1.3. Conceito de hiring bonus
No mercado de trabalho competitivo dos dias atuais, as empresas buscam atrair para seus quadros aqueles profissionais que se destacam pela competência, boa fama e/ou produtividade em sua área. A título de incentivo para que o trabalhador deixe seu emprego anterior e aceite a proposta de trabalho, utilizam um incentivo financeiro pago antes do efetivo início do trabalho. Tal incentivo é comumente chamado de hiring bonus, sign bonus¸ ou, em bom português, bônus de contratação, e é bastante comum no mercado financeiro/bancário.
Parte da doutrina e da jurisprudência equipara tal valor, por analogia, às luvas pagas aos jogadores profissionais de futebol com fundamento no art. 12 da Lei nº 6.354/76.
As luvas pagas ao atleta profissional pelo empregador para assinatura do contrato compõem a sua remuneração para todos os efeitos legais (art.12 da Lei n. 6.354, de 1976 e art. 31, § 1º da Lei n. 9.615, de 1998). Assim como ocorre com o hiring bonus, seu valor é fixado tendo em vista a eficiência do atleta antes de ser contratado pela entidade desportiva. As luvas possuem, portanto, previsão legal, ao contrário do bônus de contratação, que não possui regramento específico.
Normalmente, o hiring bonus é oferecido com a intenção de indenizar eventuais despesas do trabalhador com a rescisão do então contrato de emprego vigente quando da proposta e eventuais prejuízos financeiros decorrentes do cessar da carreira trilhada até então com outro empregador. Trata-se, portanto, de parcela paga ao empregado como incentivo à contratação ou à manutenção do vínculo de emprego por um determinado período de tempo, tal como ocorre quanto às "luvas" pagas ao atleta profissional quando da assinatura do contrato.
A grande indagação é se tal verba se encaixa no conceito de remuneração, ou se trata-se de parcela de natureza indenizatória, ponto que iremos abordar nos tópicos seguintes deste trabalho.
2. Aspectos trabalhistas.
2.1. Doutrina
Como dito anteriormente, não há previsão legal específica para o chamado bônus de contratação. E sendo assim, não há como deixar de citar a doutrina relativa ao contrato de trabalho do atleta profissional, tendo em vista que há indiscutível semelhança com as luvas.
A doutrina leciona que o pagamento das luvas é ajustado em razão da capacidade técnica do atleta e decorre do seu passado profissional, sem se prender ao seu desenvolvimento no curso do contrato. É nesse sentido o ensinamento de Alice Monteiro de Barros:
“as luvas desportivas importam reconhecimento de um 'fundo de trabalho', isto é, do valor do trabalho desportivo já apresentado pelo atleta que será contratado, estabelecendo um paralelo com o 'fundo de comércio', que é o valor do ponto adquirido pelo locatário. As luvas traduzem importância paga ao atleta pelo seu empregador, 'na forma que for convencionada pela assinatura do contrato para todos os efeitos legais (art. 12 da Lei n. 6.354, de 1976 e art. 31, § 1º, da Lei n. 9.615, de 1998). Elas podem ser em dinheiro, títulos ou bens, como automóveis. Seu valor é fixado tendo em vista a eficiência do atleta antes de ser contratado pela entidade desportiva, ou seja, o desempenho funcional já demonstrado no curso de sua vida profissional" (As relações de Trabalho no Espetáculo, Ed. LTr, setembro de 2003, p. 174/175).
As luvas são pagas pela assinatura do contrato e compõem a remuneração para todos os efeitos legais (art.12 da Lei n. 6.354, de 1976 e art. 31, § 1º da Lei n. 9.615, de 1998). Podem ser pagas em dinheiro, títulos ou bens, como automóveis.
O pagamento de hiring bonus é originário dos mercados de trabalho dos Estado Unidos e Canadá, e consiste no pagamento antes do início da prestação de serviços de determinada verba para atração de profissionais altamente qualificados (daí sua semelhança com as luvas do atleta profissional), visando sua efetiva contratação e cobertura de eventuais vantagens do antigo emprego.
2.2. Jurisprudência do TST.
O entendimento iterativo do TST é no sentido de que o hiring bonus pago com o objetivo de atrair empregados para os quadros das empresas possui natureza salarial, na medida em que constitui verdadeiro incentivo à celebração do contrato de trabalho, ainda que pago em período pré-contratual e em única oportunidade, assemelhando-se às luvas pagas ao atleta profissional.
Contudo, uma vez que a parcela é paga em única oportunidade, o entendimento do Tribunal Superior é no sentido de limitar os reflexos ao depósito de FGTS alusivo ao mês de pagamento e à multa de 40% no momento da rescisão, aplicando-se analogicamente a Súmula 253 do TST, verbete que trata da repercussão da gratificação semestral.
Tal entendimento foi fixado em julgamento proferido em 29/11/2018 pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho no processo E-ED-ARR-723-08.2013.5.04.0008, uniformizando a jurisprudência acerca do assunto.
Até o mencionado julgamento, algumas Turmas do TST entendiam que os valores recebidos sob esse título teriam repercussão sobre o FGTS e, pelo seu duodécimo, em férias e 13º salário. Outras Turmas entendiam que, por ser pago na fase pré-contratual e uma única vez, o bônus não deveria repercutir sobre as demais parcelas.
2.3. Aspectos tributários e previdenciários. Posicionamento do CARF sobre o tema.
Conforme Repertório Analítico de Jurisprudência do CARF publicado em 2016, constatou-se que até março de 2015 foram realizados quinze julgamentos pelo CARF sobre o tema, sendo que em doze deles decidiu-se pela natureza indenizatória do hiring bonus. Vale registrar que nenhum dos acórdãos analisados em tal publicação foi proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF).
Os fundamentos principais desses julgados baseiam-se nos fatos de que o bônus se trata de mero atrativo, estando ausente a natureza contraprestativa por se tratar de parcela paga uma única vez e antes do início do pacto laboral, desatrelada do cumprimento de metas e desvinculado da futura prestação de serviços pelo empregado.
Porém, no ano de 2016, a segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) no julgamento do acórdão 9202-004.308 concluiu que “a verba paga a título de hiring bonus é decorrente do contrato de trabalho” e, portanto, “deve compor o salário de contribuição”, concluindo pela natureza remuneratória do hiring bonus e pela incidência de contribuições previdenciárias sobre a verba.
Seguindo essa mesma linha, em sessão realizada em 6/3/2018, no julgamento do acórdão 2402-006.049 da 4ª Câmara/ 2ª Turma Ordinária, restou decidido que “Os bônus de contratação (hiring bonus) (...) têm natureza salarial por representarem parcelas pagas como antecipação pecuniária para manutenção do empregado na empresa por um período de tempo preestabelecido”.
Não é possível traçar uma perspectiva absoluta acerca do entendimento dos conselheiros sobre a natureza jurídica do hiring bonus, porém, é possível verificar nos julgados mais recentes uma tendência desfavorável aos contribuintes, precipuamente quando o pagamento do bônus estava condicionado ao cumprimento de condições pelo empregado. A tendência é que a decisão proferida pela CSRF passe a ser seguida pelas turmas ordinárias visando à uniformização da jurisprudência do Conselho.
Os efeitos tributários e previdenciários das parcelas tidas como remuneratórias são definidos na Lei nº 8.212/1991. De acordo com o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991 , há de se afastar o caráter salarial do hiring bonus, hipótese que não incidira as contribuições previdenciárias, contudo, como vimos, tal não foi o entendimento da Câmara Superior de Recursos Fiscais.
Em contrapartida, há incidência do Imposto de Renda, sendo que tal parcela é perfeitamente adequada ao art. 43 do Código Tributário Nacional , isto é, enquadrada como renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos. Assim, a mera leitura da lei nos faz concluir que recebidos os valores pelo trabalhador, este estará acobertado pela incidência tributária no que diz respeito ao pagamento do Imposto de Renda.
CONCLUSÃO.
Diante dos conceitos aqui expostos, podemos asseverar que o hiring bonus não possui natureza remuneratória, pois não apresenta caráter de contraprestação pelo contrato de trabalho, já que o acordo é firmado e o valor é pago antes mesmo do início da prestação laboral e não decorre de tempo à disposição do empregador, assim como não é recebido em razão de interrupção do pacto laboral, e, finalmente, não é pago em razão de ajuste constante do contrato individual ou coletivo de trabalho.
Tal verba paga como incentivo para a contratação de empregado diferenciado também não se enquadra no conceito de gratificação ajustada, pois as "gratificações" ajustadas se amoldam, por vezes aos prêmios, por vezes aos bônus, ostentando todos, natureza salarial em face de suas características contraprestacionais.
O pagamento de tal parcela apresenta nítido caráter indenizatório, representado pelo desligamento do emprego anterior e também como forma de incentivar a permanência do empregado nos quadros da empresa, não servindo como contraprestação pelo serviço prestado, tanto que em caso de desligamento a pedido do empregado antes do prazo determinado no contrato prévio, é de praxe que este restitua o valor de forma proporcional ao tempo de permanência na empresa.
Entendimento em sentido contrário geraria a conclusão de que o futuro empregador estaria pagando pelo serviço que se reverteu ao seu concorrente, o que não tem a menor lógica.
Além disso, trata-se de parcela paga em uma única oportunidade, antes mesmo do início do contrato de trabalho, o que também afasta a sua natureza salarial.
Assim, o pagamento de hiring bonus não representa violação alguma à legislação laboral, pelo contrário, já que se traduz em cláusula contratual benéfica, tratando-se de benefício criado e não previsto em lei, possibilitando ao trabalhador um ganho extraordinário para além dos direitos básicos impostos pelo artigo 7º da Constituição Federal, atraindo, portanto, a interpretação restrita prevista no artigo 114 do Código Civil.
Ademais, há que se levar em consideração que o pacto é celebrado fora do jugo da subordinação, o que representa ato jurídico perfeito. Contudo, de acordo com a pesquisa realizada, há o risco de o bônus de contratação ser considerado como verba de natureza salarial, notadamente diante do entendimento do Tribunal Superior do Trabalho.
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